訴前證據(jù)保全之適用*

許少波

問題提出

根據(jù)適用階段不同，證據(jù)保全可分為訴前證據(jù)保全和訴中證據(jù)保全。訴前證據(jù)保全與訴中證據(jù)保全雖然在性質(zhì)、手段和方法上一脈相承，并無本質(zhì)區(qū)別，但二者在制度目的、適用條件、程序啟動(dòng)、管轄、救濟(jì)等方面卻存在著較大的差異。一般認(rèn)為，2012年之前的《民事訴訟法》規(guī)定了訴中證據(jù)保全，訴前證據(jù)保全只存在于一些特別法和司法解釋之中。1999年頒布的《海事訴訟特別程序法》第一次以法律的形式比較全面地規(guī)定了訴前證據(jù)保全，隨后修正的《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》以及最新頒行的《公證法》、《仲裁法》和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《民事證據(jù)規(guī)定》)等均對(duì)訴前證據(jù)保全作了規(guī)定。這就產(chǎn)生了《民事訴訟法》作為一般法并不一般、司法解釋突破立法的怪異現(xiàn)象。①為了協(xié)調(diào)作為一般法的《民事訴訟法》與特別法和司法解釋的關(guān)系，完善證據(jù)保全制度，充實(shí)當(dāng)事人收集證據(jù)的手段和方法，保障糾紛的預(yù)防和多元化解決，2012年新修訂的《民事訴訟法》，在第81條第2款增設(shè)了訴前證據(jù)保全制度，明確規(guī)定:因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，利害關(guān)系人可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向證據(jù)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)。

也許是本次大范圍的修訂《民事訴訟法》涉及的重要問題太多，也許是訴前證據(jù)保全問題太小，學(xué)界似乎對(duì)訴前證據(jù)保全興趣不大，直接以“訴前證據(jù)保全”為主題展開討論的成果極少，而在2012年《民事訴訟法》修訂后從司法解釋論的視角對(duì)其討論的則少之又少。②這是否意味著訴前證據(jù)保全問題不夠重要，或者說沒有值得探討的問題?顯然不是，一方面，在證據(jù)裁判原則下，訴前證據(jù)保全關(guān)涉當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)、證據(jù)提出權(quán)和證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而直接影響著裁判的客觀性和公正性以及糾紛解決的經(jīng)濟(jì)性和妥適性。另一方面，《民事訴訟法》雖然設(shè)立了該制度，但并未也不可能就其具體適用作出明確規(guī)定，確有不少亟待解決的問題。訴前證據(jù)保全也是在“經(jīng)濟(jì)社會(huì)快速發(fā)展，民事案件數(shù)量不斷增多，新的案件類型不斷出現(xiàn)，《民事訴訟法》的規(guī)定在某些方面已經(jīng)不能完全適應(yīng)人民群眾的司法需求”③的大背景下設(shè)置的。那么，與訴中證據(jù)保全相比，訴前證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)何種特殊的使命，產(chǎn)生何種獨(dú)特的功效?在規(guī)則上，其“緊急性”條件能否突破和松動(dòng)，申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全是否必須提供擔(dān)保，訴前證據(jù)保全的調(diào)查方式是什么?在程序上，訴前證據(jù)保全的實(shí)施對(duì)法院、申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人有何特殊要求，其程序保障的內(nèi)容和重心是什么?訴前證據(jù)保全對(duì)被申請(qǐng)人可能會(huì)造成何種損害，其救濟(jì)機(jī)制如何?這是以下要討論的問題。

訴前證據(jù)保全的功能

關(guān)于訴前證據(jù)保全的功能，有學(xué)者認(rèn)為，起訴前證據(jù)保全制度“具有保全證據(jù)，預(yù)為調(diào)查，以準(zhǔn)備訴訟;確定事實(shí)關(guān)系，促成訴訟外紛爭解決，以預(yù)防訴訟;收集事證資料，整理爭點(diǎn)，以達(dá)成集中審理等諸多機(jī)能”④。也有學(xué)者認(rèn)為，保全證據(jù)是訴前證據(jù)保全的傳統(tǒng)功能，除此項(xiàng)功能外還有兩項(xiàng)新的功能:一是預(yù)防訴訟的功能;二是經(jīng)由訴訟前之證據(jù)保全程序，當(dāng)事人于起訴前既得充分收集與整理事證之機(jī)會(huì)，則于訴訟中自較易于整理爭點(diǎn)，而因事實(shí)問題已經(jīng)調(diào)查，法院乃能集中心力于證據(jù)評(píng)價(jià)與法律問題論斷，藉此并能達(dá)到促進(jìn)訴訟及審理集中化之目標(biāo)。⑤本文認(rèn)為，訴前證據(jù)保全的功能主要可以分為兩個(gè)大的方面:一是固定、保存證據(jù)和發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的功能，即為保證發(fā)現(xiàn)本案真實(shí)而保全證據(jù)，以避免舉證的困難;二是收集證據(jù)、確定事實(shí)及促進(jìn)和解和調(diào)解的功能。第一種功能是傳統(tǒng)意義上的，無論訴前證據(jù)保全還是訴中證據(jù)保全均具有，并且廣為人們所接受和熟知。第二種功能是現(xiàn)代意義上的，是訴前證據(jù)保全所特有的。

(一)保全證據(jù)和發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)

在傳統(tǒng)意義上，不管是訴中還是訴前的證據(jù)保全，其適用條件有兩個(gè):一是證據(jù)可能發(fā)生滅失。如知悉案情的人因年老、疾病而瀕臨死亡，作為物證載體的物品即將發(fā)生變質(zhì)、腐爛或被毀滅等，如不及時(shí)調(diào)查取證，證據(jù)將就此不復(fù)存在。二是證據(jù)以后難以取得。如證人即將出國等。這兩個(gè)條件只需具備其中的一個(gè)即可進(jìn)行證據(jù)保全。傳統(tǒng)證據(jù)保全主要是基于兩方面的考量:一是證據(jù)可能由于自身的原因發(fā)生自然變化，如不采取一定技術(shù)手段處理就無法保持其正常狀態(tài);二是證據(jù)持有人在利益的驅(qū)動(dòng)下有可能故意毀損、轉(zhuǎn)移、藏匿、篡改證據(jù)，從而改變證據(jù)的常態(tài)。從這兩方面的因素看，無論是自然原因還是人為原因?qū)ψC據(jù)的危害都是相同的，即都改變了證據(jù)的原有狀態(tài)，進(jìn)而使證據(jù)喪失了其證明案件事實(shí)的價(jià)值。設(shè)立證據(jù)保全制度，實(shí)施證據(jù)保全的目的，就是要固定和保存證據(jù)的原有狀態(tài)，使其發(fā)揮證明案件事實(shí)、發(fā)現(xiàn)真實(shí)的作用。因此證據(jù)保全原有的、最基本的功能就是保全證據(jù)，而保全證據(jù)是以實(shí)體公正為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為目的的，正是為了發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相、追求裁判結(jié)果的實(shí)體公正，保全證據(jù)才具有了正當(dāng)性。

(二)收集證據(jù)、確定事實(shí)和預(yù)防訴訟

保全證據(jù)，在客觀上肯定會(huì)產(chǎn)生收集證據(jù)的效果，保全證據(jù)在某種意義上就是收集證據(jù)。保全證據(jù)與收集證據(jù)是兩種既有密切聯(lián)系又有區(qū)別的活動(dòng)。保全證據(jù)是收集證據(jù)的前提，無法保全證據(jù)就不可能收集證據(jù);收集證據(jù)是保全證據(jù)的動(dòng)機(jī)和繼續(xù)，沒有收集證據(jù)，保全證據(jù)的價(jià)值和意義就會(huì)被掏空。也許正是在此意義上，大陸法系學(xué)理普遍認(rèn)為，證據(jù)保全實(shí)質(zhì)上是一種特殊的證據(jù)收集方法，是有別于正常訴訟程序的預(yù)先證據(jù)調(diào)查程序，是正常的證據(jù)調(diào)查的前置。⑥因此，證據(jù)保全具有證據(jù)收集的功能是沒有疑問的。但必須指出的是，訴中證據(jù)保全是以本案訴訟系屬為前提的，在當(dāng)事人已經(jīng)將案件起訴到法院且法院已經(jīng)受理的情況下，當(dāng)事人和法院采用常規(guī)的證據(jù)收集手段即可，沒有必要采用證據(jù)保全這種特殊的方法收集證據(jù)。而在訴前就大不一樣，由于訴訟關(guān)系尚未發(fā)生，常規(guī)的證據(jù)收集方法是不能采用的，證據(jù)保全實(shí)際上就作為證據(jù)收集手段予以運(yùn)用。

訴前證據(jù)保全較為突出的功能就是確定事實(shí)。我國臺(tái)灣地區(qū)的通說一向把訴前證據(jù)保全的功能概括為兩種，即保全證據(jù)的機(jī)能和確定事實(shí)的機(jī)能，后者乃指于他造同意之情形。⑦這種說法也有一定道理。在本文看來，訴前證據(jù)保全具有確定事實(shí)之功能的理由，主要有以下幾點(diǎn):其一，證據(jù)保全制度是否具有確定事實(shí)的功能是糾紛解決和證據(jù)調(diào)查基本理念和思想是否發(fā)生根本轉(zhuǎn)變的里程碑。證據(jù)保全制度一旦具有確定事實(shí)的功能，就意味著當(dāng)事人為確定某一事實(shí)有法律上利益時(shí)有權(quán)申請(qǐng)法院滿足此種要求，而不是必須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意。其二，傳統(tǒng)證據(jù)保全制度可能在一定意義上也具有確定事實(shí)的功能，但它與訴前證據(jù)保全確定事實(shí)的功能是根本不同的。傳統(tǒng)證據(jù)保全的目的是認(rèn)定案件事實(shí)，為了認(rèn)定案件事實(shí)才保全證據(jù)，保全證據(jù)的后果是使事實(shí)得以確定。而訴前證據(jù)保全“確定事實(shí)”的目的是保障當(dāng)事人能夠提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)主張，為了提出具體而妥適的訴訟請(qǐng)求而確定事實(shí)，為了提出訴訟請(qǐng)求和確定事實(shí)才決定是否保全證據(jù)、保全何種證據(jù)、采用何種方法保全證據(jù)。其三，在比較法上，法律明文規(guī)定當(dāng)事人為確定事、物之現(xiàn)時(shí)狀況可以申請(qǐng)采取保全措施者始于1973年法國《民事訴訟法》的修訂，而法國此次修法和1977年德國《民事訴訟法》的修訂是大陸法系國家證據(jù)調(diào)查收集制度創(chuàng)新和證據(jù)保全制度機(jī)能擴(kuò)大化的標(biāo)志。證據(jù)保全制度確定事實(shí)的功能是以現(xiàn)代型訴訟的出現(xiàn)為其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的，傳統(tǒng)證據(jù)保全制度轉(zhuǎn)型為現(xiàn)代證據(jù)保全制度的主要標(biāo)志之一就是訴前證據(jù)保全地位的凸顯。

解決糾紛的方式是多元的，訴訟是法治社會(huì)和法治國家長期經(jīng)營的一種解紛機(jī)制，它被稱為糾紛解決的最后一道防線。訴訟一向被認(rèn)為是解決糾紛的“重型裝備”，它要求必須在法定的法院和中立的法官的支持下，在平等賦予雙方當(dāng)事人程序保障的前提下，在法定的時(shí)間和地點(diǎn)，按照法定的訴訟程序，并通過適用事先制定的作為糾紛解決基準(zhǔn)的實(shí)體法才能對(duì)案件作出非黑即白的判斷。正因如此，其裁判者的中立性、解紛標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性和對(duì)當(dāng)事人的程序保障是其他任何解紛方式所不可比擬的。但訴訟解紛的方式也存在著很大的局限性:正規(guī)審判程序不能區(qū)別對(duì)待社會(huì)中發(fā)生的不同糾紛案件，法律判斷標(biāo)準(zhǔn)與社會(huì)判斷相背離;對(duì)大量具有高度專業(yè)能力人員的需求與國家司法資源短缺性的矛盾;過多過密的程序保障經(jīng)常造成訴訟遲延、訴訟成本增加等。⑧再加上我國“民事案件數(shù)量不斷增多，新的案件類型不斷出現(xiàn)”的時(shí)代背景，促成訴訟外解決糾紛就成為不得不接受的糾紛解決理念。當(dāng)事人通過訴前證據(jù)保全，要求對(duì)方當(dāng)事人開示證據(jù)及與案件相關(guān)的各種事實(shí)和信息，在訴前就使相關(guān)的案件事實(shí)確定下來，為雙方當(dāng)事人及早明晰法律上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，準(zhǔn)確估算各自的利害得失，理性選擇訴訟還是和解、調(diào)解、仲裁及其他裁判外解紛方式創(chuàng)造了條件。正是基于這一點(diǎn)，證據(jù)保全程序中的當(dāng)事人協(xié)議受到德國和我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法的青睞。

總之，在訴前證據(jù)保全功能上，應(yīng)首先肯認(rèn)證據(jù)保全有保全證據(jù)、收集證據(jù)、確定事實(shí)和促成訴訟外糾紛解決的功能，同時(shí)還必須認(rèn)識(shí)到訴前證據(jù)保全對(duì)收集證據(jù)、確定事實(shí)和促成訴訟外糾紛解決的功能比保全證據(jù)的功能更為關(guān)注。正如我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者所言:證據(jù)保全“除了消極地保存證據(jù)而使之不致滅失外，更重要的意義毋寧在于經(jīng)由先行之證據(jù)調(diào)查以確定事實(shí)，此一方面有助于在本案訴訟上可集中就法律問題或其他得迅速解明之事實(shí)問題進(jìn)行審理，乃集中化審理方式之重要配套制度;另一方面亦可因某程度事實(shí)之厘清，而有助于促成當(dāng)事人以裁判外方式解決糾紛”⑨。

訴前證據(jù)保全的構(gòu)成要件

關(guān)于訴前證據(jù)保全的條件，如果仔細(xì)斟酌《民事訴訟法》第81條第2款的規(guī)定，在立法技術(shù)上，既有“情況緊急”之一般規(guī)定，又有“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”之具體規(guī)定，并且在邏輯上，說完“因情況緊急”，緊接著就說“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下”，利害關(guān)系人可以在提起訴訟前申請(qǐng)證據(jù)保全，顯然，“情況緊急”指的就是“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”。但令人玩味的是，如果我們相較第1款就不會(huì)這么理解。第1款規(guī)定的是訴訟中的證據(jù)保全，與第2款對(duì)訴前證據(jù)保全的規(guī)定作比較，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人在訴訟中申請(qǐng)證據(jù)保全的條件也是“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”，二者的差別僅在于，訴前證據(jù)保全的條件多了“情況緊急”。如果我們將第2款訴前證據(jù)保全中的“情況緊急”理解為“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”的概括和抽象，而把“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”理解為“情況緊急”的具體情形，就與訴訟中的證據(jù)保全的條件沒有任何差別，這種理解顯然不太妥當(dāng)。這樣一來，如何解讀“情況緊急”就成為把握訴前證據(jù)保全適用條件的關(guān)鍵。

本文認(rèn)為，對(duì)于訴前證據(jù)保全的條件，不應(yīng)將“情況緊急”和“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”看做具體解釋和說明的關(guān)系，而應(yīng)作為并列關(guān)系，即把二者加起來理解。所謂情況緊急，是指必須“立即”采取措施，如果不“立即”進(jìn)行證據(jù)保全，證據(jù)就可能發(fā)生滅失或以后難以取得。假如不存在此種“緊急情況”，在通常的證據(jù)調(diào)查期日也可以收集證據(jù)和調(diào)查證據(jù)，則不能進(jìn)行證據(jù)保全。學(xué)理上通常將該種類型的證據(jù)保全稱為具備“緊急性”條件的證據(jù)保全或“緊急型”證據(jù)保全。一般認(rèn)為，發(fā)生這種“緊急性”的原因主要有自然的和人為的兩種:一是自然原因，如證人和當(dāng)事人的自然死亡，易變質(zhì)、變形、揮發(fā)物的腐敗、走形和消失等;二是人為的原因，如證人和當(dāng)事人出國遠(yuǎn)行，當(dāng)事人和利害關(guān)系人故意隱匿、破壞、毀滅現(xiàn)場，文書證據(jù)保存期間屆滿后行將銷毀等。同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為，該種類型的證據(jù)保全還應(yīng)當(dāng)包括如果等到訴訟上通常的證據(jù)調(diào)查期日才開始進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，調(diào)查費(fèi)用會(huì)顯著增加的情形。⑩這確實(shí)有一定道理，基本可以歸入“以后難以取得”的條件之中。

事實(shí)上，基于傳統(tǒng)糾紛解決的理念，訴前證據(jù)保全和訴訟中的證據(jù)保全均要求“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”，均屬于“緊急型”證據(jù)保全類型，二者在質(zhì)的規(guī)定性上并沒有根本的不同，而只是在緊急的程度和量上有所差別。訴前證據(jù)保全要求更加“緊急”，證據(jù)可能滅失或者以后難以取得發(fā)生得更快，證據(jù)更有可能發(fā)生滅失，以后更加難以取得。但在比較法上，訴前證據(jù)保全因被賦予收集證據(jù)、確定事實(shí)和預(yù)防訴訟的功能，其對(duì)條件的緊急性要求已經(jīng)發(fā)生改變。德國雖仍然采用“證據(jù)保全”的形式，但松動(dòng)了證據(jù)保全的“緊急”條件，并更換“證據(jù)保全”之名為“獨(dú)立證據(jù)調(diào)查程序”。日本雖保留了傳統(tǒng)的證據(jù)保全制度，但創(chuàng)立了訴前當(dāng)事人照會(huì)制度和法院訴前證據(jù)收集處分制度。我國臺(tái)灣地區(qū)則不避名諱，舊瓶裝新酒，在放松訴前證據(jù)保全緊急性條件的前提下，打著“證據(jù)保全”的名號(hào)而在訴前收集證據(jù)?？傊?，在新的糾紛解決理念的支配下，域外傳統(tǒng)證據(jù)保全制度已發(fā)生現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，訴前證據(jù)保全所要求的緊急性條件已在一定限度內(nèi)放寬，訴前證據(jù)保全多作為證據(jù)收集的手段使用，“來澄清經(jīng)常是雙方都不具體清楚的案件事實(shí)”。

我國目前以證據(jù)出現(xiàn)“緊急情況”為條件增設(shè)訴前證據(jù)保全，使證據(jù)保全從訴訟之中延伸至提起訴訟之前，在表面上似乎已經(jīng)與國際接軌，但在理念、目的和功能上仍然是傳統(tǒng)的、非現(xiàn)代的。那么，在司法論上要否通過目的性解釋放寬訴前證據(jù)保全的緊急性條件呢?筆者認(rèn)為，面對(duì)社會(huì)的轉(zhuǎn)型、社會(huì)矛盾的凸顯以及糾紛解決的巨大壓力，我國也必須轉(zhuǎn)變觀念，改革訴前證據(jù)保全制度，放寬證據(jù)保全的條件，使其直接具有收集證據(jù)、確定事實(shí)、預(yù)防訴訟和減免訴訟的功能。只是，在《民事訴訟法》剛剛完成修訂工作，且已明確規(guī)定訴前證據(jù)保全條件的前提下，顧及對(duì)立法的尊崇和信仰，在短期內(nèi)不宜作太過偏離規(guī)范本意的解釋。但作為一種方向，實(shí)現(xiàn)我國證據(jù)保全制度的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型是必須的。

訴前證據(jù)保全的程序

《民事訴訟法》第81條第3款規(guī)定:“證據(jù)保全的其他程序，參照適用本法第九章保全的有關(guān)規(guī)定?！睋?jù)此，訴前證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)遵循的程序是第81條第2款和第3款的結(jié)合。凡是第2款有規(guī)定的即按照第2款的規(guī)定執(zhí)行，第2款沒有規(guī)定的則參照有關(guān)“保全”的程序執(zhí)行。

(一)第81條第2款規(guī)定的程序

著眼于程序，《民事訴訟法》第81條第2款僅規(guī)定了兩項(xiàng):一是訴前證據(jù)保全的申請(qǐng);二是訴前證據(jù)保全的管轄。關(guān)于前者，該款明確要求提起訴前證據(jù)保全的主體只能是“利害關(guān)系人”，排除了法院依職權(quán)在訴前主動(dòng)采取證據(jù)保全措施的可能。究其原因，最為根本的一點(diǎn)在于，訴前證據(jù)保全比訴中證據(jù)保全更容易侵害被申請(qǐng)人的利益。同時(shí)，由于民事訴訟實(shí)行“不告不理”原則，法院在沖突尚未演變成訴訟或案件尚未告之于法院的情況下，即依職權(quán)積極、主動(dòng)地采取強(qiáng)制措施(證據(jù)保全)，其合法性也將受到質(zhì)疑。因此，在訴前只有利害關(guān)系人才有權(quán)申請(qǐng)證據(jù)保全。至于申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全的形式，建議按照海事訴訟特別程序的要求執(zhí)行。根據(jù)《海事訴訟特別程序法》第65條的規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全必須采書面形式，并應(yīng)當(dāng)說明申請(qǐng)的理由、申請(qǐng)保全的證據(jù)及其與本案訴訟請(qǐng)求的關(guān)系。

關(guān)于訴前證據(jù)保全的管轄，第81條第2款作出了共同管轄的規(guī)定。即“證據(jù)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院”均有管轄權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，就地域管轄而言，該規(guī)定是較為嚴(yán)密的。既考慮到了訴前證據(jù)保全由證據(jù)所在地或被申請(qǐng)人住所地人民法院管轄的一般情況，又考慮到在緊急情況下，對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院也享有管轄權(quán)。這里需要注意的是訴前證據(jù)保全的級(jí)別管轄。由于海事糾紛案件和知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的初審法院多為中級(jí)法院，而一般民事案件的初審法院多是基層法院，因此，應(yīng)當(dāng)明確中級(jí)法院和基層法院均對(duì)訴前證據(jù)保全享有管轄權(quán)。

(二)參照“保全”的程序

如果參照“保全”程序的話，《民事訴訟法》規(guī)定的訴前保全程序顯然更需要參照。根據(jù)《民事訴訟法》101條規(guī)定，需要參照的訴前保全程序有三項(xiàng):一是訴前證據(jù)保全的擔(dān)保;二是訴前證據(jù)保全的時(shí)限;三是訴前證據(jù)保全的裁定。對(duì)于擔(dān)保，《民事訴訟法》第101條第1款的規(guī)定是“申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)”。這是否意味著利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全也一定要提供擔(dān)保?有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。其理由是法院在訴前對(duì)是否存在證據(jù)保全的必要性和會(huì)不會(huì)因申請(qǐng)不當(dāng)而給被申請(qǐng)人造成損失更加難以把握。本文認(rèn)為，關(guān)于證據(jù)保全的擔(dān)保，應(yīng)由法院裁量。法院主要考量的因素是證據(jù)保全對(duì)被申請(qǐng)人可能產(chǎn)生的影響，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的具體情況，保全證據(jù)的類型，情況緊急的程度等。凡保全證據(jù)之行為沒有可能給被申請(qǐng)人造成財(cái)產(chǎn)損失的就無需提供擔(dān)保。在情況非常緊急的情況下，也不一定要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保。事實(shí)上，我國《海事訴訟特別程序法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》和《民事證據(jù)規(guī)定》等基本上都是秉持這一主張。假如一律要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保，在保全行為根本沒有可能給被申請(qǐng)人造成財(cái)產(chǎn)損失的情況下，就會(huì)無謂增加申請(qǐng)人的證據(jù)保全成本;而在情況非常緊急的情況下，則會(huì)導(dǎo)致保全證據(jù)失去意義。

對(duì)于訴前證據(jù)保全的時(shí)限，《民事訴訟法》第101條第2款、第3款對(duì)“保全”程序規(guī)定了兩個(gè)期限:一是“人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行”;二是“申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全”。這兩個(gè)期限也應(yīng)當(dāng)適用于訴前證據(jù)保全，一方面《民事訴訟法》規(guī)定的訴前證據(jù)保全本來就屬于緊急型的證據(jù)保全，即與訴前保全一樣處于“情況緊急”狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)要求法院必須在接受利害關(guān)系人申請(qǐng)后的48小時(shí)內(nèi)做出反應(yīng);另一方面，訴前證據(jù)保全也與訴前保全一樣比訴訟中的證據(jù)保全更容易侵害被申請(qǐng)人合法權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)要求申請(qǐng)人在采取證據(jù)保全措施后30日內(nèi)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，否則就解除證據(jù)保全。

關(guān)于訴前證據(jù)保全裁定，《民事訴訟法》第101條第2款對(duì)“保全”程序的規(guī)定是“人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定”。這里的裁定顯然包括同意保全的裁定和不同意保全的裁定。因此，對(duì)于訴前證據(jù)保全的裁定，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):第一，無論法院同意還是駁回當(dāng)事人的訴前證據(jù)保全申請(qǐng)都必須以裁定的形式作出;第二，裁定必須在法定時(shí)間內(nèi)作出;第三，在情況不是特別緊急時(shí)，法院可以考慮經(jīng)過言詞辯論后作出證據(jù)保全裁定;第四，當(dāng)事人對(duì)許可性證據(jù)保全裁定不得申請(qǐng)不服。因?yàn)榉ㄔ鹤鞒鲈S可證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定意味著法院同意了申請(qǐng)人的要求，申請(qǐng)人自然沒有再申請(qǐng)不服的余地。對(duì)被申請(qǐng)人而言，如果立法允許其申請(qǐng)不服，無異于給證據(jù)的自然滅失或相對(duì)人毀損證據(jù)及相對(duì)人變動(dòng)事物狀態(tài)提供可乘之機(jī)，這樣，保全證據(jù)的目的就會(huì)落空。

(三)訴前證據(jù)保全的調(diào)查方式

對(duì)于訴前證據(jù)保全的證據(jù)調(diào)查方式，《民事訴訟法》未作具體規(guī)定。《民事證據(jù)規(guī)定》第24條規(guī)定:“人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方法?！睋?jù)此，訴前證據(jù)保全可采用的證據(jù)調(diào)查方式基本不受限制，只要證據(jù)調(diào)查許可的方法，在證據(jù)保全程序中都可以使用。至于具體采用何種方法，主要是由所要保全的證據(jù)種類決定的。例如，對(duì)書證的保全，可以采用拍照、復(fù)制等方式進(jìn)行;對(duì)物證的保全，可以通過保存原物、勘驗(yàn)、拍照、錄像、繪圖等方式;對(duì)證人證言的保全，可以通過詢問、制作證人證言筆錄或錄音錄像的方式。這里需要討論的問題是，“查封”和“扣押”是否也是訴前證據(jù)保全常用的方法?本文認(rèn)為，查封、扣押不應(yīng)當(dāng)成為證據(jù)保全的常用方法。盡管查封和扣押作為證據(jù)載體的物確實(shí)能夠起到保全證據(jù)的作用，但查封和扣押肯定會(huì)限制物的流通，限制物的使用和價(jià)值創(chuàng)造，影響社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活(消費(fèi))的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。按照法的一般原理，查封、扣押等影響社會(huì)生產(chǎn)和社會(huì)生活秩序穩(wěn)定的措施應(yīng)屬于慎用的措施，只有在極為特殊的情況下才可以采用，尤其是訴前證據(jù)保全應(yīng)盡量避免使用這兩種方法。即使必須采取查封和扣押的方法，也可以在查封和扣押之后立即通過鑒定、勘驗(yàn)、復(fù)制、拍照等達(dá)到保全證據(jù)的目的，并盡早解除查封和扣押。因此，我國不宜將查封、扣押等強(qiáng)制措施作為訴前證據(jù)保全的常用方法。

訴前證據(jù)保全的程序保障

訴前證據(jù)保全的程序保障，主要包括訴前證據(jù)保全申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的受通知權(quán)、陳述權(quán)、受審酌權(quán)、突襲性裁判防止權(quán)、程序參與權(quán)和在場見證權(quán)的保障。在類型上可以分為兩種情況:一是訴前證據(jù)保全裁定的程序保障;二是訴前證據(jù)保全調(diào)查證據(jù)的程序保障。

(一)訴前證據(jù)保全裁定的程序保障

關(guān)于訴前證據(jù)保全裁定的程序保障，包括訴訟中證據(jù)保全裁定的程序保障，我國《民事訴訟法》及其他相關(guān)法律均未作規(guī)定。在原理上，證據(jù)保全裁定之程序保障的樣態(tài)主要取決于對(duì)證據(jù)保全程序的定性。關(guān)于證據(jù)保全程序的性質(zhì)，認(rèn)識(shí)一向存在分歧。如果僅局限于證據(jù)保全程序自身而言，證據(jù)保全程序具有非訟性;若考慮到證據(jù)保全程序只是本案訴訟程序的準(zhǔn)備性程序(附屬程序)，則證據(jù)保全程序又具有訴訟性。可見，證據(jù)保全既屬于訴訟性程序，又屬于非訟性程序。如果基于證據(jù)保全的訴訟性，由于證據(jù)保全裁定的作出，關(guān)系到本案是否進(jìn)入訴訟程序和糾紛解決的方式，直接影響到糾紛解決的結(jié)果，因此，應(yīng)當(dāng)保障被申請(qǐng)人在裁定作出前有適當(dāng)?shù)陌l(fā)表意見和表示異議的權(quán)利。但作為非訟性程序，證據(jù)保全具有緊急性、暫時(shí)性和迅速性的特點(diǎn)。這一屬性與證據(jù)保全裁定的程序保障要求存在著激烈的沖突。根據(jù)證據(jù)保全之非訟性，如果證據(jù)保全裁定過分要求程序保障就可能使處于緊急狀態(tài)的證據(jù)喪失保全的時(shí)機(jī)。因此，無需經(jīng)過言詞辯論即可作出證據(jù)保全裁定已成為國內(nèi)外學(xué)理的共識(shí)。

既然證據(jù)保全程序具有訴訟和非訟雙重性質(zhì)，究竟是選擇程序保障優(yōu)先還是選擇程序效率優(yōu)先，應(yīng)當(dāng)采取利益衡量的方法。從純粹私益出發(fā)，程序保障越周全越好;從社會(huì)公益出發(fā)，必須追求程序效率。是否準(zhǔn)許證據(jù)保全之裁定，不僅與當(dāng)事人私益息息相關(guān)，而且還關(guān)涉社會(huì)公益。為了程序的正當(dāng)，法院原則上應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人申請(qǐng)?jiān)V前證據(jù)保全的實(shí)質(zhì)要件和形式要件的真實(shí)性窮盡調(diào)查，但為了有效地保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)利又必須迅速地實(shí)施保全證據(jù)措施。因此，就程序效率與程序保障相比較，證據(jù)保全裁定應(yīng)首先考慮程序的效率(迅速性和及時(shí)性)，在此基礎(chǔ)上兼顧程序保障。就程序保障自身而言，證據(jù)保全裁定應(yīng)首先考慮裁定作出后之程序保障，然后才是裁定前之程序保障。

在操作層面上，如果法院認(rèn)為訴前證據(jù)保全的正當(dāng)，在作出準(zhǔn)予證據(jù)保全裁定時(shí)，應(yīng)當(dāng)表明所要保全的證據(jù)及應(yīng)證的案件事實(shí)，以此保障申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人確切知道證據(jù)保全的對(duì)象和范圍;若認(rèn)為利害關(guān)系人申請(qǐng)證據(jù)保全不當(dāng)，在作出駁回申請(qǐng)的裁定時(shí)，應(yīng)說明理由。同時(shí)，作為對(duì)申請(qǐng)人的救濟(jì)，還應(yīng)當(dāng)允許利害關(guān)系人申請(qǐng)復(fù)議。

(二)證據(jù)調(diào)查的程序保障

對(duì)訴前證據(jù)保全程序中證據(jù)調(diào)查的程序保障，主要是指在法院實(shí)施證據(jù)保全裁定的過程中，對(duì)被申請(qǐng)人所享有的一系列權(quán)利的保障。在理論上，訴前證據(jù)保全程序中的證據(jù)調(diào)查是證據(jù)調(diào)查的一種，與庭審中的證據(jù)調(diào)查并沒有本質(zhì)的不同，為此，訴前證據(jù)保全之證據(jù)調(diào)查也必須依照證據(jù)調(diào)查的原則和程序進(jìn)行。按照訴訟原理，證據(jù)調(diào)查適用當(dāng)事人公開原則。該原則是從憲法和法律賦予當(dāng)事人的合法聽審權(quán)中推演出的一個(gè)原則，它要求賦予當(dāng)事人一系列的權(quán)利，首要的是得知法院和對(duì)方當(dāng)事人行為的權(quán)利、查閱法院案卷的權(quán)利和參與言詞辯論的權(quán)利。

我國《民事訴訟法》及相關(guān)法律對(duì)保全證據(jù)之證據(jù)調(diào)查的程序保障是很不完善的?！睹袷略V訟法》第103條在規(guī)定“財(cái)產(chǎn)保全”時(shí)要求“人民法院保全財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被保全財(cái)產(chǎn)的人”。在這里，被保全人雖然享有“受通知權(quán)”，但該權(quán)利完全是被動(dòng)的，只是在法院保全“后”才知情?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第24條第2款規(guī)定:“人民法院進(jìn)行證據(jù)保全，可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場?！边@種“在場權(quán)”應(yīng)被肯認(rèn)為程序保障的重要內(nèi)容。但必須注意的是，該款規(guī)定的總體意旨是授予法院主導(dǎo)證據(jù)保全的實(shí)施權(quán)，并不是賦予當(dāng)事人或訴訟代理人的“在場權(quán)”。不僅如此，因其表述是法院“可以要求”當(dāng)事人或者訴訟代理人到場，這對(duì)當(dāng)事人及訴訟代理人而言，實(shí)質(zhì)上規(guī)定的是“在場義務(wù)”，即是否要求當(dāng)事人或者代理人到場完全屬于法院裁量的范圍，并不是當(dāng)事人的權(quán)利，并且這里也沒有賦予當(dāng)事人陳述意見的權(quán)利。

基于當(dāng)事人主義和辯論主義的基本原理，為保證證據(jù)保全程序的正當(dāng)化，保障申請(qǐng)人和相對(duì)人的受通知權(quán)，在證據(jù)調(diào)查之前、之中和之后的意見陳述權(quán)、受審酌權(quán)、在場權(quán)等，是建構(gòu)我國新型證據(jù)保全制度的必然選擇。在技術(shù)層面上，除情況緊急和有礙證據(jù)保全的情形外，法院應(yīng)于期日前或于證據(jù)保全當(dāng)日將證據(jù)保全申請(qǐng)和裁定送達(dá)被申請(qǐng)人，以保障其受通知權(quán)。如果申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人在證據(jù)保全當(dāng)日在場的，應(yīng)賦予其陳述意見的權(quán)利，以此保障證據(jù)保全程序的進(jìn)行既符合申請(qǐng)人的意旨又沒有損害相對(duì)人的權(quán)益。反之，如果法院未于期日前或于證據(jù)保全當(dāng)日通知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，而申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人又在本案訴訟開始后行使責(zé)問權(quán)的，則不得利用該項(xiàng)證據(jù)調(diào)查之結(jié)果。

結(jié) 語

訴前證據(jù)保全與訴訟中的證據(jù)保全相比，訴前證據(jù)保全在功能上更加強(qiáng)調(diào)確定事實(shí)、促進(jìn)訴訟、預(yù)防訴訟和減免訴訟;其要件是必須存在比訴中證據(jù)保全更加緊急的情況;在程序上必須由利害關(guān)系人提出申請(qǐng)，法院不得依職權(quán)適用;在程序保障上要求更多地考量對(duì)被申請(qǐng)人程序權(quán)利和程序利益的保護(hù)。我國《民事訴訟法》增設(shè)訴前證據(jù)保全是一個(gè)新的突破，但在類型上仍屬于傳統(tǒng)證據(jù)保全的范疇。面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型、社會(huì)矛盾和糾紛解決的巨大壓力，實(shí)現(xiàn)我國證據(jù)保全制度的現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型，使其具有直接收集證據(jù)和防免訴訟的功能是我們必須完成的任務(wù)，也是適用訴前證據(jù)保全的一個(gè)總體指向。

①⑧許少波:《民事證據(jù)保全制度研究——以法院為中心的分析》，法律出版社2013年版，第149、72頁。

②2015年1月7日，筆者在“中國知網(wǎng)”以“訴前證據(jù)保全”為主題詞進(jìn)行檢索，其中，選題中含有“訴前證據(jù)保全”的期刊論文有20篇，博士學(xué)位論文0篇，碩士學(xué)位論文4篇;2012年《民事訴訟法》修訂后選題中包含“訴前證據(jù)保全”的期刊論文只有7篇，碩士論文3篇。從論文內(nèi)容看，絕大多數(shù)都是基于立法論的視角主張制度建構(gòu)和完善的，少數(shù)屬于從比較法出發(fā)主張擴(kuò)展制度機(jī)能的，而采用司法解釋論的方法探討訴前證據(jù)保全如何運(yùn)作和適用的成果幾乎沒有。

③全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任王勝明在第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議上所做的《關(guān)于〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉的說明》，2011年10月24日。

④許士宦:《證據(jù)蒐集與紛爭解決》，新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第11頁。

⑤姜世明:《新民事證據(jù)法論》，學(xué)林文化出版事業(yè)有限公司2004年版，第47～48頁。

⑥［日］高橋宏志:《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第172頁。

⑦許士宦:《證據(jù)開示制度與秘密保護(hù)程序——以證據(jù)保全與文書提出命令為中心》，臺(tái)灣大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第216頁。

⑨沈冠伶:《民事證據(jù)法與武器平等原則》，元照出版公司2013年版，第162頁。

⑩劉玉中:《民事訴訟上證據(jù)收集之研究》，臺(tái)北大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第222頁。

?日本于1996年進(jìn)行《民事訴訟法》修改時(shí)，曾對(duì)此問題作過專門研討，只是有人認(rèn)為:起訴前實(shí)施證據(jù)保全，對(duì)方當(dāng)事人可能會(huì)蒙受過分不利益，且欠缺在起訴前應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)的理論基礎(chǔ)，所以，未將此種情形的證據(jù)保全植入法典。1999年至2004年日本最近一次修訂《民事訴訟法》時(shí)，證據(jù)收集和證據(jù)保全問題再次引起修法人員的重視。2001年日本司法制度改革審議會(huì)在提交給內(nèi)閣的一份意見書中寫道:應(yīng)擴(kuò)充包括起訴前在內(nèi)的為當(dāng)事人早日收集證據(jù)的手段，要研究、引進(jìn)德國法中的獨(dú)立證據(jù)調(diào)查制度。學(xué)說上也曾就證據(jù)保全制度的證據(jù)開示功能加以重新檢視，提出應(yīng)從期待預(yù)防訴訟、收集證據(jù)、證據(jù)開示等功能立場出發(fā)，改造傳統(tǒng)的證據(jù)保全制度。但從最終的結(jié)果看，學(xué)說上的設(shè)想并未實(shí)現(xiàn)，引進(jìn)德國獨(dú)立證據(jù)調(diào)查制度的建議也未被采納。

?［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德:《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第810頁。

?關(guān)于松動(dòng)證據(jù)保全緊急性條件，進(jìn)而改造我國證據(jù)保全制度，并實(shí)現(xiàn)其制度功能轉(zhuǎn)型的討論，參見許少波《證據(jù)保全制度的功能及其擴(kuò)大化》，《法學(xué)研究》2009年第1期;許少波《論民事起訴前之證據(jù)收集》，《法律科學(xué)》2013年第1期。

?畢玉謙:《〈最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉釋解與適用》，中國民主法制出版社2002年版，第212頁。

?《海事訴訟特別程序法》第66條規(guī)定:“海事法院受理海事證據(jù)保全申請(qǐng)，可以責(zé)令海事請(qǐng)求人提供擔(dān)保。海事請(qǐng)求人不提供的，駁回其申請(qǐng)?！边@里的“可以責(zé)令”，也就是將是否要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保的裁量權(quán)授予了法院。

?我國有學(xué)者直接將調(diào)查收集證據(jù)的方法與證據(jù)保全的方法作為同一個(gè)問題討論，并認(rèn)為收集與保全證據(jù)的主要方法有:提取原物、訊問詢問、搜查、扣押、勘驗(yàn)檢查、錄音錄像、復(fù)制、調(diào)取、鑒定、偵查實(shí)驗(yàn)、辨認(rèn)。參見卞建林《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第392～396頁。

?我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》第371條第3款即規(guī)定:“駁回保全證據(jù)聲請(qǐng)之裁定，得為抗告，準(zhǔn)許保全證據(jù)之裁定，不得聲明不服?！笨紤]到我國正在試點(diǎn)改革的“立案登記制”及由此帶給法院更大的案多人少之壓力，筆者在此主張賦予利害關(guān)系人申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利。