銀行卡交易雙方謹慎義務(wù)的邊界

銀行卡在我國積極推廣，漸漸成為人們所普遍接受的新型結(jié)算工具，為人們的生產(chǎn)生活帶來了極大的便利。然而，正如有交易就有可能產(chǎn)生糾紛，越來越多的銀行卡類糾紛案件涌向法院，其中，不法分子通過各種手段獲取持卡人的銀行卡和密碼，或是盜取銀行卡信息和密碼，并通過制作偽卡從而非法盜取持卡人銀行卡內(nèi)資金所引發(fā)的糾紛案件則相繼高發(fā)。 案件的大幅遞增趨勢，嚴重影響了持卡人和銀行的資金安全。 下面我們就此類案件的幾個問題做下探討。

1、法律關(guān)系的性質(zhì)

借記卡是一種具有轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、購物消費等功能的信用工具 。在處理過的案件中，確定的案由有4種：銀行卡糾紛；借用糾紛；借記卡糾紛；儲蓄存款糾紛。 有的裁判將案由確定為資金保管糾紛。

在這里我們需明確借記卡中的錢到底是怎樣一種狀態(tài)：儲戶把錢存入卡中，之后錢去哪了呢？它并沒有老老實實呆在卡里，這些錢是被銀行吸收到自己的“大蓄水池”中，當做資產(chǎn)用來放貸等為其謀利。因此定性為銀行卡糾紛顯然是沒有看穿問題的本質(zhì)；資金保管糾紛更不合適，如果僅是保管，為什么不是作為被保管人的儲戶給銀行保管費，而是銀行會給儲戶一點利息呢？

最高法院的《民事案件案由規(guī)定》三級案由中與銀行卡有關(guān)的第83個案由儲蓄存款最接近貸記卡的功能與特征。

2、偽卡交易的認定標準

偽卡的認定，法院一般按照在沒有直接證據(jù)證明待證事實時，通過推定作出高度蓋然性的判斷。建議持卡人，在發(fā)現(xiàn)賬戶異常變動后除查詢或掛失外，還應(yīng)盡快到就近ATM機或銀行營業(yè)場所辦理用卡交易（如查詢、取款等）、取得交易憑條留存，盡快到就近公安機關(guān)報案向辦案人員出示銀行卡、取得報案回執(zhí)或受案通知書等文件。

3、刑民交叉的法律適用。

偽卡交易案件屬于典型的“民刑交叉”案件。但是對于是否應(yīng)當“先刑后民”，法律適用及結(jié)論都不盡相同。最高法院于2005年7月25日公布的《關(guān)于銀行儲蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的儲蓄合同糾紛應(yīng)否作為民事案件受理問題的批復(fù)》，對因銀行儲蓄卡密碼被泄露他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款的問題，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當受理。

筆者發(fā)現(xiàn)，除少部分判決依照最高法院上述批復(fù)解釋受理或繼續(xù)審理外，仍有很大一部分數(shù)量的法院在審理偽卡交易民事案件時，適用最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十條或第十一條對民事案件程序作出處理。對于如何判斷最高院該規(guī)定中所陳述的民事案件與犯罪嫌疑“有牽連”、是或不是“同一法律關(guān)系”，各法院標準存在差異。

克隆卡犯罪大多數(shù)呈現(xiàn)團伙作案、跨地區(qū)甚至跨境作案的特點，偵破難度較大，對于持卡人而言如必須等待刑事案件偵破則因時限過長不利于持卡人的合法權(quán)益保護。偽卡交易民事案件一般為持卡人訴請發(fā)卡行或者收單機構(gòu)、特約商戶承擔賠償賬戶內(nèi)資金損失及支付利息的民事責任，雖然與偽造銀行卡的犯罪行為有一定的牽連性，但是仍然與偽造銀行卡、盜刷卡內(nèi)資金的行為不屬于同一法律關(guān)系。況且，基于存款關(guān)系與騙取存款為兩個獨立法律事實的前提，民事案件的審理并不會影響刑事犯罪的處理，理應(yīng)分開審理。

4、訴訟主體的甄別與確認

偽卡交易涉案主體眾多，除發(fā)卡行、持卡人以外，還涉及到收單機構(gòu)（或取款行）、特約商戶、犯罪分子等多方對象，法律關(guān)系較復(fù)雜。明確銀行卡交易各方當事人的法律關(guān)系，是確定個案訴訟主體的大前提。持卡人主張發(fā)卡行違反儲蓄存款合同約定追究其違約責任時，發(fā)卡行一般都會提出追加收單機構(gòu)、取款行或者犯罪嫌疑人為被告或第三人。

但根據(jù)合同的相對性，訴訟主體應(yīng)為合同當事人，此類案件無需追加其他主體作為當事人。為了查明案件事實的需要，人民法院可以按照方便當事人訴訟、提高訴訟效率為原則，追加特約商戶或收單機構(gòu)為第三人。先行向儲戶承擔資金損失的發(fā)卡行，可在承擔了相應(yīng)的賠償責任后，再另案起訴，向違約方及侵權(quán)人（包括涉及刑事案件中的被告人）追償。

5、泄露密碼”的舉證責任分配

在法院審理的偽卡交易民事案件中，“密碼泄露”的過錯在于發(fā)卡行還是持卡人，決定著持卡人是否承擔民事責任，或在承擔責任前提下的比例多寡。

“密碼泄露過錯”的舉證責任分配，各地法院區(qū)別較大。一般分為三種類型：（1）適用嚴格過錯責任原則，將舉證責任分配給持卡人；（2）將舉證責任分配給發(fā)卡行。如銀行無證據(jù)證明持卡人對密碼泄露存在過失，推定持卡人盡到了妥善保管密碼的義務(wù)；（3）在將舉證責任分配給發(fā)卡行時，在一定情形下推定持卡人未盡妥善保管密碼的義務(wù)。

筆者認為，在目前的科學技術(shù)手段下不能夠排除不通過交易密碼亦能進行偽卡交易的可能性，也不能排除整個交易系統(tǒng)存在密碼泄露或者被破譯的可能性，更不能夠排除犯罪嫌疑人通過技術(shù)手段的可能性，因此將舉證責任完全分配給持卡人是不恰當?shù)?，銀行一方確實有證據(jù)證明持卡人在銀行卡的保管和密碼的保護方面確有過錯的情況除外

6、民事責任的承擔

關(guān)于偽卡交易民事案件中各方實體責任認定，各地法院在法律適用問題上差別非常明顯，同案不同判的情形屢見不鮮。

筆者認為，如銀行一方未能證明借記卡持卡人存在疏于保護密碼或故意泄露密碼，則為整個金融交易系統(tǒng)安全及利益衡量、訴訟成本比較考慮，由銀行一方先行承擔對持卡人資金損失的賠償責任，并不影響銀行一方向其他違約方或侵權(quán)方追究賠償責任，對于推動銀行方面對支付結(jié)算系統(tǒng)技術(shù)升級改造，以芯片卡取代磁條卡并加強終端設(shè)備防風險能力，以及提升加強營業(yè)場所和終端設(shè)備的安全管理的積極性，都是大有裨益的。

正是基于不同的理念、知識結(jié)構(gòu)、社會認知，決定了法官在裁判盜刷銀行卡糾紛案件中的不同態(tài)度和裁判立場。銀行卡糾紛案件的類似案件難以類似裁判，多年來觀點分歧長期難以得到彌合，對這類案件設(shè)計一套系統(tǒng)的解決方案需要長期、艱辛的司法實踐探索和多學科理論建構(gòu)。

（作者單位：西北政法大學法碩學院）