淺議商業(yè)秘密免予政府信息公開(kāi)的適用

當(dāng)前，在政府信息公開(kāi)實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)因申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息涉及商業(yè)秘密而做出不予公開(kāi)決定的情形較為常見(jiàn)，由此引發(fā)的行政訴訟亦是基層法院需要經(jīng)常面對(duì)和解決的一類問(wèn)題。本文以實(shí)踐案例的思考來(lái)淺議商業(yè)秘密免于政府信息公開(kāi)的適用。

一、案情回顧

原告：趙某

被告：上海市閔行區(qū)浦江鎮(zhèn)人民政府

原告趙某訴稱，2014年9月1日，被告收到原告要求獲取拆遷戶數(shù)、批文及包干協(xié)議等政府信息的申請(qǐng)。同年10月10日，被告作出涉訴答復(fù)書(shū)，認(rèn)為上述信息屬于商業(yè)秘密，不予公開(kāi)。原告認(rèn)為，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第二條、第九條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第十二條第（四）項(xiàng)等規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)公開(kāi)該政府信息。本案被告適用法律不當(dāng)，認(rèn)定商業(yè)秘密，卻未見(jiàn)第三方意見(jiàn)征詢書(shū)回執(zhí)和相關(guān)調(diào)查、核實(shí)內(nèi)容，也未見(jiàn)涉及第三方權(quán)益告知書(shū)等，應(yīng)屬違法行政。故請(qǐng)求法院撤銷被告所作編號(hào)為2014-09的《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)答復(fù)書(shū)》，并責(zé)令被告提供相關(guān)的政府信息。

被告浦江鎮(zhèn)政府辯稱，其依法具有受理和處理向其提出政府信息公開(kāi)申請(qǐng)的職責(zé)。由于本案原告趙某申請(qǐng)公開(kāi)的征地包干協(xié)議不為公眾所知曉，不能從公開(kāi)渠道獲取，且內(nèi)容涉及案外人即協(xié)議當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益以及征地范圍內(nèi)眾多原財(cái)產(chǎn)權(quán)利人的信息，該信息屬商業(yè)秘密。為此，被告向案外人發(fā)出《權(quán)利人意見(jiàn)征詢單》，征求其是否同意公開(kāi)的意見(jiàn)，上海浦江鎮(zhèn)投資發(fā)展有限公司不同意公開(kāi)，上海市閔行區(qū)建設(shè)用地事務(wù)所逾期未作答復(fù)。根據(jù)《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》第十二條的規(guī)定，簽約的當(dāng)事人逾期不答復(fù)，視為不同意向申請(qǐng)人公開(kāi)，被告遂作出不予公開(kāi)的決定。該具體行政行為合法，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2014年9月1日，原告趙某向被告浦江鎮(zhèn)政府提出政府信息公開(kāi)申請(qǐng)，要求獲取“N3N4的二條路的拆遷戶數(shù)、批文及包干協(xié)議”。被告經(jīng)審查，認(rèn)定原告要求獲取的信息屬于《政府信息公開(kāi)條例》第十四條第四款、《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》第十二條第一款規(guī)定的商業(yè)秘密，于2014年9月11日向上海浦江鎮(zhèn)投資發(fā)展有限公司發(fā)出《權(quán)利人意見(jiàn)征詢單》，該公司于9月25日出具“涉及我公司商業(yè)秘密，不同意向申請(qǐng)人提供”的意見(jiàn)，被告遂依據(jù)《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》第二十三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，于2014年10月10日作出《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)答復(fù)書(shū)》，答復(fù)原告不予公開(kāi)。原告于當(dāng)日收到該《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)答復(fù)書(shū)》。

二、審判結(jié)果

閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第四條規(guī)定，被告浦江鎮(zhèn)政府具有受理和處理向該機(jī)關(guān)提出的政府信息公開(kāi)申請(qǐng)的行政職權(quán)和職責(zé)，對(duì)申請(qǐng)人提出的政府信息公開(kāi)申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十二條、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第二十六條的規(guī)定，行政訴訟中被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提供作出該具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)。本案中，被告受理原告的政府信息公開(kāi)申請(qǐng)后，確認(rèn)原告要求公開(kāi)的“N3N4的二條路的拆遷戶數(shù)、批文及包干協(xié)議”屬于商業(yè)秘密，對(duì)此雖然提供了《權(quán)利人意見(jiàn)征詢單》，證明其已就“包干協(xié)議”征詢相關(guān)權(quán)利人是否同意公開(kāi)的意見(jiàn)，但未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明其征詢意見(jiàn)的對(duì)象為協(xié)議主體，亦未提供足夠的證據(jù)證明原告要求公開(kāi)的“拆遷戶數(shù)、批文及包干協(xié)議”均屬于商業(yè)秘密，因此，被告所作被訴《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)答復(fù)書(shū)》主要證據(jù)不足，依法應(yīng)予撤銷。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目、《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開(kāi)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第九條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷被告上海市閔行區(qū)浦江鎮(zhèn)人民政府于2014年10月10日作出的編號(hào)為2014-09《政府信息公開(kāi)申請(qǐng)答復(fù)書(shū)》。

二、被告上海市閔行區(qū)浦江鎮(zhèn)人民政府應(yīng)于本判決生效之日起30個(gè)工作日內(nèi)對(duì)原告趙某的申請(qǐng)事項(xiàng)重新作出答復(fù)。

案件受理費(fèi)人民幣50元，由被告上海市閔行區(qū)浦江鎮(zhèn)人民政府負(fù)擔(dān)。

三、案例評(píng)析

在本案中，法院從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)行政機(jī)關(guān)所作的不予公開(kāi)行政決定進(jìn)行了合法性審查，審查結(jié)果是一方面認(rèn)為涉案政府信息不構(gòu)成商業(yè)秘密，另一方面也指出行政機(jī)關(guān)在履行其法定征詢程序時(shí)存有明顯不當(dāng)，進(jìn)而作出了撤銷判決并要求行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。圍繞該案，有如下幾個(gè)方面的問(wèn)題是司法實(shí)踐中該類型案件中的共性問(wèn)題，需引起足夠的重視。

（一）政府信息公開(kāi)語(yǔ)境下的商業(yè)秘密的認(rèn)定

我國(guó)對(duì)于商業(yè)秘密的立法規(guī)定，主要見(jiàn)于《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百二十條之規(guī)定，民事訴訟法第六十八條、第一百三十八條、第一百五十六條規(guī)定的商業(yè)秘密，是指生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易聯(lián)系、購(gòu)銷渠道等當(dāng)事人不愿公開(kāi)的技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息；依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條之規(guī)定，本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。據(jù)此，不難看出在我立法體系中，同樣也存在對(duì)商業(yè)秘密定義的差異性，而未達(dá)成共識(shí)。通常來(lái)講，一般將《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)商業(yè)秘密的界定視為主流觀點(diǎn)并為司法實(shí)踐所采納和適用。其依據(jù)在于，最高人民法院在2006年針對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條作過(guò)詳細(xì)的解釋，該司法解釋從正反兩個(gè)方面對(duì)構(gòu)成商業(yè)秘密的三項(xiàng)核心要素（“不為公眾所知悉”“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”“保密措施”）進(jìn)行了充分解釋。①此外，在國(guó)家工商管理行政總局于1998年修訂后公布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條中，則對(duì)包含“不為公眾所知悉”“能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性”“權(quán)利人采取保密措施”“技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息”“權(quán)利人”等五大要素作了詳細(xì)的解釋與說(shuō)明。兩相比較，能夠看到此二者既有相似處，亦有不同之處，但整體來(lái)看兩者的實(shí)質(zhì)是一致的，更多的是詳略的差異，兩者完全可以結(jié)合起來(lái)看，作統(tǒng)一的理解，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的適用。

因此，就商業(yè)秘密的法律內(nèi)涵而言，其就是我國(guó)立法所指的不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。當(dāng)然，對(duì)于權(quán)利人是否采取了保密措施，則應(yīng)該設(shè)定合理限度，不能作過(guò)高的要求。

就政府信息公開(kāi)中的商業(yè)秘密而言，其是否存在其特殊性，這值得作進(jìn)一步的探討。

依據(jù)《政府信息管理?xiàng)l例》第二條之規(guī)定，政府信息是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。首先，商業(yè)秘密不因其轉(zhuǎn)化為政府信息而改變其原有的權(quán)利主體。依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條之規(guī)定，只有經(jīng)營(yíng)者才能成為商業(yè)秘密權(quán)的主體，具體包含了從事商品經(jīng)營(yíng)和贏利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，并不包含公權(quán)力主體，這也是由商業(yè)秘密權(quán)本質(zhì)上為一種權(quán)利而非一項(xiàng)權(quán)力所決定的。因此，行政機(jī)關(guān)雖然可能在履行職責(zé)過(guò)程制作或獲取到一定商業(yè)秘密，但本質(zhì)上講這些“商業(yè)秘密”還是屬于經(jīng)營(yíng)者的，只是因?yàn)樘囟ㄔ驗(yàn)樾姓C(jī)關(guān)所掌握和知悉而已，并未改變其法律屬性。其次，商業(yè)秘密不因其轉(zhuǎn)化為政府信息而改變其原有的類型。應(yīng)該說(shuō)，行政機(jī)關(guān)所能記錄和保存的商業(yè)秘密并不會(huì)超出商業(yè)秘密原有的具體類型，而是一種包含與被包含的關(guān)系。最后，商業(yè)秘密不因其轉(zhuǎn)化為政府信息而改變其原有的內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)記錄和保存的商業(yè)秘密必然要與商業(yè)秘密的原有全部或部分內(nèi)容相一致，不應(yīng)增減一分，必須要客觀地、真實(shí)地、全面地記錄與保存。

據(jù)此，可以說(shuō)政府信息公開(kāi)語(yǔ)境下的商業(yè)秘密并不因行政機(jī)關(guān)的介入而有實(shí)質(zhì)性的改變，換言之，作為政府信息形式存在的商業(yè)秘密就是權(quán)利人（經(jīng)營(yíng)者）所享有的商業(yè)秘密，而要判斷特定政府信息是否為商業(yè)秘密，則只需要按照立法所規(guī)定的商業(yè)秘密的定義或構(gòu)成要件或特征進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查。這一審查標(biāo)準(zhǔn)既應(yīng)為行政機(jī)關(guān)所采用，亦應(yīng)作為法院進(jìn)行司法審查之標(biāo)準(zhǔn)。

（二）法定征詢程序的具體內(nèi)容

依據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》第十四條第四款、第二十三條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)通過(guò)對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息進(jìn)行是否構(gòu)成商業(yè)秘密的審查之后，一旦認(rèn)定行政相對(duì)人申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息構(gòu)成商業(yè)秘密后，則必須依法履行相應(yīng)的征詢程序。此處所言的“征詢程序”是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)為申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息涉及商業(yè)秘密，公開(kāi)后可能損害第三人合法權(quán)益的則必須依法履行征求、詢問(wèn)第三人意見(jiàn)的法定程序。目前，《政府信息公開(kāi)條例》對(duì)征詢程序只作了原則性規(guī)定，并無(wú)相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，不具有可操作性。本案中，行政機(jī)關(guān)履行征詢時(shí)所適用的《上海市政府信息公開(kāi)規(guī)定》相較于《政府信息公開(kāi)條例》也只是對(duì)“第三人是否同意公開(kāi)”的回復(fù)增加一種“未做答復(fù)視為拒絕”的征詢結(jié)果認(rèn)定方式。

總體來(lái)講，立法的簡(jiǎn)單化、原則化處理反映的是我國(guó)立法長(zhǎng)期以來(lái)“重實(shí)體，輕程序”，導(dǎo)致法院審查行政機(jī)關(guān)所作行政行為是否依照法定程序時(shí)，同樣陷入到無(wú)“法”適用的困境。就現(xiàn)有立法而言，可以對(duì)“征詢程序”的具體內(nèi)容做以下概括：其一，征詢的主體為行政機(jī)關(guān)，具體為負(fù)有履行征詢職責(zé)的政府信息公開(kāi)工作機(jī)構(gòu)；其二，征詢的對(duì)象為第三人（行政訴訟原、被告以外的人），即申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息所涉及商業(yè)秘密的享有人；其三，征詢的內(nèi)容為征求、詢問(wèn)第三人是否同意公開(kāi)其所享有的商業(yè)秘密；其四，征詢的形式必須采取書(shū)面形式；其五，征詢的結(jié)果分為同意與不同意，且不同意的既可以明示的方式作出，亦可以默示的方式表示。客觀來(lái)看，這些內(nèi)容基本上已構(gòu)建起一套粗略的征詢程序，但是要做到更加完善、更具有可操作性，則需要通過(guò)立法作進(jìn)一步的填補(bǔ)與修正。從完善行政程序角度而言，應(yīng)該著重加強(qiáng)這么幾個(gè)方面的規(guī)則設(shè)置：其一，要明確行政機(jī)關(guān)未履行征詢程序所要承擔(dān)的不利后果；其二，要為征詢程序設(shè)置一合理期間，該期間至少應(yīng)包含行政機(jī)關(guān)送達(dá)書(shū)面征詢意見(jiàn)書(shū)的期間、第三人答復(fù)期間及行政機(jī)關(guān)向申請(qǐng)人送達(dá)第三人答復(fù)意見(jiàn)書(shū)的期間；其三，要明確行政機(jī)關(guān)送達(dá)相應(yīng)文書(shū)的方式及法律效力。

本案中，行政機(jī)關(guān)雖然在形式上履行了征詢的程序，但也存在認(rèn)定征詢對(duì)象錯(cuò)誤與未構(gòu)成有效送達(dá)的問(wèn)題，換言之，征詢這一法定程序的履行和適用過(guò)程中出現(xiàn)了重大瑕疵，從而導(dǎo)致在認(rèn)定事實(shí)時(shí)的偏差。

（三）法院進(jìn)行司法審查的合理限度

在當(dāng)前的立法與執(zhí)法現(xiàn)狀下，針對(duì)此類案件，法院要嚴(yán)格依照現(xiàn)有立法規(guī)則與原則對(duì)行政機(jī)關(guān)所作行政行為進(jìn)行合法性審查，充分行使自身所享有的司法審查權(quán)，而不能僅僅只作簡(jiǎn)單的形式審查。這就要求法院必須堅(jiān)持以法定的客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審查行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息是否涉及商業(yè)秘密的判斷，而不是以行政機(jī)關(guān)或第三人的主觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)審視。②采取這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)與審查強(qiáng)度，一方面是要充分發(fā)揮司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督制約作用，以防止行政機(jī)關(guān)濫用商業(yè)秘密免除公開(kāi)條款；另一方面也是因?yàn)樵谂袛嗌暾?qǐng)公開(kāi)的政府信息是否涉及商業(yè)秘密這一問(wèn)題上，行政機(jī)關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢(shì)并不高于或者明顯超過(guò)法院。因此，法院要充分嚴(yán)格依照相關(guān)立法及司法解釋對(duì)申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息是否涉及商業(yè)秘密進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以維護(hù)申請(qǐng)人與第三人的合法權(quán)益。此外，就行政機(jī)關(guān)是否依法履行征詢程序而言，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)更應(yīng)該采取較高的標(biāo)準(zhǔn)與強(qiáng)度，這既是充分尊重并發(fā)揮征詢程序自身獨(dú)立價(jià)值的要求，亦是直接有效地回應(yīng)申請(qǐng)人對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法程序異議的需要。另外，對(duì)于行政機(jī)關(guān)是否遵循法定征詢程序的審查，應(yīng)該分清輕微程序瑕疵與重大程序瑕疵（實(shí)質(zhì)上已達(dá)到嚴(yán)重違反法定程序），采取不同處理辦法。

總之，對(duì)于行政機(jī)關(guān)適用政府信息公開(kāi)中商業(yè)秘密免除公開(kāi)條款的司法審查要從實(shí)體與程序兩個(gè)方面展開(kāi)，嚴(yán)格依法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，明確行政機(jī)關(guān)在此類案件中的具體舉證責(zé)任，積極行使司法裁判權(quán)，以實(shí)現(xiàn)公正裁判，為同類案件的審判提供借鑒。

（作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。）

注釋：

①具體內(nèi)容可參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律問(wèn)題若干問(wèn)題的解釋》第9條、第10條、第11條之規(guī)定。

②由主觀標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)過(guò)度在美國(guó)涉及商業(yè)秘密免除公開(kāi)條款的適用的判例中有一個(gè)很清晰的演變過(guò)程，值得我國(guó)法院借鑒。參見(jiàn)趙正群、崔麗穎：《判例對(duì)免除公開(kāi)條款的適用——對(duì)美國(guó)信息公開(kāi)訴訟判例的初步研究》 ，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第6期。