國際私法視野下的國際慣例

國際慣例在國際社會(huì)中很早便存在，對國際交往有著深遠(yuǎn)的影響。隨著我國改革開放的不斷深入，我國與世界的交往也日漸增多，在國際私法領(lǐng)域，作為不成文規(guī)范的國際慣例的應(yīng)用更加廣泛和頻繁，在調(diào)整國際民商事關(guān)系中發(fā)揮著越來越突出的作用。但是我國改革開放較晚，對國際慣例的認(rèn)識(shí)和系統(tǒng)性的研究起步較晚，學(xué)理上理論研究不少，但對于國際慣例的含義、范圍、適用條件等問題存在不少爭議，學(xué)者們各持己見，沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)；立法上對于國際慣例的一些規(guī)定也比較模糊化，少而粗略。為了使國際慣例在我國的國際民商事交往中發(fā)揮更大的作用，我們在豐富理論研究的同時(shí)，更需要對我國關(guān)于國際慣例的法律規(guī)定進(jìn)行深入的探討和研究，總結(jié)出缺陷，提出完善建議。

一、國際私法中的國際慣例之界定

（一）國際慣例與國際習(xí)慣

要對國際私法中的國際慣例進(jìn)行界定，必須將其與國際法意義上的國際習(xí)慣進(jìn)行比較和分析，以呈現(xiàn)兩者的聯(lián)系與區(qū)別。

在國際法的意義上，國際習(xí)慣一般指各國在實(shí)踐中形成的一種有法律約束力的行為規(guī)則。 《國際法院規(guī)約》第38條將其表述為：“作為通例之證明而接受為法律者。” 根據(jù)該表述，形成國際習(xí)慣需具備兩個(gè)條件：首先，存在通例，即在各國的相互交往中，存在對某種事項(xiàng)長期重復(fù)地采取類似行為（或不行為）的客觀事實(shí)。通例的存在，一般說，要求時(shí)間上有較長的延續(xù)性，空間上存在于較廣泛的國家，數(shù)量被多次不斷的實(shí)踐，方式上則是對同類問題采取經(jīng)常和一致的做法。其次，是各國接受存在的通例為法律，具體地說就是各國普遍承認(rèn)這種通例，普遍遵守，在心理上對這種通例有一種法的信念。 總的來說，前者是“常例”，是客觀條件；后者是“法律確信”，屬于主觀條件。通俗理解可將國際習(xí)慣稱為國際習(xí)慣法，一種“不成文”法，只有當(dāng)兩方面的因素同時(shí)具備的情況下，某項(xiàng)具有法律約束力的國際習(xí)慣才被正式確立下來。

國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文規(guī)范，它只有經(jīng)過當(dāng)事人或具體適用它的有關(guān)機(jī)構(gòu)的認(rèn)可才有法律約束力。有些觀點(diǎn)認(rèn)為國際慣例有廣義和狹義之分，在兩種含義中，國際習(xí)慣與國際慣例的關(guān)系有所不同。狹義的國際慣例，指在國際民商事交往中經(jīng)過各國長期普遍實(shí)踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，與國際習(xí)慣不同。而廣義的國際慣例則包含兩方面的內(nèi)容：一是不具有法律約束力的狹義的國際慣例，二則是具有法律約束力的國際習(xí)慣，即廣義的國際慣例將國際習(xí)慣包含其中。那么，在國際私法的語境中應(yīng)將國際慣例界定在什么范圍內(nèi)才更符合實(shí)際也更能促進(jìn)跨國交往呢？從上述定義中可看出，國際習(xí)慣與狹義國際慣例有明顯的區(qū)別，同時(shí)也有聯(lián)系。區(qū)別是國際習(xí)慣比國際慣例多了關(guān)鍵性的條件——“法律確信”，通俗理解即國際習(xí)慣在各國具有法律的絕對性的強(qiáng)制約束力，不受其他任何意志的影響；而國際慣例是人們涉外民商事交往過程中所遵循的一些不成文的規(guī)則，不具有絕對的強(qiáng)制性效力，只有當(dāng)人們選擇或爭議解決機(jī)構(gòu)選擇適用才具有對當(dāng)事人的相對的約束力；而聯(lián)系則是可將國際慣例看成國際習(xí)慣的第一個(gè)條件即常例，當(dāng)習(xí)慣僅僅為常例還沒有被國家以法律的形式承認(rèn)時(shí)則可稱之為慣例。若采取廣義國際慣例，則國際習(xí)慣與國際慣例是包含關(guān)系，并沒有明確區(qū)分開來，在具體的適用過程中依然會(huì)造成概念和來源上的混亂。而采取狹義的國際慣例概念，則可用是否具有絕對的強(qiáng)制性法律效力作為標(biāo)準(zhǔn)將法律慣例與法律習(xí)慣明確區(qū)別開來，在實(shí)踐中，國際習(xí)慣和國際慣例的范圍能夠清晰明確，無論是人們的涉外民商事交往活動(dòng)還是司法機(jī)關(guān)處理涉外民事交往糾紛都能明確所采用的規(guī)則是慣例還是習(xí)慣，從而最終得到明確的判案結(jié)果。

另有一些觀點(diǎn)，主張國際慣例在國際私法中有兩種表現(xiàn)形式，一種是不需要當(dāng)事人選擇而必須遵守的慣例，即絕對強(qiáng)制性慣例；另一種是只有經(jīng)過當(dāng)事人的選擇，才對當(dāng)事人相互之間有約束力的慣例，即任意性慣例。這種討論另有其角度，它往往與國際慣例在國際私法中到底范圍如何聯(lián)系在一起。關(guān)于國際慣例的范圍，一直以來存在不小爭議，主要存在“國際慣例實(shí)體性規(guī)范說”、“國際慣例沖突規(guī)范說”和“國際慣例二元說”?！皩?shí)體性國際慣例說”主張沖突規(guī)范性質(zhì)的國際慣例并不存在，而“國際慣例沖突規(guī)范說”則認(rèn)為國際私法是沖突規(guī)范法，其目的是為國際民商事關(guān)系爭議確定準(zhǔn)據(jù)法，因此在國際私法領(lǐng)域的國際慣例應(yīng)只包括沖突規(guī)范性國際慣例?！岸摗眲t認(rèn)為實(shí)體性國際慣例和沖突規(guī)范性國際慣例二者兼存于國際私法領(lǐng)域。國際私法中的國際慣例既存在實(shí)體性的也存在沖突規(guī)范性的。從目前國際私法中國際慣例的使用情況看，實(shí)體性的國際慣例較為普遍，沖突性的國際慣例雖不多但也是存在的，例如“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依不動(dòng)產(chǎn)所在地”，“合同的法律適用依當(dāng)事人意思自治原則”等。但是，不論上述對國際慣例的范圍的看法有何差異，符合國際私法實(shí)踐的情況是它們僅具有任意性，因?yàn)閷?shí)體的慣例一般為國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中的商事慣例，沖突規(guī)范方面的一些慣常做法也僅具有任意的性質(zhì)，遠(yuǎn)未構(gòu)成對各國沖突法立法的強(qiáng)制約束力。

綜上所述，國際私法中的國際慣例應(yīng)該是前述狹義上的國際慣例，不具有絕對強(qiáng)制性的法律約束力而只具有對選擇國際慣例的當(dāng)事人或相關(guān)機(jī)構(gòu)的相對約束力。而且，從實(shí)際情況看，由于一些普遍存在的沖突原則在各國具體采納的時(shí)候賦予其不同的意義，例如，各國一般在規(guī)定自然人能力方面法律沖突的沖突規(guī)范時(shí)多采用屬人法，但是有的國家采用自然人的國籍國法，有的則采用住所地法，因此，屬人法還不能成為具有確定性內(nèi)容的慣例，而確定性是國際慣例的構(gòu)成要件之一，因此在沖突法領(lǐng)域中也就很難說已經(jīng)形成了一些國際慣例。對國際私法中的國際慣例進(jìn)一步明確其含義，應(yīng)該是指的那些任意性的實(shí)體商事慣例。

（二）國際慣例的構(gòu)成要件

國際社會(huì)中，慣例有許多，但不是所有的慣例都能被稱為國際慣例，只有自身滿足一些條件的慣例才能被稱為國際慣例，這些條件組成了國際慣例的構(gòu)成要件。國際慣例只有在具備這些條件后才能稱之為國際慣例，才能廣泛應(yīng)用于國際私法的實(shí)踐中。

第一，國際慣例客觀存在并且內(nèi)容確定。一方面，國際慣例只有實(shí)際地存在才有被當(dāng)事人或者法院等司法機(jī)關(guān)選擇適用的可能，國際慣例只有當(dāng)具備確定的內(nèi)容的情況下，才能作為法院或者仲裁機(jī)構(gòu)裁判案件的依據(jù)；另一方面，國際慣例只有客觀存在且內(nèi)容確定時(shí)，才能給人們的實(shí)踐活動(dòng)提供確定的指引。

客觀存在并內(nèi)容確定這一要件并不等同于要求國際慣例以書面的成文形式表現(xiàn)出來，具有成文書面形式并不是國際慣例具有確定性的必要條件。隨著時(shí)代的發(fā)展，國際慣例經(jīng)歷了一個(gè)從觀念到成文化的發(fā)展過程，加上進(jìn)入20世紀(jì)以來，國際交往的增多，國際慣例也開始形成成文化趨勢。成文國際慣例能夠被法院和仲裁庭直接適用，當(dāng)事人援用也更方便和準(zhǔn)確，但即便如此，我們也不能否認(rèn)國際慣例不成文的性質(zhì)，在國際私法中，許多以事實(shí)狀態(tài)存在的國際慣例就需要當(dāng)事人證明它的存在和具體內(nèi)容。

第二，國際慣例應(yīng)該在世界范圍內(nèi)被廣泛承認(rèn)和適用。如果一些常例或通例只是在特定的國家或者地區(qū)內(nèi)適用，則不能被稱為國際慣例，只能被稱為地方性慣例。但“廣泛適用”并不要求世界上每個(gè)地方和每個(gè)人都知道，應(yīng)當(dāng)是在特定范圍和行業(yè)中的絕大多數(shù)人知道即可，因?yàn)閲H慣例的適用是特定行業(yè)范圍和行業(yè)的適用，只是總結(jié)出來的處理同類事情的準(zhǔn)則，它本身就具有對象特定性的特征。

第三，國際慣例的內(nèi)容應(yīng)滿足合理性的要求。對于該項(xiàng)條件存在較大爭議。發(fā)展中國家主張國際慣例的合理性是適用的前提，他們認(rèn)為許多國際慣例特別是商事慣例反映了商業(yè)更加發(fā)達(dá)的發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)利益和法律傳統(tǒng)，這些慣例對于發(fā)展中國家來說必然會(huì)損害其利益，但是發(fā)達(dá)國家則認(rèn)為該項(xiàng)條件是多余的，因?yàn)椴缓侠淼膰H慣例不可能在長期的國際交往中存在，國際慣例只要存在必然合理。

綜合分析，合理性應(yīng)是相對的，不能以絕對的標(biāo)準(zhǔn)來評判。由于每個(gè)國家都有著自己的法律精神和傳統(tǒng)，有著自己的價(jià)值體系，每個(gè)國際慣例不可能滿足所有國家的當(dāng)事人的要求。合理性是對于特定當(dāng)事人來說的，當(dāng)事人選擇或者一國法院和仲裁庭選擇適用某個(gè)國際慣例，那么所選擇的國際慣例對于這些人和機(jī)構(gòu)來說必然符合其道德標(biāo)準(zhǔn)和利益需求，所以必然是合理才會(huì)選擇，選擇必定合理。

綜上所述，國際慣例客觀存在并且內(nèi)容確定、在世界范圍內(nèi)被廣泛承認(rèn)和適用并具備合理性構(gòu)成了國際慣例存在的三大前提，只有具備了這三個(gè)條件才能稱之為國際慣例。

（三）國際慣例與國際私法的淵源

國際慣例是不是國際私法的淵源一直以來都有所爭議。以狹義國際慣例為視角，判定國際慣例是國際私法的淵源，需要從法律淵源的界定、國際慣例的性質(zhì)兩方面綜合考慮。

有些學(xué)者將法律淵源局限定義為法的外在表現(xiàn)形式，認(rèn)為以正式或非正式規(guī)范性法律文件表現(xiàn)的法律即為法律淵源，但對于法律淵源，我們應(yīng)從更廣泛的角度來理解。法律的表現(xiàn)形式是法律淵源的一個(gè)方面，但法律淵源并不僅限于法律的表現(xiàn)形式這一種含義。法律淵源應(yīng)是一個(gè)包含法律的歷史淵源、理論淵源和法律的表現(xiàn)形式三層含義的統(tǒng)一體。法律的歷史淵源指特定法律規(guī)范從先前的法律中繼承了某些內(nèi)容或是受到某些影響。法律的理論淵源指法律規(guī)定指定的過程中所依據(jù)的學(xué)說理論。法律的表現(xiàn)形式，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，根據(jù)能否直接援引為定罪量刑的依據(jù)可分為直接淵源和間接淵源；根據(jù)制定程序是否由國家專門機(jī)關(guān)進(jìn)行可分為制定法淵源和非制定法淵源；根據(jù)是否以規(guī)范性的法律文件為載體，可將法律淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源體現(xiàn)于國家制定的規(guī)范性法律文件中，如立法機(jī)關(guān)制定的憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，非正式淵源則沒有具體規(guī)范性的文件，而是具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，如正義和公平等觀念，道德和習(xí)慣準(zhǔn)則等。

狹義的國際慣例，一般指在國際民商事交往中經(jīng)過各國長期普遍實(shí)踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，但國家并沒有以規(guī)范性的法律文件對國際慣例的含義、范圍等內(nèi)容作出明確的規(guī)定，更多地見于學(xué)說理論中或者當(dāng)事人雙方的合同協(xié)議中。因此比較國際慣例的含義與上述關(guān)于法律的淵源的定義和分類的分析，國際慣例在法的表現(xiàn)形式的層面上應(yīng)屬于法律的直接淵源、非制定淵源和非正式淵源，同時(shí)國際慣例也是歷史淵源，現(xiàn)行的法律中總存在一些法律受過歷史上某些國際慣例的影響。國際私法作為調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律部門，國際慣例自然是國際私法的淵源，但出于國際慣例的特征，其只能是國際私法的非正式淵源。從我國法律關(guān)于國際慣例的規(guī)定中，可看出國際慣例在我國與國內(nèi)法和國際條約一樣，具有國際私法淵源的地位。

二、國際慣例在國際私法關(guān)系中的適用條件

法律的靈魂在于實(shí)施，通過法律的適用解決糾紛，解決社會(huì)問題，維護(hù)合法權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)和諧。國際私法是解決涉外民商事糾紛的依據(jù)之一，國際慣例作為國際私法的淵源之一，需要發(fā)揮其應(yīng)有的法律功能。在具體案件中，由誰來選擇國際慣例，如何選擇國際慣例，選擇中又有什么樣的注意事項(xiàng)等，這些方面構(gòu)成了國際慣例在處理國際民商事關(guān)系中的適用條件。

（一）適用的主體條件

適用的主體條件是指由誰來選擇國際慣例，并應(yīng)用于具體的國際私法法律關(guān)系中。一般來說，依照法律規(guī)定強(qiáng)制適用國際慣例很少見，國際慣例在許多國家只有補(bǔ)充適用的效力，并且并不是強(qiáng)制適用，而是可以適用。從狹義國際慣例出發(fā)，國際慣例在實(shí)踐中的適用主體包含兩個(gè)，一是當(dāng)事人在國際商事交往中選擇國際慣例作為他們進(jìn)行交易活動(dòng)的法律依據(jù)，二是司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)在沒有法律規(guī)定的情況下適用國際商事慣例解決有關(guān)爭議。

1.當(dāng)事人選擇適用

國際私法以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象，而意思自治原則是處理民商事交往的首要原則。因此國際慣例在國際私法領(lǐng)域中的適用也以尊重當(dāng)事人的意思自治為出發(fā)點(diǎn)，由當(dāng)事人自我選擇所要適用的具體的國際慣例。

當(dāng)事人在具體實(shí)踐中對國際慣例的選擇適用有兩種情形：其一是將具體的國際慣例納入雙方的協(xié)議之中，作為民商事交往合同的部分內(nèi)容。在這種情況下，國際慣例屬于構(gòu)成性規(guī)則，國際慣例的內(nèi)容包含于合同之中，直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。因此，雙方當(dāng)事人要遵循契約必守的責(zé)任，自覺地接受具體的國際慣例的約束。如有違反慣例的行為，按照違反契約的懲處規(guī)定承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。其二是選擇國際慣例作為解決糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。此時(shí)，國際慣例屬于救濟(jì)性規(guī)則，當(dāng)事人選擇國際慣例的目的是最大限度地保持或者恢復(fù)自己權(quán)利的圓滿狀態(tài)。

2.法院或仲裁機(jī)構(gòu)選擇適用

法院或者仲裁機(jī)構(gòu)選擇適用國際慣例也有兩種情形：第一種是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)直接主動(dòng)地援引國際慣例處理國際民商事糾紛。這種情形主要是指當(dāng)當(dāng)事人就某一國際慣例所涉及的事項(xiàng)發(fā)生爭議，不存在相關(guān)法律規(guī)定，而且雙方既沒有明確選擇適用某項(xiàng)國際慣例，也沒有明確地將其排除適用時(shí)，法官或仲裁員可直接適用該國際慣例來解決爭議。第二種是當(dāng)當(dāng)事人對相關(guān)國際慣例的適用存在爭議無法確定爭議解決需要的依據(jù)時(shí)，不存在相關(guān)法律規(guī)定，由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定與當(dāng)事人協(xié)商或者直接指定相應(yīng)的國際慣例，從而予以適用。

綜上，國際慣例在國際私法中的適用主體為當(dāng)事人和爭議解決機(jī)構(gòu)，這使得具體個(gè)案中國際慣例的適用有不同渠道。

（二）適用的限制條件

由于各個(gè)國家的文化傳統(tǒng)、道德風(fēng)俗等方面存在很大差異，具體的國際慣例不可能迎合所有國家和地區(qū)，這必然對國際慣例的適用造成不小的阻礙，因此，在促進(jìn)國際交往順利開展和蓬勃發(fā)展的同時(shí)，為了尊重國家主權(quán)和尊嚴(yán)，維護(hù)社會(huì)秩序和國家利益，各個(gè)國家都做出了些規(guī)定來限制國際慣例在國內(nèi)的適用。主要為三個(gè)方面：

1.適用范圍的限制

以狹義國際慣例論為出發(fā)點(diǎn)，國際慣例指的是任意性的實(shí)體商事慣例，多適用于國際商事交往。而商事領(lǐng)域提倡當(dāng)事人的意思自治，但當(dāng)事人的意思自治原則在法律中的應(yīng)用本身就受到很多的限制，例如，當(dāng)事人在合同中適用國際慣例只能限定在特定領(lǐng)域，如國際貨物銷售、支付、運(yùn)輸、結(jié)算、保險(xiǎn)等，從而使得國際慣例的適用約定也只能受限于意思自治原則本身所限定的范圍中。各國法律也會(huì)明確限定當(dāng)事人意思自治的范圍，而且各國限定的范圍也會(huì)有所不同。例如相比中國，美國等西方發(fā)達(dá)國家在國際民商事交往中給予當(dāng)事人的意思自治權(quán)利相對較大。

2.強(qiáng)行性法律規(guī)范的限制

一般而言，國際慣例在調(diào)整法律關(guān)系的過程中只具有補(bǔ)充性質(zhì)。因此，相比較于強(qiáng)行性法律規(guī)范，其效力必然高于國際慣例，國際慣例的適用受其限制，這種限制存在以下兩種情況。

第一，強(qiáng)制性國際公約對國際慣例的限制。國際公約對于國際慣例的限制不是完全的，因?yàn)閲H公約分為任意性公約和強(qiáng)制性公約，任意性公約是允許當(dāng)事人選擇或排除適用的，強(qiáng)制性公約對于其締約國而言相當(dāng)于法律，具有強(qiáng)制性的效力，是締約國國家意志的體現(xiàn)，除非國家對公約條款提出保留，否則所有締約國必須遵守公約的規(guī)定。而國際慣例一般只是一種法律的補(bǔ)充淵源，因此，國際公約的效力優(yōu)先于國際慣例，國際慣例的適用要受到強(qiáng)制性國際公約的限制。

第二，國內(nèi)強(qiáng)制性法律規(guī)范對國際慣例的限制。法律作為國家的治理工具，體現(xiàn)了國家的根本利益和基本社會(huì)秩序。在一個(gè)法治國家里，法律處于至高無上的地位，國際慣例不得損害一國的利益或者破壞該國的社會(huì)秩序，則其必然不得與該國的強(qiáng)行性法律規(guī)定相抵觸。

3.公共秩序保留制度的限制

公共秩序是一個(gè)國家在特定歷史時(shí)期和特定條件下的重大或根本利益的體現(xiàn)，或者是法律或道德的一些基本原則所在。公共秩序保留一般是針對適用外國法的情況，當(dāng)一國法院根據(jù)沖突規(guī)范的指引適用的外國法，不符合該國公共秩序的價(jià)值要求時(shí)，出于維護(hù)本國法律的權(quán)威、社會(huì)的穩(wěn)定和本國主權(quán)和利益，該國法院便會(huì)排除該外國法的適用，選擇國內(nèi)法或其他法律依據(jù)來處理涉外民商事爭議。

縱觀各國的立法情況，我國曾是明文規(guī)定對國際慣例的適用采用公共秩序保留制度的典型，但現(xiàn)行法律規(guī)定已將此項(xiàng)限制解除?？疾旄鲊⒎ㄇ闆r，許多國家對公共秩序保留制度普遍認(rèn)同，但一般適用于外國法，很少有國家明文規(guī)定采用公共秩序保留制度來限制國際慣例的適用，理由是國際慣例是在國際交往長期實(shí)踐中形成的國際通行的做法，已被廣泛認(rèn)同，沒有保留的必要。

根據(jù)上文，國際慣例指在國際民商事交往中經(jīng)過各國長期普遍實(shí)踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，更準(zhǔn)確地說，是具有任意性的實(shí)體商事慣例，它的適用方式僅限于兩種。其一是當(dāng)事人在國際商事交往中選擇適用，其二是司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)在沒有法律規(guī)定的情況下選擇適用。當(dāng)選擇適用的主體是爭議解決機(jī)關(guān)時(shí)，國際慣例的適用經(jīng)過該國法院或仲裁機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格過濾，因此不會(huì)對該國的公共秩序造成破壞；但當(dāng)選擇適用的主體是當(dāng)事人時(shí)，由于商事交易行為的宗旨是利益最大化，當(dāng)事人受利益最大化思想的影響，可能其選擇的一些國際慣例會(huì)與本國公共秩序不符。有些國際慣例在當(dāng)事人的交易中適用是互利互惠的，但有可能會(huì)對一國國內(nèi)的商事交易造成影響，例如形成競爭優(yōu)勢，排擠國內(nèi)與其有競爭關(guān)系的產(chǎn)業(yè)，破壞經(jīng)濟(jì)秩序。因此，將公共秩序保留制度用于當(dāng)事人商事交易中選擇的國際慣例，存在其合理性和可行性，但在爭議解決機(jī)關(guān)選擇適用國際慣例的情況下，公共秩序保留制度的適用實(shí)無必要。

三、我國國際私法立法中對國際慣例的規(guī)定

（一） 我國關(guān)于國際慣例的現(xiàn)行規(guī)定及其缺陷

1.現(xiàn)行規(guī)定

我國目前在關(guān)于國際私法中國際慣例適用的立法主要見諸以下四部法律。

第一，1986 年的《民法通則》第8 章第142 條，具體規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

第二，1992年的《海商法》第268條，該條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！薄逗Ｉ谭ā返?76 條進(jìn)而規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。”

第三，1995 年頒布的《民用航空法》第148 條和第190 條作出了與上述《海商法》基本相同的規(guī)定。

第四，2004 年修訂的《票據(jù)法》第95 條，該條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

2010年《涉外民事法律關(guān)系適用法》對國際慣例問題沒有任何規(guī)定，但2013年《關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用司法解釋》第5條對國際慣例的適用問題進(jìn)行了交代，即涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際慣例的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第142條第3款以及《票據(jù)法》第95條第2款、《海商法》第268條第2款、《民用航空法》第184條第2款等法律規(guī)定予以適用。司法解釋的內(nèi)容說明我國先前在民法通則、海商法、票據(jù)法等法律中對國際慣例的規(guī)定依然有效，同時(shí)也意味著民法通則150條關(guān)于國際慣例的適用應(yīng)以公共秩序保留制度予以限制的規(guī)定失效。

通過對我國關(guān)于國際慣例的法律規(guī)定的研究和分析，首先需要明確兩個(gè)基本問題：一是國際慣例在我國的范圍，二是國際慣例在我國的適用條件。

我國理論界關(guān)于國際慣例的范圍存在不小的爭議。主張國際慣例實(shí)體性規(guī)范說的理由為我國《民法通則》第142 條第1 款規(guī)定的本意是，根據(jù)我國沖突規(guī)范的援引，選擇實(shí)體性法律規(guī)范調(diào)整涉外民商事關(guān)系；第2 款中的國際條約指的是確定當(dāng)事方相互的權(quán)利義務(wù)的條約。從而做出推論，第3 款規(guī)定的國際慣例也僅指實(shí)體性的國際慣例。主張是沖突規(guī)范的理由是《民法通則》第8 章“涉外民事關(guān)系法律適用” 是專門規(guī)定有關(guān)沖突規(guī)范的，而第142條規(guī)定在該章中，因此，該款中的“國際慣例”是指有關(guān)沖突性國際慣例。另外也有人認(rèn)為我國法律沒有對國際慣例指的是實(shí)體性規(guī)范還是沖突性規(guī)范做出規(guī)定，因此國際慣例應(yīng)當(dāng)既包括實(shí)體性規(guī)范也包括沖突性規(guī)范。

實(shí)際上，國際私法方面的國際慣例，并沒有直接的肯定性的沖突規(guī)則。盡管一些對國際私法持“普遍主義”或“國際主義”觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，像“不動(dòng)產(chǎn)適用屬地原則”、“個(gè)人身份的法律的域外效力原則”、“場所支配行為原則”等應(yīng)是一些具有普遍約束力的慣例法原則，但是更多的學(xué)者認(rèn)為，這種由法律適用的“普遍規(guī)則”或“共同規(guī)則”組成的習(xí)慣國際法是并不存在的。這是因?yàn)椋菏紫龋魏螄以谔幚砩鲜鲞@些國際私法糾紛時(shí)，都只是根據(jù)他的國內(nèi)法的規(guī)定辦事，適用的其實(shí)是自己的內(nèi)國法。其次，這些表面看來似乎是“普遍的規(guī)則”，其實(shí)在各國的實(shí)踐中都存在不同程度的差異，因而很難說上述的這些規(guī)則已經(jīng)形成為各個(gè)國家和當(dāng)事人接受為法律的“普遍的規(guī)則”。例如各國一般在規(guī)定自然人能力方面法律沖突的沖突規(guī)范時(shí)多采用屬人法，但是有的國家采用自然人的國籍國法，有的則采用住所地法，因此，屬人法還不能成為具有確定性內(nèi)容的慣例。又如關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的繼承問題，普遍原則是適用所在地法，但有些國家適用的是不動(dòng)產(chǎn)所有者的國籍國法。因此，不存在沖突規(guī)范性質(zhì)的國際慣例。正是這樣的原因，我國法律規(guī)定中的國際慣例，應(yīng)理解為僅指實(shí)體法方面的國際慣例。

通過對上述法律規(guī)范總結(jié)，國際慣例在我國的適用條件也分為兩個(gè)方面：首先是國際慣例適用的主體條件，根據(jù)我國法律規(guī)定，法院是國際慣例唯一的選擇主體；其次是國際慣例適用的限制條件。從條文中可看出我國現(xiàn)行法律對國際慣例的適用限制條件較多，有主體的限制、適用順序的限制和不得違反強(qiáng)行性法律規(guī)范的限制等。我國關(guān)于國際慣例的先前立法中，最引人注目的限制條件是公共秩序，即對國際慣例的適用明確以不違反公共秩序?yàn)榍疤幔渡嫱饷袷路申P(guān)系適用法》的頒布和最新適用法司法解釋的出臺(tái)，國際慣例在我國的適用已不再受到公共秩序的限制，這是我國關(guān)于國際慣例立法進(jìn)步的體現(xiàn)，也說明我國關(guān)于國際慣例的觀念正在一步步地更新，從而與國際社會(huì)的普遍觀念接軌。

2.現(xiàn)行規(guī)定存在的缺陷

通過上述關(guān)于我國國際慣例現(xiàn)行規(guī)定的分析，我國現(xiàn)行法律中關(guān)于國際慣例的規(guī)定主要存在以下缺陷。

第一，沒有明確國際慣例的內(nèi)涵和范圍。我國法律中對國際慣例的規(guī)定基本上以《民法通則》的規(guī)定為模板，只是簡單地規(guī)定在法律和國際條約沒有規(guī)定的情況下可以適用國際慣例，對于國際慣例的內(nèi)涵和范圍在正規(guī)性的法律文件中都沒有作過具體的規(guī)定，只是在學(xué)術(shù)研究中有許多的探討并且存在爭議，這樣對于國際慣例的具體適用便增加了不確定性和不穩(wěn)定性，不利于糾紛的解決。

第二，國際慣例適用的主體僅限于法院，即只有法院能夠選擇國際慣例來作為判案的依據(jù)，沒有給予當(dāng)事人選擇國際慣例來處理商事糾紛的權(quán)利。在我國，適用國際慣例來解決涉外民商事糾紛的案件寥寥無幾，主體的局限性應(yīng)是造成該結(jié)果的原因之一。

第三，國際慣例有適用順序的限制。通過我國的法律規(guī)定可看出在我國，只有當(dāng)法律和國際公約沒有規(guī)定時(shí)才可以適用國際慣例，國際慣例居于補(bǔ)充適用的地位。但是，在某些涉外民商事交往爭議中，優(yōu)先選擇國際慣例能夠更快更優(yōu)地解決爭議，一味地強(qiáng)調(diào)適用的順序性，會(huì)使一些簡單問題復(fù)雜化。

第四，公共秩序保留制度的限制完全刪除，過于絕對化。曾經(jīng)，我國民法通則明確規(guī)定國際慣例的適用不得違反公共秩序，但《涉外民事法律關(guān)系適用法》的頒布和最新適用法司法解釋的出臺(tái)后，公共秩序保留制度已無法對國際慣例在我國的適用產(chǎn)生限制作用。國際慣例的適用有當(dāng)事人和爭議解決機(jī)構(gòu)這兩個(gè)主體，當(dāng)選擇主體為當(dāng)事人時(shí)，有必要適用公共秩序保留制度。

（二） 我國關(guān)于國際慣例現(xiàn)行規(guī)定的完善

針對上述關(guān)于我國現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定存在的問題，立法中應(yīng)該予以相應(yīng)的完善，可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行。

第一，針對沒有明確國際慣例的內(nèi)涵和范圍的問題，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)司法解釋中對這兩方面的內(nèi)容給出明確的解釋。其一，應(yīng)將國際慣例的內(nèi)涵限定為狹義的國際慣例，即指在國際民商事交往中經(jīng)過各國長期普遍實(shí)踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，如此限定，能夠明確國際慣例作為慣例的自由、通俗、簡便適用的特點(diǎn)，為當(dāng)事方的交易提供更便利的條件，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；同時(shí)由于國際慣例都是為各方當(dāng)事人所熟悉和承認(rèn)的，因此，在解決涉外民商事糾紛時(shí)，更能夠滿足各方當(dāng)事人的需求，使利益得到平衡。其二，國際慣例的范圍應(yīng)是實(shí)體性的商事慣例。根據(jù)上文的分析，沖突性質(zhì)的國際慣例并不存在，而實(shí)體性的國際慣例，我國在實(shí)踐中已經(jīng)接受和承認(rèn)了與國際貿(mào)易有關(guān)的若干國際慣例，如國際商會(huì)制定或加以統(tǒng)一解釋的跟單信用證統(tǒng)一慣例，貿(mào)易術(shù)語解釋通則等。

第二，國際私法是調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律規(guī)范。在民商事法律關(guān)系中，意思自治原則是其核心價(jià)值，只要在不違背強(qiáng)制性法律規(guī)定的情況下，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)被賦予選擇國際慣例來處理自己糾紛的權(quán)利，維護(hù)合法的權(quán)利。但是，這種選擇性也不是完全自由的，它以不違反本國強(qiáng)制性規(guī)定為前提，以最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利為目的。

第三，針對國際慣例有適用順序的限制，在具體的實(shí)踐中，某些情況下，優(yōu)先適用國際慣例能取得更好的經(jīng)濟(jì)或者社會(huì)效果，判決結(jié)果會(huì)更加公平，更易于被當(dāng)事人接受，判決或裁定更易于被域外承認(rèn)與執(zhí)行。因此，不應(yīng)僵硬地規(guī)定國際慣例的適用順序，對于該順序應(yīng)有例外規(guī)定，在某些情況下可以優(yōu)先考慮國際慣例的適用。

第四，公共秩序保留制度不需完全排除適用，在當(dāng)事人選擇適用國際慣例的情況下，公共秩序保留制度仍有適用的必要。從而阻礙一些當(dāng)事人對法律漏洞的利用，防止經(jīng)濟(jì)秩序被破壞，維護(hù)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定。

國際慣例在國際私法中應(yīng)用越來越廣泛，發(fā)揮著愈加重要的作用。將國際慣例的含義限定為狹義國際慣例——在國際民商事交往中經(jīng)過各國長期普遍實(shí)踐所形成的不具有法律約束力的“通例”或“常例”，主張國際慣例實(shí)體倫——只存在實(shí)體性國際慣例不存在沖突性國際慣例；在此基礎(chǔ)上，擴(kuò)大國際慣例的適用主體范圍，改變國際慣例過于僵硬的適用順序，從而使國際慣例在我國的適用更科學(xué)合理，在維護(hù)法律權(quán)威的同時(shí)，充分發(fā)揮國際慣例的作用，促進(jìn)我國涉外經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

（江靈，安徽省歙縣人民檢察院。）