判例制：走向司法理性的必由之路

執(zhí)政需要理性，理性帶來(lái)了改革開(kāi)放的成功和黨內(nèi)民主制度的進(jìn)步，但盲點(diǎn)依然存在，這就是司法理性。

執(zhí)政黨已開(kāi)始重視“司法理性”。中共十八屆四中全會(huì)關(guān)于依法治國(guó)的決定表明，執(zhí)政黨試圖從粗糙的維穩(wěn)模式中走出來(lái)，尋求建立優(yōu)良的司法制度。

轉(zhuǎn)型正在發(fā)生，但方向有待明晰。

過(guò)去兩年，司法改革在轟轟烈烈進(jìn)行，但遺憾依然存在。我認(rèn)為，主要有兩點(diǎn)：

第一，出牌時(shí)序錯(cuò)位。

立案登記制與法官員額制幾乎同時(shí)出臺(tái)，一方面立案登記制使得案件數(shù)量呈井噴狀，另一方面法官員額制使法院的戰(zhàn)斗力未增反減。矛盾十分突出，積案嚴(yán)重，有些地方法院之負(fù)荷只差最后一根稻草。

巨量的案件襲來(lái)，法官疲于奔命，引發(fā)離職潮。優(yōu)秀法官在流失，法院不再吸引最優(yōu)秀的學(xué)生，招聘形勢(shì)明顯不樂(lè)觀，人員素質(zhì)有所下降，司法改革大局受到影響。

第二，司法改革的焦點(diǎn)存在偏頗，重視外科，忽視內(nèi)科。

所謂外科，就是司法的機(jī)構(gòu)體制，但似乎砍偏了。本是跨省的區(qū)域性法院的設(shè)想，在匆匆改革中“變種”為巡回法庭。

所謂內(nèi)科，就是司法內(nèi)在的規(guī)則生態(tài)系統(tǒng)，它是司法的真正血肉。一個(gè)不觸及司法內(nèi)科的司法改革肯定要失敗，因?yàn)樗鼰o(wú)法解決司法的兩個(gè)基本問(wèn)題：一是沒(méi)有規(guī)則，如何保證公正？二是規(guī)則如何迅速生成？中國(guó)司法的面孔之所以一直蒼白，根本原因之一就是裁判規(guī)則匱乏。

裁判規(guī)則匱缺

裁判規(guī)則匱乏，司法必然腐敗，因?yàn)楸O(jiān)督?jīng)]有抓手，監(jiān)督成本巨大卻無(wú)效，無(wú)論是司法獨(dú)立，還是司法不獨(dú)立，最終的差別僅在于：“是獨(dú)立腐敗，還是不獨(dú)立腐敗而已”。所以，司法改革應(yīng)當(dāng)高度重視如何解決規(guī)則的及時(shí)供應(yīng)問(wèn)題。

裁判規(guī)則匱乏，也必然在當(dāng)事人之間造成更多的矛盾，訴案量必然增加。規(guī)則清晰，即使過(guò)于機(jī)械，或不完美，卻是必要的，因?yàn)橛写_定的預(yù)期，訴案量將降低，社會(huì)矛盾將減少。

中國(guó)司法裁判規(guī)則的匱缺是驚人的。2010年全國(guó)人大宣布，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系基本建成，但立法機(jī)構(gòu)是站在一個(gè)鋼精框架前，宣布“法律體系”竣工了，中國(guó)的很多法律相當(dāng)簡(jiǎn)陋，存在著大量空白。以公司法為例，中國(guó)《公司法》僅218條，雖然最高人民法院出臺(tái)了三則《公司法》司法解釋，已近十年，才58條。公司法司法解釋四則呼之不出。而英國(guó)的《公司法》有1300條，并輔以海量的新舊判例，規(guī)則清晰，可以預(yù)期。

可以說(shuō)，中國(guó)法官大多是在自由裁量權(quán)的旗幟下邊立法邊裁判，運(yùn)行機(jī)制存在嚴(yán)重缺陷。

中國(guó)司法改革應(yīng)當(dāng)有兩條線路，一是司法改革的政治維度，二是司法改革的技術(shù)維度。在政治維度上，司法改革淪為“化妝式改革”的可能在增加，而在技術(shù)維度上，看似瑣碎實(shí)質(zhì)事關(guān)重大的司法技術(shù)改革被全然忽視了。所以，司法改革的技術(shù)主義路徑需要高度重視。

司法改革的技術(shù)主義路徑的最主要使命就是，建立及時(shí)的、高質(zhì)量的規(guī)則供給機(jī)制。通覽世界各國(guó)經(jīng)驗(yàn)和中國(guó)國(guó)情，及時(shí)的規(guī)則供給是不能指望立法機(jī)關(guān)和司法解釋的，那絕對(duì)是一種幻覺(jué)，出路只有建立判例制。這是司法理性的重要內(nèi)容。

雖然中國(guó)民法典正在編纂之中，但要破除“法典萬(wàn)能”的幻想。即使編出一個(gè)精良的民法典，它也不能解決法律規(guī)則的及時(shí)供應(yīng)問(wèn)題，民法必將依賴法官的判例法才能成長(zhǎng)。民法典與判例法的關(guān)系，正如鳥(niǎo)之兩翼，車之雙輪。民法典搭好框架，然后讓判例法瘋狂地生長(zhǎng)。所以，在中國(guó)，制定民法典與承認(rèn)判例法是同樣重要的兩件事，后者甚至更加重要。

以判例制為基礎(chǔ)，中國(guó)司法才可能形成一個(gè)富有活力的規(guī)則生態(tài)系統(tǒng)，判例制就是規(guī)則生態(tài)系統(tǒng)的發(fā)源地，它及時(shí)發(fā)現(xiàn)法律空白，迅速并理性地造法，要求法官遵循先例，保障法的統(tǒng)一性。

判例制不僅是規(guī)則的生成系統(tǒng)，更是一個(gè)極具效率的監(jiān)督機(jī)制，是一個(gè)自身可以散發(fā)陽(yáng)光的系統(tǒng)，在其中成長(zhǎng)起來(lái)的法律人，將具有獨(dú)特的品格，更加致力于對(duì)精致的法律推理的追求，其學(xué)識(shí)和正義感將在裁判事業(yè)中尋得歸宿。

判例制確保規(guī)則及時(shí)供應(yīng)

所謂判例制（binding precedent），其核心內(nèi)容就是遵循先例（stare decisis），法官針對(duì)新案件或新問(wèn)題作出的裁決，所創(chuàng)立的規(guī)則，需為同級(jí)和下級(jí)法院法官在今后相似案件的裁決中遵守。

判例制是英國(guó)人的法律實(shí)踐智慧。雖然判例制曾受到霍布斯和邊沁的批評(píng)，但批評(píng)不僅沒(méi)有摧毀判例制，反而促進(jìn)了判例制的發(fā)展和完善。

奇怪的是，英國(guó)沒(méi)有一部成文法明確規(guī)定了“遵循先例”原則，但該原則卻延續(xù)了數(shù)百年。從1800年以來(lái)，尤其是19世紀(jì)后半葉英格蘭開(kāi)始嚴(yán)格遵守“遵循先例”的原則，其中有深邃的理性與智慧。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究也表明，英美法系的效率之所以更高，重要原因在于判例制。英國(guó)法系有很多智慧，如陪審員制、法院競(jìng)爭(zhēng)等，但最值得學(xué)習(xí)的是判例制。

判例制的合理性也得到大陸法系的認(rèn)可，在法國(guó)，法院必須作出與先例一致的判決;在德日，判例也具有強(qiáng)大的約束力。

首先，判例制最大的理性在于相輔相成的兩個(gè)方面，一是解決規(guī)則的及時(shí)供應(yīng)問(wèn)題，二是讓裁判者“作繭自縛”。如果判例不能成為自縛之繭，就不具有示范性和榜樣力，那判決就極易隨意而斷，所謂判決就不過(guò)是裁判者隨口的一 口痰而已。

在中國(guó)司法裁判中，“隨地吐痰”的現(xiàn)象之所以嚴(yán)重，就是因?yàn)樘凳峭略诘厣系摹?/p>

而判例制就是讓法官，特別是高等法官，如果是口吐穢痰，就粘在自己的臉上，當(dāng)然如果是口吐蓮花，也是開(kāi)在自己的臉上。

中國(guó)法官的裁判現(xiàn)實(shí)是：法官遇到的多數(shù)法律問(wèn)題，其具體規(guī)則都是空白，背后只是法理和一般性條文。

同案不同判現(xiàn)象十分普遍，例如由于中國(guó)商法中營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的缺乏，江蘇省盱眙縣人民法院（2014）盱民初字第1617號(hào)判決與重慶市江津區(qū)人民法院 （2014）津法民初字第09977號(hào)判決就截然相反。最高人民法院也從未有意識(shí)地確立一則判例，以明確規(guī)則。營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的缺乏在實(shí)踐中造成了重大的經(jīng)濟(jì)損失。

因?yàn)橐?guī)則不清，同案不同判普遍存在，所以，必然逼迫當(dāng)事人首先“破壞法治”，竭力活動(dòng)勾兌。

此話雖然聽(tīng)起來(lái)吊詭，但是客觀現(xiàn)狀，因?yàn)楫?dāng)事人是理性人，也是可憐之人，法律的不確定之處必然是當(dāng)事人你死我活博弈之處。最后壓力積聚在法官那里，政治渠道的監(jiān)督和關(guān)注，加之同事和親友的請(qǐng)托，將壓扁法官。抽象的“依法裁判”四個(gè)字無(wú)法保護(hù)法官。但判例制可能為法官提供護(hù)身符和擋箭牌，法官只需說(shuō)：“該案已有先例，無(wú)通融之余地?！?/p>

中國(guó)的司法腐敗，核心問(wèn)題不完全在司法是否獨(dú)立問(wèn)題上。規(guī)則的及時(shí)供應(yīng)問(wèn)題不解決，所謂的司法獨(dú)立之改革，其結(jié)果也許比現(xiàn)在更加糟糕。即，如果司法獨(dú)立，但規(guī)則依然不清，可能造成的局面是，腐敗就是獨(dú)家腐敗，是法院一條線的腐敗。

判例制要求遵循先例，將在一定程度解決規(guī)則的及時(shí)供應(yīng)問(wèn)題。它的實(shí)施將產(chǎn)生倒逼效應(yīng)，引發(fā)巨大的變化。

首先是法官判決的價(jià)值倍增，它不僅解決一案之糾紛，而且樹(shù)立規(guī)則。以往法官裁判案子認(rèn)真研究，費(fèi)盡心血，判完之后就束之高閣，很少被人過(guò)問(wèn)，但判例制將使得每一份判決都成為法院的“固定資產(chǎn)”。裁判文書(shū)公開(kāi)是判例制的前提和基礎(chǔ)，周強(qiáng)大法官推行的多項(xiàng)司法改革措施，十年以后看，裁判文書(shū)公開(kāi)制可能是其中意義最為深遠(yuǎn)的一項(xiàng)改革，將載入史冊(cè)。但裁判文書(shū)僅停留于公開(kāi)，是不夠的，它們的現(xiàn)實(shí)價(jià)值未充分實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椴门形臅?shū)公開(kāi)制沒(méi)有和判例制結(jié)合起來(lái)，所以，雖然公開(kāi)了，但圍觀者少，判例制將使得判決的圍觀者大大增加。

判例制將每個(gè)判決凝成一個(gè)有機(jī)的整體，每個(gè)判決就像海洋里的一朵浪花，在法律淵源上有歸宿，將極大地促進(jìn)司法的統(tǒng)一性。

司法的統(tǒng)一性不是美學(xué)的要求，而是因?yàn)橹挥幸?guī)則明晰，才能實(shí)現(xiàn)形式正義，增加社會(huì)凝聚力和信任度。

第二，實(shí)行判例制，整個(gè)法律共同體的話語(yǔ)權(quán)分配將更加平衡合理。正義的產(chǎn)生是“咬文嚼字”的過(guò)程，而不正義的產(chǎn)生通常是“信口開(kāi)河”的結(jié)果。在判例制下，由于規(guī)則解釋所依據(jù)的文本更加具體，解釋的空間和方法更加確定，法官自由裁量的空間就變小，律師的制衡作用就增大，民間研究機(jī)構(gòu)的作用就越來(lái)越大。

目前，活躍在司法案例整理第一線的openlaw搜索引擎、天同無(wú)訟和天同碼等都是未來(lái)的希望。

第三，判例制增加法官的壓力，提高法官素質(zhì)。法官判案時(shí)想到自己的判決將成為先例、成為新規(guī)則時(shí)，將有很高的職業(yè)榮譽(yù)感，與現(xiàn)在普遍存在的事業(yè)空虛感完全不一樣。遵循先例也要求下級(jí)法官認(rèn)真學(xué)習(xí)判例，否則在法庭和判決書(shū)中將貽笑大方。

可見(jiàn)，判例制是一種四兩撥千斤的改革方略，可引發(fā)全面深度的司法變化，正如IPO注冊(cè)制可引發(fā)全面的、深度的金融制度變化一樣。它們是牛耳，牽一發(fā)而動(dòng)全身。

改革需要大智慧。確實(shí)有這樣一種特殊的改革項(xiàng)，說(shuō)起來(lái)是技術(shù)問(wèn)題，貌似小事，但隱含著巨大的玄機(jī)。改革者要善于在錯(cuò)綜復(fù)雜的改革路線圖中發(fā)現(xiàn)它們。

它們通常具有如下三個(gè)特征：

1.改革初始，它似乎不觸動(dòng)任何利益集團(tuán)的既得利益，所以，無(wú)明顯的反對(duì)集團(tuán)存在;

2.它通常隱含著強(qiáng)大的倒逼機(jī)制，必然引發(fā)革命性的變革;

3.它引發(fā)革命性變革的過(guò)程是“溫水煮青蛙”，由漸變引發(fā)質(zhì)變，“于無(wú)聲處聽(tīng)驚雷”，它們是引發(fā)改革颶風(fēng)的“蝴蝶之翅”。

如果李克強(qiáng)總理能在資本市場(chǎng)建立IPO注冊(cè)制，周強(qiáng)院長(zhǎng)能在司法領(lǐng)域建立判例制，這都將是劃時(shí)代的貢獻(xiàn)。

民間力量的構(gòu)建空間

當(dāng)然，最高法院也一直在嘗試案例指導(dǎo)制度，但起色不大，影響極其有限。從最高人民法院于2010年11月26日正式發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》始，至2015年11月30日，僅發(fā)布11批指導(dǎo)案例，共56則，涵蓋公法和私法各個(gè)領(lǐng)域，杯水車薪。

判例制與“指導(dǎo)性案例制”是具有本質(zhì)差異的兩項(xiàng)制度。

差別之一：指導(dǎo)性案例本質(zhì)上是最高人民法院發(fā)布司法解釋的一種新形式，只是在原來(lái)抽象的文字基礎(chǔ)上增加了“故事元素”。

它的局限在于僅有一個(gè)產(chǎn)口，數(shù)量極少，以至于無(wú)法建構(gòu)出一種強(qiáng)大的氣場(chǎng)，對(duì)司法裁判沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。而判例制則將超越司法解釋，成為一種新的法律淵源。

差別之二：規(guī)則的供給時(shí)效和數(shù)量差別巨大。判例制具有即時(shí)性、全面性，而指導(dǎo)案例的形成周期長(zhǎng)，如十月懷胎，投入大、產(chǎn)出小。目前指導(dǎo)案例制也演變成為各省高級(jí)法院爭(zhēng)摘小紅花的一種競(jìng)賽。

最高法院可以在案例指導(dǎo)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步推進(jìn)，走向判例制。最高法院可擴(kuò)大研究室的力量，或者授權(quán)社會(huì)力量整理判例，十倍提速發(fā)布指導(dǎo)性案例。

當(dāng)然，民間力量在現(xiàn)有裁判文書(shū)公開(kāi)制基礎(chǔ)上也有貢獻(xiàn)的空間。

現(xiàn)在法院可適用的法律淵源相對(duì)比較散亂，有法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋、判決等，有無(wú)可能在互聯(lián)網(wǎng)上形成一個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)，使得法官、律師、當(dāng)事人可以迅速地發(fā)現(xiàn)可適用的法律淵源。

法國(guó)有著名的“大老子（Dalloz）法律電子數(shù)據(jù)庫(kù)”，被法國(guó)人譽(yù)為是他們真正的活法典。有了“大老子”，一切法源盡在屏上，編排有序，交互查詢，清晰可讀。中國(guó)為什么不能有自己的“大老子”法律數(shù)據(jù)庫(kù)呢？

民間力量有無(wú)可能對(duì)法院公布的裁判文書(shū)大數(shù)據(jù)進(jìn)行整理？

我設(shè)想了一個(gè)“判例樹(shù)”APP，將公開(kāi)的判例進(jìn)行初步加工，提煉其中的規(guī)則。例如，整理出1000個(gè)公司法方面的判例，形成“判例樹(shù)”，實(shí)際上就是在提供判例的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)建立中國(guó)目前司法實(shí)踐可適用的公司法的具體規(guī)則體系。

雖然中國(guó)法律尚不承認(rèn)判例的效力，但判例對(duì)法院具有事實(shí)上的說(shuō)服力（persuasiveness），這些隱藏在判例中的規(guī)則經(jīng)過(guò)整理，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向法律界提供，這是法律共同體的生命力之所在。

“判例樹(shù)”可以有很多模式參考，除法國(guó)的Dalloz外，還有美國(guó)的westlaw等。

這項(xiàng)事業(yè)首先是一項(xiàng)學(xué)術(shù)事業(yè)，其次是一種商業(yè)模式，依賴商業(yè)平臺(tái)運(yùn)行，最終產(chǎn)生的將是事關(guān)司法正義的政治意義。

以民間力量幫國(guó)家建構(gòu)起中國(guó)事實(shí)上的判例制，或許不是夢(mèng)想。

作者為中國(guó)政法大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)