淺議股東派生訴訟中被告的相關(guān)問題

摘 要 股東派生訴訟作為一新鮮血液進(jìn)入中國法律體制，對于我國公司中小股東的利益保護(hù)增添了一道屏障。目前，派生訴訟的法律制度已經(jīng)初步成形，圍繞訴訟主體的范圍和適格資格的規(guī)范也有了較為明確的界定，然而其中也存在著一定的立法漏洞和缺陷，尤其是對于被告的范圍等內(nèi)容的規(guī)范較為模糊，無加限制的擴(kuò)大被告范圍和無限制縮小被告范圍都會損害公司利益。學(xué)者對于派生訴訟中被告的問題已經(jīng)有所研究，并主要關(guān)注于被告范圍的確定、公司的訴訟地位等開展。本文在前人研究的理論基礎(chǔ)上，對于派生訴訟中被告的相關(guān)性問題進(jìn)行思考，主要圍繞被告范圍的適當(dāng)性、派生訴訟中公司的訴訟地位等角度展開討論，結(jié)合學(xué)者的觀點(diǎn)談?wù)勛陨韺τ谂缮V訟被告相關(guān)問題的理解。

關(guān)鍵詞 股東派生訴訟 被告 “他人”范圍 公司訴訟 地位

2005年《公司法》改革中，將股東派生訴訟首次以法律明文規(guī)定的方式引入了我國的司法制度，于程序法上賦予了股東進(jìn)行派生訴訟的訴權(quán)。股東派生訴訟制度的確立解決了長久以來中小股東訴求無門的境遇，法院以原告不適格而不予受理的困境 ，這對于我國新環(huán)境下公司主體的發(fā)展以及公司制的完善無疑是一個福音，填補(bǔ)了我國《公司法》上的一塊空白。新《公司法》對于股東派生訴訟的主體資格做出了規(guī)定，原告分為單獨(dú)股東權(quán)和少數(shù)股東權(quán)兩種類型，用來加以區(qū)分有限責(zé)任公司和股份有限公司；被告主體則規(guī)定了公司董事、高級管理人員、監(jiān)事以及侵犯公司合法權(quán)益的他人。其中，對于被告的主體資格范圍的確定就法條字面意思理解存在含糊不清的解釋，學(xué)界主要借鑒了英美法系和日本法例的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了對比研究。

一、股東派生訴訟的立法概觀

股東派生訴訟在我國是一個舶來品，其最初建立的基礎(chǔ)是英美判例法的發(fā)展。目前，許多大陸法系國家在內(nèi)已經(jīng)確立發(fā)展了這一制度，其中包括了日本和臺灣等地區(qū)，我國在2005年才正式確立股東派生訴訟，寫進(jìn)新《公司法》法條。

一些學(xué)者基于英美國家的普通法背景，認(rèn)為股東派生訴訟淵源是衡平法，目的是為了彌補(bǔ)普通法的不足之處。股東派生訴訟產(chǎn)生之前，英國實(shí)行的是“內(nèi)部管理規(guī)則”，該規(guī)則從多數(shù)表決制的角度否定了派生訴訟的地位，認(rèn)為公司的利益受損與否、追償與否以及追償?shù)男问蕉紤?yīng)當(dāng)取決于多數(shù)股東的意見，否則對于公司運(yùn)營不佳等情形不能通過提起訴訟來追究公司董事等責(zé)任，且提起訴訟也不應(yīng)當(dāng)由股東自行提起，而應(yīng)當(dāng)通過多數(shù)決來由公司自己進(jìn)行訴訟提請。由于這種內(nèi)部管理規(guī)則的運(yùn)用無法滿足中小股東的經(jīng)濟(jì)利益，對于股份上無絕對優(yōu)勢，而人數(shù)上往往可能為大多數(shù)的小股東，這種規(guī)則已經(jīng)使他們不能獲得經(jīng)濟(jì)利益上的安全保障。借鑒于現(xiàn)實(shí)情況，英國在1975年WallersteinerV.Moir 案開始正式引入了股東派生訴訟的概念。將派生訴訟全面發(fā)展的是美國，美國的派生訴訟起源于起源于1817年確立于1832年，經(jīng)過200多年美國已經(jīng)在實(shí)體法和程序法上形成了一套完善的體制。

正是由于派生訴訟具有衡平法的性質(zhì)，因此也就很好的解釋了派生訴訟運(yùn)用的規(guī)則——公司的補(bǔ)充治理機(jī)制。實(shí)際情況中，當(dāng)公司積極行使自身權(quán)利保護(hù)公司和股東利益時，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許和優(yōu)先，只有當(dāng)公司失靈懈怠于利益追償?shù)脑V權(quán)時，股東才能以自己名義為公司的利益向侵害人提起訴訟。無論是立法還是司法中，必須嚴(yán)格堅持公司人格獨(dú)立原則的后果，在這一原則基礎(chǔ)下當(dāng)公司受到不利后果時，才能考慮適用股東派生訴訟 。英美法系也正是由于內(nèi)部管理規(guī)則于實(shí)際案例無法解決問題的情形下才適用派生訴訟。

我國在借鑒他國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《公司法》第150條、152條對股東派生訴訟進(jìn)行了規(guī)定，對于股東派生訴訟的被告范圍則在《公司法》第21條、152條以及《證券法》47條進(jìn)行了規(guī)范。第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第152條第一款也對董事、監(jiān)事、高級管理人員的上述行為做出了可以訴訟的規(guī)定，可以根據(jù)150條和152條第二款得出，董事、高級管理人員和監(jiān)事屬于當(dāng)然的被告范圍，這部分被告主體屬于無疑義范圍。而152條第三款則描述了：他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。對于第三款的“他人”法條中并沒有給出一個明確的界限和規(guī)定，從這個角度看被告的范圍有著一定的模糊性。除此之外，在派生訴訟中雖然法條上賦予了股東訴訟的權(quán)利，然而實(shí)際上股東是在代替公司行使訴權(quán)，懈怠于行使訴權(quán)的公司也損害了公司自身和股東的利益，那么公司是否應(yīng)當(dāng)列入被告席呢？這也是一個值得商榷的問題。

二、被告中“他人”范圍的界定

股東派生訴訟作為一種補(bǔ)充性的公司治理機(jī)制，其發(fā)揮作用有一定的特殊前提，這其中也就說明對于公司人格獨(dú)立的肯定。當(dāng)公司積極行使訴權(quán)時，就應(yīng)當(dāng)尊重公司的自主選擇，與之相補(bǔ)充的中小股東行使訴權(quán)是在迫不得已的情形下采取的補(bǔ)救行為，股東不能隨意提起訴訟或者說這不屬于派生訴訟的范圍。與董事、監(jiān)事等人員相比，中小股東對于公司運(yùn)營的了解不能穩(wěn)定在一個深入度和準(zhǔn)確度，其行使訴權(quán)的后果未必就能彌補(bǔ)公司的損失，也許會擴(kuò)大消極影響。盡管股東派生訴訟中我們規(guī)定了前置程序，然而目前來看前置程序的適用不能起到盡善的限制性作用，基于以上對于派生訴訟制度的理解，我們再來看被告中“他人”的合理解釋。

在各國立法模式中，目前有自由立法模式和限制式立法模式兩種，前一種以美國為代表，后一種以日本為代表，兩種模式的開放邊界點(diǎn)是公司這道門檻。以美國為典型的開放式認(rèn)為公司以外的第三人都包含在被告范圍內(nèi)，對應(yīng)的日本立法則將東派生訴訟的被告限制在公司董事、發(fā)起人、清算人，以及形式?jīng)Q議權(quán)而接受公司所提供利益的股東和明顯不公正的發(fā)行價格認(rèn)購股份人等 。限制式立法中臺灣公司法的立法更為嚴(yán)格，派生訴訟的被告僅局限于董事。

我國目前對于“他人”的范圍界定是否在公司之外的看法，存在“肯定說”、“否定說”、和“適度擴(kuò)張說”。持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，被告范圍僅僅局限于董事、監(jiān)事和高級管理人員之外的公司內(nèi)部人員，存在著較大的狹隘，當(dāng)公司內(nèi)部人員與外部人員發(fā)生惡意串通等行為時，就會使公司失去了一條追償損失的路徑，同時第三人也逍遙法外 。因此，公司內(nèi)部人員以外的范圍擴(kuò)張存在著必要性。否定說的學(xué)者從股東權(quán)利濫用、公司運(yùn)營的影響機(jī)制、訴訟成本和司法局限性三方面展開論證，認(rèn)為擴(kuò)張的派生訴訟被告范圍將導(dǎo)致派生訴訟的不必要增加，帶來的一系列司法資源浪費(fèi)、公司治理受干擾等影響。就理論整理來看，我國學(xué)者大多支持了第三種“適度擴(kuò)張說”，既接受了對公司外人員規(guī)制的必要性，也綜合了否定說帶來消極后果的考慮。在此基礎(chǔ)之上，我國學(xué)者以蔡立東為代表對于“他人”的范圍還給出了一個界定描述，股東派生訴訟被告范圍應(yīng)及于公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員以及發(fā)起人、清算人、控股股東、實(shí)際控制人和擔(dān)任公司審計人的會計事務(wù)所，但不包括公司債務(wù)人，侵犯公司利益的行政機(jī)關(guān)等外部人 。

本文認(rèn)為“適度擴(kuò)張說”的定義較之前兩個理論更為合理，屬于激進(jìn)中的保守派，進(jìn)退有度，也比較貼切操作的實(shí)際情況。從《公司法》的修改背景來看，我國公司制度正處于改革完善期，于這樣的背景之下《公司法》引入了股東代表訴訟顯然是抱著開放學(xué)習(xí)的態(tài)度，因而對于其被告范圍的界定也應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)際環(huán)境，做出適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張性解釋并不違反法律的基本原則。況且，對于新的法律制度的制定，立法上存在一定“缺陷”在所難免，派生訴訟在中國發(fā)展的具體實(shí)際還未鋪開之前，“他人”的留白可以說是立法技巧上的一個運(yùn)用，留給《公司法》進(jìn)一步完善的空間。但是，從法律的規(guī)制性出發(fā)，法律的制定應(yīng)當(dāng)盡力實(shí)現(xiàn)精確化，立法機(jī)關(guān)不能運(yùn)用模糊不清的詞匯來推諉自己的立法責(zé)任，留給司法實(shí)踐一片盲區(qū)。

對于我國學(xué)者給出的范圍定義，本文認(rèn)為公司以外的主體對于公司造成實(shí)際損失的并不僅限于上述的內(nèi)容，除了會計事務(wù)所以外，律師事務(wù)所也具有相當(dāng)?shù)确至康纳矸?。因此，列舉法不能完全羅列出派生訴訟被告范圍的主體，而是否全部的公司外第三人都應(yīng)當(dāng)列入被告的范圍呢？本文認(rèn)為可以通過對第三人的行為的考量來決定是否要列入被告，一般的損害公司合法權(quán)益的行為自不必言不屬于派生訴訟范圍，而特別嚴(yán)重的侵害行為也不存在爭議，重點(diǎn)在于第三的行為要達(dá)到什么樣一個標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為將民法中的侵權(quán)責(zé)任可以引入其中，或者借鑒侵權(quán)責(zé)任的概念制定一個新的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為公司以外的“他人”行為的界限準(zhǔn)則。

三、公司在派生訴訟中的定位思考

《公司法》150條在程序上賦予了股東的訴權(quán)，并非實(shí)體權(quán)，股東是在程序上形式擁有了維護(hù)自己合法利益的權(quán)利，但這項權(quán)利轉(zhuǎn)化為訴權(quán)也僅僅是立法的規(guī)制所造成的。雖然股東基于股權(quán)繼而享有訴權(quán)，但歸根結(jié)底訴權(quán)實(shí)際屬于公司，訴訟的利益結(jié)果也由公司直接享有，這也是股東派生訴訟補(bǔ)充性的一個重要原因。就定義來看股東派生訴訟，是指公司合法權(quán)益受董事、高管等他人侵害，公司未能及時行使訴權(quán)，符合法定條件的股東以自己的名義為公司的利益向侵害人提起訴訟。這里公司失能不能按照正常預(yù)期行使訴權(quán)保護(hù)自身和股東權(quán)益，因此公司也是自身和股東損害造成和擴(kuò)大的一個原因主體，從這一點(diǎn)上說公司似乎是個幫兇，那么公司是否也應(yīng)當(dāng)列入股東派生訴訟的被告主題內(nèi)呢？從公司造成股東經(jīng)濟(jì)利益損失的角度出發(fā)，似乎是可以的。如此說來公司就具備了訴訟最終受益人和被訴可能主體雙重身份，公司在派生訴訟中的地位究竟該列于何處，至今尚未定論。

我國《公司法》目前尚未對公司在派生訴訟中的具體地位做出明確的解釋和規(guī)定。在他國立法中，公司地位的立法處理主要存在三種情況。一種以美國立法為傾向，將公司列為被告，但美國立法上的被告與我們的傳統(tǒng)理解又有所差別，美國在立法條例上講公司列入了被告范圍，理論上認(rèn)為這是名義上將公司列入了被告。另一種是以日本立法為傾向，日本的立法是在原告股東提起派生訴訟后，公司或其他股東可以選擇作為訴訟參加人參與訴訟，且如果原被告合謀損害公司利益并形成生效判決，公司可申請再審 。第三種情況將公司列為訴訟第三人，這種做法在我國普遍不太認(rèn)同，認(rèn)為無論是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人還是無獨(dú)立請求權(quán)的第三人都無法合理的解釋公司在派生訴訟中的雙重身份特性 。

目前，對于在公司的訴訟地位是否應(yīng)當(dāng)列為被告的探討中，我國學(xué)者更多支持日本立法的模式，將公司列為訴訟第三人。在日本立法中集中體現(xiàn)在《商法典》第268條，根據(jù)該條的規(guī)定公司作為參加人可以選擇輔助任何一方進(jìn)行訴訟活動，可以自行選擇幫助原告追求利益賠償，也可以幫助被告來進(jìn)行訴訟證明、提供證據(jù)資料等活動。

本文認(rèn)為，公司作為派生訴訟的直接利害關(guān)系人對于案情和自身發(fā)展需求有更好的認(rèn)識，其參與訴訟更能有助案件實(shí)際問題的迅速解決，也能更節(jié)約司法資源。但是，鑒于公司在股東派生訴訟中具有的雙重身份屬性，被告應(yīng)當(dāng)是利益損害的責(zé)任者，而公司作為派生訴訟的利益直接關(guān)系人和勝訴受益人，這兩種身份之間彼此是一對矛盾關(guān)系，因此公司列入被告無法解決被告這種雙重身份自身的矛盾性。這里我們不討論有關(guān)于訴訟第三人的問題，筆者贊同學(xué)界目前的多數(shù)意見，認(rèn)為訴訟第三人的身份同樣面臨雙重身份帶來的尷尬。這樣一來，就只有訴訟輔助人的身份可以適用了，日本法例作為將公司看做訴訟輔助人的典型國家，對我國的立法模式也有著重要的參考價值。如果將公司作為訴訟輔助人處理，公司就可以參與到訴訟中，并可以進(jìn)行提供證據(jù)等訴訟活動，但是應(yīng)當(dāng)限制不能進(jìn)行與訴訟請求直接相關(guān)的活動，這里主要是指撤訴、增加訴訟請求等。輔助人的身份很好地解決了公司的雙重性質(zhì)帶來的尷尬境遇，但是卻削弱了公司在整個案件審理過程中的參與力度。對于公司作為輔助人，其訴訟行為的具體限制也只是根據(jù)現(xiàn)有法律作出推斷，這對于輔助人身份的實(shí)際操作來講也很困難。

綜上所述，對于公司在派生訴訟中的合理地位目前仍沒有明確的規(guī)定，輔助人的身份雖然可以緩解雙重身份帶來的問題，卻也不能很完美的解決，《公司法》仍需要慎重考慮公司的訴訟地位問題。

股東派生訴訟的發(fā)展完善將會促進(jìn)我國公司體制的發(fā)展，因此，對于派生訴訟中有關(guān)于被告上述的幾個問題，需要立法和司法結(jié)合，對被告相關(guān)的問題進(jìn)行更加詳細(xì)精確的規(guī)制，使之更適合我國法律環(huán)境的發(fā)展。

注釋：

彭曉曉.我國股東派生訴訟制度研究[J].河北法學(xué)，2011，29（5）.

WallersteinerV.Moir（No.2）1975，QB313.

蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍[J].當(dāng)代法學(xué)，2007，21（1）.

張睿.論股東派生訴訟的當(dāng)事人[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2009（2）.

李寧順.股東代表訴訟當(dāng)事人制度研究[J].求索，2006（6）.

蔡立東.論股東派生訴訟中被告的范圍[J].當(dāng)代法學(xué)，2007（1）.

日本《商法典》第268條.

羅培新.股東派生訴訟若干問題探討.學(xué)術(shù)交流，1999（3）.

（作者單位：華東政法大學(xué)）