論“親親相隱”原則的刑法適用

從古至今，對于人們?yōu)榱擞H屬之間的互為家庭利益掩蓋犯罪事實、偽造、湮滅證據(jù)、幫助藏匿罪犯、頂替坐監(jiān)、為犯罪人提供物質支撐等一系列妨害國家正常司法秩序的行為，各個時代、各個國家或者地區(qū)均有減輕處罰或者免除處罰的減免式規(guī)定，我們把這類制度稱為“親親相隱”或“親屬容隱”。但根據(jù)我國現(xiàn)行的刑事法律的規(guī)定，至親間的窩藏、包庇行為也要被定罪處罰，這種不合理的規(guī)定既有強人所難之嫌，也忽視了法律內在的人文關懷。因此，以窩藏、包庇罪為例，合理地借鑒“親親相隱”原則，對其進行相應的立法完善具有非?，F(xiàn)實的意義。

“親親相隱”原則的歷史嬗變與國外立法狀況

1.“親親相隱”原則的歷史嬗變

“親親相隱”又稱為“親親得相首匿”。它的基本含義可以理解為：法律在一定條件下許可一定范圍內的親屬之間相互隱匿犯罪，而不予處罰或者減輕處罰，它是中國古代一項重要的法律原則?！坝H親相隱”這種長達幾千年的民族信奉，有著深厚的社會基礎和歷史淵源。

早在春秋戰(zhàn)國時期，孔子就主張“子為父隱，父為子隱，直在其中”，但親親相隱原則作為規(guī)范形式存在的是秦律中的記載：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽。而行告，告者罪?！辈贿^其“相隱”僅單方面強調子女對父母的容隱義務，即控告父母為犯罪行為，但尚未言及其他親屬；至于父母告發(fā)子女并未得到規(guī)范性確認。西漢時，“臨汝侯”灌賢（漢初大將灌嬰之孫）因為包庇兒子故意傷害，將其隱匿，后事發(fā)，被漢武帝免去封號，收回封地。當時也只許可子“隱”父，而禁止父“匿”子。這在儒學浪潮一直澎湃不停的漢武帝時期，這點是很好理解的，儒學講究“君權”“父權”，在“君權”“父權”至上的國家里，兒子告父親是被認為對社會秩序的挑戰(zhàn)，而且處罰比前朝還要嚴厲。

到了唐代以后時期，親親相隱原則經過幾個朝代的沿革與適用，相對以前來講則規(guī)定得較為詳盡。唐律關于容隱的規(guī)定，形成了一個完備的規(guī)范系統(tǒng)。首先，《名例律》中規(guī)定了容隱制的“總則”：“諸同居，若大功以上親及外祖父母外孫，若孫之婦，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱……其小功以下相隱，減凡人三等。”這一總則的含義是：所有同居親屬均可相隱，不同居的大功以上親屬亦可相隱，不同居小功以下相隱也減輕處罰。為落實這個總則，唐律作出了10種規(guī)定：（1）不僅藏匿上述犯罪親屬不罰，親屬的同案犯亦不罰。（2）通報捕攝消息令親屬脫逃者不罰。（3）法官不得逼親屬作證，違者有罪。（4）不得告發(fā)尊親屬。告祖父母父母為不孝，處絞；告其他有服尊親屬亦有罪。被告發(fā)的尊親屬視同自首減免處罰。期親以下尊卑“相侵犯”者可以告發(fā)。（5）不得告發(fā)卑親屬。“告緦麻小功卑幼，雖得實，杖八十，大功以上遞減一等。”但父祖告子孫即使誣告亦不坐。（6）幫助父祖逃脫囚禁后不得因懼罰復捕得送官。（7）不得捕縛與自己共同犯罪的親屬赴官自首。（8）在審訊中不得已附帶吐露親屬之犯罪者，不視為告發(fā)。（9）捉奸時因捕捉與親屬行奸的外人而牽露親屬之奸罪者不視為告發(fā)。（10）謀叛以上國事重罪不得相隱，必須告發(fā)。隋唐以后直到清末變法這段時間，相隱制度作為一類行為評價標準已基本完備，沒有發(fā)生實質性的變化。一直到民國刑法，雖然這些規(guī)定與西方法律制度相近，但容隱傳統(tǒng)仍然得到保留。

2.國外容隱制度的立法概況

親親相隱體現(xiàn)了人性的基本需求，并非是中國傳統(tǒng)法律的特有原則，在西方國家也有類似的規(guī)定。比如古羅馬法就規(guī)定：親屬相盜不可啟動訴訟；親屬不得告發(fā)家長對己私人的犯罪；隨意告家長的，知情人可對其提起刑事訴訟；親屬之間不得互相作證；家長或父親有權不向受害人交出犯罪的子女等。

而到了近現(xiàn)代，西方法律中的容隱制度主要特征為：注重保護個人權利，崇尚平等，反對株連或變相株連，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

第一，取消了為親屬容隱的義務性規(guī)定。如1871年《德國刑法典》第157、257條等分別規(guī)定，知道近親屬犯罪而不告發(fā)、故意匿隱、令他人隱匿自己親屬、為親屬作偽證、幫助親屬脫逃等均不受處罰。又如現(xiàn)行《意大利刑法典》第307條關于“為參加預謀或武裝團伙的人提供協(xié)助罪”規(guī)定，為實施政治預謀或組建和參加武裝團伙的犯罪近親屬提供藏身地或者食宿的，不予處罰。

第二，進一步規(guī)定近親屬有拒絕作證的權利。如1994年12月1日生效的《德國刑事訴訟法典》第52條第1款規(guī)定：“以下人員，有權拒絕作證：（1）被指控人的訂婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻關系已不再存在；（3）與被指控人現(xiàn)在或者曾經是直系親屬或者直系姻親，現(xiàn)在或者曾經在旁系三親等內有血緣關系或者在二親等內有姻親關系的人員?！钡?5條規(guī)定，每個證人均可以對如果回答后有可能給自己、給第52條第1款所列親屬成員中的一員造成因為犯罪行為、違反秩序行為而受到追訴危險的那些問題，拒絕予以回答。對證人要告知他享有拒絕證言權。

第三，規(guī)定司法官有義務保護證人此種權利，防止司法專橫和變相株連。如《意大利刑事訴訟法典》第199條均規(guī)定：法官一般不得就可能有損于證人親屬的名譽的事實發(fā)問；法官應告知被告人的近親屬有拒絕作證的權利；不得強迫其作證或宣誓。

第四，沒有容隱方面不平等的規(guī)定。如1976年《德國刑法典》只規(guī)定四親等或二親等以內的血親和姻親有權為親屬隱罪，并未單獨指出子孫為父祖隱更為重要。近代亞洲國家受中國傳統(tǒng)文化的影響，在人倫、親情關系的價值認定上也大量存在對容隱行為的認同。例如《日本刑法典》第103條、第104條在分別規(guī)定“藏匿犯人罪”和“隱滅證據(jù)罪”之后，緊接著第105條是“有關親屬犯罪的特例”的規(guī)定。該條規(guī)定：“犯人或者脫逃人的親屬，為了犯人或者脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰?！?/p>

“親親相隱”原則確立的合理性

“親親相隱”的原則確立具有內在的合理性，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1.有助體現(xiàn)刑法的人道性

正如陳興良教授所說的：“刑法的三大價值目標之一是刑法的人道性，刑法的人道性就是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合。”而“親親相隱”從人的本性出發(fā)，順應人性的基本要求，體現(xiàn)出了對人性的理解和保護。人性是在一定的社會制度和一定歷史條件下形成的，是人所具有的正常的感情和理性。人作為社會中的基本組成單位，擁有最原始的父母、子女、兄弟姐妹等親屬之情。他們相互之間的關愛之情是人性的體現(xiàn)，是正義的、合理的本能行為。而違背人性，禁止親親相隱，一味地強求所謂的“大義滅親”，勢必會破壞家庭的和睦，也有違刑法的人道性。

2.符合期待可能性原理

美國學者羅爾斯在《正義論》中言道：“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為……它不能提出一種不可能做到的義務。法制應該承認不可能執(zhí)行也是一種辯護理由，至少是一種可以減輕處罰的情節(jié)。”這正是法所應當具備的內在素質，所謂法不強人所難的人本、人道精神。這種理論稱為期待可能性原理。它是指在行為當時的具體狀況下，必須能夠期待行為人不實施符合刑法構成要件的違法行為而實施其他的合法行為，如果不存在合法行為的期待可能性時，則應當阻卻責任；即使存在有適法行為的期待可能性，但其程度明顯偏低時，則應減輕責任。期待可能性理論設立的宗旨在于對行為人在特定情況下實施無可避免性的犯罪行為時尋找合理的阻卻理由。就一般人性角度而言，人無不有親屬相依的心理，要求人們在親屬犯罪后，主動告發(fā)，不隱匿、不幫助毀滅、偽造證據(jù)，顯然是勉為其難，也無法從責任上對行為人予以譴責和非難。

3.有助于實現(xiàn)預防犯罪的目的

預防犯罪分為一般預防和特殊預防。就一般預防而言，主要是通過刑罰來威懾潛在的犯罪人，提升國民的規(guī)范意識。但是，血親之情是一種無法用理性去衡量的感情屬性，任何人在面對自己的至親將要受到法律的嚴懲之時都無法不動惻隱之情。以己度人，對窩藏、包庇行為的懲罰不僅無法震懾犯罪，反而會獲得社會的同情，損害刑罰的公正性和權威性，難以起到一般預防的效果。同樣，豁免親屬間的窩藏、包庇行為、維護親情有利于犯罪分子的矯正和改造。畢竟當犯罪人犯罪后，整個社會對他的態(tài)度都是敵視、厭惡的。但是親情的存在表明家庭和親人并沒有拋棄他，親情給了犯罪人生的希望，也會激發(fā)出犯罪人改過自新、重新做人的意愿，有利于犯罪分子的改造，從而實現(xiàn)特殊預防的目的。

“親親相隱”下窩藏、包庇罪的立法完善

《刑法》第310條規(guī)定：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。這是窩藏包庇罪的完整表述。這表明窩藏、包庇行為的主體除犯罪構成理論規(guī)定的生理、精神狀況等條件外，沒有任何例外。這種法律規(guī)定背離了“親親相隱”原則，有必要加以完善。

1.“親親相隱”主體范圍的限制

運用“親親相隱”原則完善窩藏、包庇罪，首先必須明確“親親相隱”的主體范圍應該限制到何種程度。親屬的范圍過大，容易放縱犯罪；而范圍過小，則又失去立法修改的初衷。因此，我們需要對“親親相隱”的主體范圍進行合情合理的限制。

對于“親親相隱”中主體的親屬范圍究竟應該包括些什么人，各國刑法的規(guī)定不盡相同?！斗▏谭ǖ洹分袑⑦m用容隱制度的親屬范圍限定在被容隱人的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶、被容隱人的配偶及眾所周知姘居的人?！兜聡谭ǖ洹吩诳倓t中把親屬界定在直系血親、直系姻親、配偶、同居者、有婚約者、兄弟姐妹、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹，且上述關系不受婚姻關系的解除而消失?！兑獯罄谭ǖ洹返?86條中規(guī)定，被依法逮捕或監(jiān)禁的人的近親屬協(xié)助被拘禁者逃脫的，應予以減輕處罰。而《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第316條和《瑞士聯(lián)邦刑法典》第305條都規(guī)定了包庇配偶或近親屬所實施犯罪而未事先通謀的，不負刑事責件；庇護犯罪人，行為人與被庇護人關系密切，以至于其行為可以原諒的，法官可以免除處罰。

在借鑒各國立法對“親親相隱”主體范圍的具體規(guī)定結合我國目前的實際情況，筆者認為對“親親相隱”的主體范圍應該限制為近親屬，但是我國立法中對近親屬的規(guī)定也并不統(tǒng)一。主要有以下幾種：（1）最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條中規(guī)定：近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；（2）《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第11條規(guī)定：近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬；（3）我國《刑事訴訟法》第82條又規(guī)定近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹?？梢姡鞑块T法及相關司法解釋對近親屬范圍的規(guī)定各不相同，很容易產生適用上的沖突。因此，有必要對“近親屬”的范圍作一個統(tǒng)一規(guī)定。

筆者認為，在“親親相隱”主體范圍應該采用我國《行政訴訟法解釋》第11條規(guī)定的近親屬范圍，即近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬。該范圍包括了傳統(tǒng)的近親屬概念，也將具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的人納入近親屬的范圍，實現(xiàn)了維護人性和限制刑罰權的雙重目的。具體而言，可以在保留關于窩藏、包庇罪一般規(guī)定的基礎上，對《刑法》第310條進行修改完善，增加一款例外規(guī)定：“為使近親屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰?！?/p>

2.“親親相隱”原則容隱犯罪性質的限制

歷朝歷代，法律都對可以容隱的犯罪加以限制，容隱不是絕對的，只是相對的容隱。由于容隱制度在客觀上確實增大了司法機關的工作難度，可能使他人的法益無法得到及時充分的保障，因此，在容隱行為所保護的法益與其他法益相沖突時，應當選擇更大的法益。在我國古代，對謀反、謀叛、謀大逆等嚴重危害統(tǒng)治秩序的犯罪行為不得容隱。同樣，在當今社會，對于嚴重危害國家安全、公共安全的犯罪，以及某些社會危害性極大的惡性犯罪也不能容隱。例如投敵叛變罪，叛逃罪，間諜罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，放火罪、破壞交通設施等。

3.“親親相隱”的容隱行為方式加以限制

《刑法》允許的容隱行為應該局限于其配偶及近親屬的個人行為，如果這種容隱行為延伸到具有特定身份的人所具有的職務行為中，必然極大地干擾和阻礙正常司法秩序的進行，也公然違反了公權力不得私用的政治原則。因此，法律必須對容隱行為的行為方式進行區(qū)分，嚴格禁止利用職務之便所實施的容隱行為。因為從事一定公務或者負有特定職責的人，濫用職權或利用從事特定職責之便為犯罪的近親屬開脫罪責，其行為雖不失親親相隱的維護人倫和親情的本質，但其行為因以濫用國家公權為前提，構成對其他法益的侵犯，故不應適用親親相隱原則。當然，如果雖然行為人有一定職務或者由特定身份而產生的特殊職權，但容隱行為并未涉及其職權或身份，他的容隱行為并沒有因為他的職權或職務而產生任何直接和間接便利，同樣可以作為一般主體而許可其為親屬容隱。

因此，窩藏、包庇罪除保留原有原則性規(guī)定外，還應增加第三款規(guī)定：一是對于嚴重危害國家安全的犯罪行為、嚴重危害社會秩序的犯罪行為，近親屬不得援引容隱權，但應當從輕或減輕處罰；二是對于國家工作人員，濫用職權或利用職務之便為實施犯罪行為的近親屬開脫罪責的行為應作犯罪處理；三是本條所指近親屬是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬。

總之，“親親相隱”是我國古代刑法的一項基本原則，隨著社會的不斷發(fā)展和進步，《刑法》的謙抑性、倫理性成為當代法治改革的主基調。所以，體現(xiàn)人性親情和倫理道德的“親親相隱”原則值得我們重新審視。古語有云：法者，緣人情而制，非設罪以陷人也。孟德斯鳩亦說：“為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的法律，這種法律為了保存風紀，反而破壞人性，而人性正是風紀的泉源?！睆姆ㄖ瓢l(fā)展的歷史來看，法律要為人們所接受而得到有效實施，必須使法與倫理人情相結合。無論是基于對我國傳統(tǒng)法律文化的合理借鑒，還是對西方法律的移植，都有必要對現(xiàn)行《刑法》中的窩藏、包庇罪加以調整，以期更好地適應現(xiàn)代《刑法》的發(fā)展要求。

（安家蓮，河南省南陽市臥龍區(qū)人民檢察院。）