“吊模斬客”式詐騙罪的分析

姜良浩

（西南政法大學，重慶 400031）

對于生活中常見的“吊模斬客”行為，如果在行為過程中不存在暴力、脅迫等，司法實踐中往往將其定性為詐騙罪。但是在承認結(jié)論正確的前提下，我們應(yīng)當看到這些判決還需要更深層次的理論支撐。本文將從實踐出發(fā)，對“吊模斬客”式詐騙罪認定中的兩個關(guān)鍵問題進行分析和論證。

一、“吊模斬客”式詐騙罪的特征及司法現(xiàn)狀

所謂“吊模斬客”，源自上海方言，是指以非法牟利為目的，在公共場所引誘、介紹、滋擾或者招攬被害人到特定的場所，伺機采取詐騙、敲詐勒索、強迫交易等非法手段迫使被害人以明顯高于市場的價格進行消費的違法犯罪行為。

“吊模斬客”在生活中較為常見，普遍存在于酒吧、咖啡館、KTV等消費場所，其犯罪團伙具有精細的內(nèi)部分工。一般來說，以場所的負責人為中心，由“鍵盤手”通過網(wǎng)絡(luò)聊天，以戀愛、交友、一夜情等虛構(gòu)的借口騙取男性網(wǎng)友信任并約其見面，然后將信息傳達給“傳號手”，“傳號手”整理信息并派遣“酒托女”與男性網(wǎng)友見面并將其引入特定場所進行消費，結(jié)賬時亮出天價賬單，使客人在女性朋友面前礙于情面不好推辭而付款，甚至直接采取暴力、威脅等方式強迫付款。由于“吊模斬客”成功率高，非法獲利數(shù)額大，而且受害人往往礙于情面不會報警，因此給此類案件的發(fā)現(xiàn)和取證都帶來了一定的難度，導(dǎo)致其成為生活中頻發(fā)的一類違法犯罪行為。[1]

首先應(yīng)當明確的是，現(xiàn)實生活中的各種“吊模斬客”行為并非單一罪名所能概括。從現(xiàn)實狀況來看，被害人最后處分財產(chǎn)的具體狀況不盡一致，被害人可能是在一系列的欺騙下主動處分財產(chǎn)，也可能是不愿付款從而遭到恐嚇、威脅，甚至是直接暴力取財，這些情況分別可能構(gòu)成詐騙罪、敲詐勒索罪和搶劫罪。筆者通過北大法寶的案例數(shù)據(jù)庫，以“吊模斬客”為全文關(guān)鍵詞，共搜集到21起相關(guān)刑事案例。其中以詐騙罪定罪的有7起，敲詐勒索罪定罪的9起，搶劫罪定罪的5起。

可見，在司法實踐中，對于“吊模斬客”的行為，如果在行為過程中以暴力、脅迫等方式強迫被害人進行付款，則構(gòu)成敲詐勒索罪或者搶劫罪，而對于除此之外的其他“吊模斬客”，則一概以詐騙罪進行定罪。這幾乎已成為司法實踐中的通說。

二、司法實踐存在的兩個問題及其理論探討

經(jīng)筆者的查閱，在相關(guān)詐騙罪的認定中，法院在判決書中只是簡單援引詐騙罪的罪狀予以定罪，并沒有進一步的解釋和說明。例如上海市長寧區(qū)人民法院在一起判決中指出：“本院認為，被告人周某某等以非法占有為目的，伙同他人采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪?！笨梢姡袥Q書僅對其行為過程做了描述，卻沒有就關(guān)鍵問題進行論證。當然，也有司法實踐人員針對此類案件進行過闡釋。例如，“被告人以騙取被害人財物為目的……使被害人產(chǎn)生錯誤的認識和判斷，自愿處分財產(chǎn)，應(yīng)以詐騙罪定罪處罰?！盵2]“行為人先安排女青年通過網(wǎng)絡(luò)等方式搭識被害人……消費活動自始至終都充滿了欺騙，被害人支付賬單也是在受騙的前提下所為，因此，符合詐騙罪的要件?！盵3]這些表述看似合理但是仍然沒有涉及關(guān)鍵問題所在。

實際上，“吊模斬客”作為一類詐騙罪是有其特殊性的。其行為模式可以分為“吊?！焙汀皵乜汀眱蓚€環(huán)節(jié)，前者是指以虛構(gòu)借口約男性網(wǎng)友見面，后者是指利用各種手段使其高額消費。從兩個環(huán)節(jié)的不同狀況來看，“吊模斬客”式詐騙又可分為兩種類型，即單一的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”和雙重的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”。[4]前者是指僅僅通過虛構(gòu)借口將男性網(wǎng)友引入特定場所高消費，但所消費產(chǎn)品本身貨真價實，或者雖然價格稍有提高但達不到欺詐的程度。后者是指不僅通過虛構(gòu)借口將男性網(wǎng)友引入特定場所，而且所提供的消費品也存在以假充真，以次充好的行為，例如將假酒偽裝成真酒，將低檔酒偽裝成高檔酒。根據(jù)筆者的案例收集與分析，在司法實踐中，這兩類情況都是以詐騙罪進行定罪的。

在雙重的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”情形下，認定為詐騙罪是容易理解的。因為所消費的酒水存在假冒行為，致使男性網(wǎng)友陷入錯誤認識，并在其支配下付款造成財產(chǎn)損失，顯然符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是對于單一的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”情形，筆者認為在錯誤認識和財產(chǎn)損失兩方面存在認定上的難點。下面將分別對其進行論述。

（一）錯誤認識的實質(zhì)化理解

在“吊模斬客”式詐騙罪中，有一種錯誤認識是必然存在而且貫穿始終的，那就是“酒托女”對男性網(wǎng)友所虛構(gòu)的戀愛、交友、一夜情等見面理由，而在后續(xù)的消費環(huán)節(jié)，是否存在錯誤認識則并不確定。在前述單一的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”情形下，僅僅是“酒托女”引誘男性網(wǎng)友進行消費，所消費產(chǎn)品本身并無假冒情形，在消費環(huán)節(jié)本身就不存在錯誤認識。將其定性為詐騙罪，意味著司法實踐中是將男性網(wǎng)友所陷入的“酒托女”將與之交友的錯誤認識定性為詐騙罪的錯誤認識，這種定性是否合理，還需要我們進行詐騙罪中錯誤認識的實質(zhì)化理解。

詐騙罪中的錯誤認識，是指由于行為人的欺騙，使受騙者對客觀事實的認知產(chǎn)生偏差，在這種錯誤認識的基礎(chǔ)之上，將財產(chǎn)按照行為人所希望的方式進行處分。例如，認為自己所有的財產(chǎn)為他人所有，認為自己處分財物之后對方會按時予以返還，認為自己處分財物之后會獲得相等甚至更大的回報等?；谶@種心理，受騙者其實是“自愿”地處分財產(chǎn)。對于詐騙罪中的錯誤認識，筆者認為應(yīng)當從兩個方面進行理解。

1.應(yīng)當從概念上理解錯誤認識的本質(zhì)

我們不妨先從詐騙罪在財產(chǎn)犯罪中的類型劃分來理解。在取得型財產(chǎn)犯罪中，可以分為奪取型與交付型，前者是指違反被害人的意志而取得財產(chǎn)，如搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪，后者是指利用被害人的意思瑕疵而取得財產(chǎn)，如詐騙罪、敲詐勒索罪。[5]可見，詐騙罪是利用被害人意思瑕疵進而取得財產(chǎn)的兩類犯罪之一。但這兩類犯罪其意思瑕疵的存在點是不同的。交付應(yīng)當包括認識因素和意志因素兩個方面。[6]敲詐勒索罪的意思瑕疵在于意志因素，而認識因素是正確的；詐騙罪中的意思瑕疵在于認識因素，而意志因素是真實的。因此詐騙罪中所謂的“自愿”處分財產(chǎn)，其實就是意志因素真實但認識因素有誤的狀態(tài)，這也就是詐騙罪所特有的錯誤認識概念的本質(zhì)。正是這一點使詐騙罪得以與其他侵犯財產(chǎn)犯罪區(qū)別開來。

2.應(yīng)當從行為過程中理解錯誤認識的特點

從詐騙罪的基本構(gòu)造來看，詐騙罪中的錯誤認識應(yīng)當導(dǎo)致被害人處分財產(chǎn)這一直接結(jié)果，所以我們首先應(yīng)當對處分行為進行研究。處分在實踐中一般體現(xiàn)為交付，在民法上，“交付是指物的出讓人以物權(quán)變動為目的，把自己占有的物或物權(quán)證書交給受讓人占有的行為”。[7]民法上的交付需要交付意思毫無疑問，但刑法上的違法性與其他法律上的違法性存在區(qū)別，[8]詐騙罪中的處分是否需要處分意思，在理論界存在必要說、不要說和折中說。[9]筆者贊同必要說，如果被害人不是在處分意思支配下做出處分行為，那么行為人往往構(gòu)成盜竊罪而不是詐騙罪。[10]

處分意思不僅必備，還應(yīng)當是由錯誤認識所直接導(dǎo)致的。也就是說，受騙者是否是“基于錯誤認識”做出處分財產(chǎn)行為，其判斷標準就在于，該錯誤認識是否直接導(dǎo)致了處分意思的產(chǎn)生，進而在其支配下作出處分行為。

在單一的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”情形下，男性網(wǎng)友所陷入的“酒托女”要與之交友的錯誤認識，是否導(dǎo)致了其處分財產(chǎn)的意思呢？筆者認為，在一般社會觀念中，女性網(wǎng)友約會見面，就傳達出一種默示的信號，即男性支付見面所需的必要費用是理所當然的。當然也有人認為，男性網(wǎng)友多是被不正當?shù)囊娒鎰訖C沖昏了頭腦，因而主動選擇了付款，而犯罪心理學認為，侵害對象是影響犯罪人形成犯罪動機的情景因素，[11]因此，男性網(wǎng)友作為有責的侵害對象應(yīng)當自己承擔相應(yīng)責任。

要駁斥這種觀點，需要深入揣測男性網(wǎng)友的心理活動。一般來說，男性網(wǎng)友接受“酒托女”的見面請求，都是懷有一定的目的，即滿足自己戀愛、交友甚至一夜情的目的，這其中不排除可能包含貪圖美色等不正當動機。但是一方面，通過網(wǎng)絡(luò)認識女性朋友最后發(fā)展至戀愛、結(jié)婚的現(xiàn)象在當代社會已經(jīng)屢見不鮮，并無不妥；另一方面，即使我們認為一夜情等行為存在某些道德上的不正當性，這種不正當性也完全無法與犯罪行為相提并論。我們不能以道德上的壓力否認“酒托女”的欺騙導(dǎo)致了男性網(wǎng)友陷入錯誤認識進而實施高額消費這種因果關(guān)系的存在。況且，在很多案例中，幾乎所有的消費行為都是由“酒托女”主動完成的，包括選擇酒吧、點昂貴酒水，如果男性網(wǎng)友沒有陷入“酒托女”要與之交友的錯誤認識之中，是絕對不可能不表示反對的。這種情況下，實際上“酒托女”是通過使男性網(wǎng)友陷入自己要與交友的錯誤認識而達到將其財產(chǎn)據(jù)為己有的目的。

從以上分析可以看出，“酒托女”所虛構(gòu)的見面理由與男性網(wǎng)友高額消費之間的因果性和連貫性是合乎情理的。因此，即使在消費環(huán)節(jié)不存在欺詐的情形下，仍然可以把“酒托女”所虛構(gòu)的見面理由使男性網(wǎng)友所陷入的錯誤認識作為詐騙罪的錯誤認識來看待，男性網(wǎng)友正是因為陷入了這樣一種錯誤認識，所以做出了不阻止“酒托女”消費昂貴酒水的行為，從而處分了自己的財產(chǎn)。

（二）財產(chǎn)損失的實質(zhì)化理解

在單一的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”情形下，男性網(wǎng)友所消費的酒水并不存在假冒情形，在經(jīng)濟價值上與其所支付的金錢是對等的，或者雖然認識到了假冒的存在，卻基于在女性朋友面前的尊嚴而自愿付款，而公民對于自己的財產(chǎn)是有承諾和放棄權(quán)利的，如此看來，這種自愿性似乎也能夠阻卻財產(chǎn)損失的存在。沒有財產(chǎn)損失也就沒有法益受到侵害，也就不存在犯罪，因為犯罪的本質(zhì)就是侵害法益。[12]而司法實踐中把這些情形都認定為詐騙罪，說明這些情形下都是認定存在財產(chǎn)損失的，這無疑對傳統(tǒng)的財產(chǎn)損失觀念提出了挑戰(zhàn)，需要我們進行詐騙罪中財產(chǎn)損失的實質(zhì)化理解。

雖然我國通說認為構(gòu)成詐騙罪應(yīng)當具備財產(chǎn)損失這一要素，但是在刑法條文中并無直接體現(xiàn)，因此關(guān)于財產(chǎn)損失的理論研究也較為缺失。在理解財產(chǎn)損失的時候，我們可借鑒德國刑法理論進行比較。

德國刑法理論中，存在整體財產(chǎn)減少說和個別財產(chǎn)減少說的觀點爭鋒。整體財產(chǎn)減少說認為，詐騙罪是對整體財產(chǎn)的侵犯。是否存在財產(chǎn)損失的判斷標準在于受騙者的整體財產(chǎn)是否減少。具體判斷方法為，將行為人取得的財產(chǎn)與提供的對價進行經(jīng)濟上的比較，如果前者高于后者，則認定受騙者存在財產(chǎn)損失，反之則不存在。

而個別財產(chǎn)減少說則認為，詐騙罪是對個別財產(chǎn)的侵犯。存在財產(chǎn)損失并不意味著受騙者的整體財產(chǎn)呈現(xiàn)出量上的減少，只要行為人的欺騙行為導(dǎo)致受騙者沒有通過處分財產(chǎn)實現(xiàn)其預(yù)設(shè)的目的，就應(yīng)當認定為存在財產(chǎn)損失。這種情況下，行為人可能向受騙者支付了與其所處分財產(chǎn)價值相當甚至更高的對價，因此受騙者的整體財產(chǎn)并沒有實際減少，但是由于行為人所虛構(gòu)的事實，導(dǎo)致這種交易對受騙者來說沒有意義，所以這種看似公平的交易也應(yīng)當認定為詐騙罪。因為詐騙罪侵犯的法益并不是財產(chǎn)主體或者對象本身，而是財產(chǎn)主體與對象之間的現(xiàn)實關(guān)系。當行為人的欺騙行為導(dǎo)致被騙者所期望的目的沒有達到時，實際上就造成了所處分財產(chǎn)的無效，進而可以認定為財產(chǎn)損失。[8]例如，醫(yī)生謊稱就診者患有急癥，并趁機銷售昂貴藥品。如果藥品本身貨真價實，則就診者并不存在財產(chǎn)上的減少。但是，醫(yī)生的欺騙導(dǎo)致其購買的藥品對自己沒有價值，此時應(yīng)當認定就診者存在財產(chǎn)損失。醫(yī)生給付的藥品這種對價，并不影響財產(chǎn)損失的認定。

對于上述觀點，筆者比較贊同個別財產(chǎn)減少說。即對于財產(chǎn)損失的判斷，并不是受騙者處分的財物和獲得的財物之間簡單比較，而應(yīng)當從受騙者的交易目的是否得到滿足來進行判斷。在“吊模斬客”式詐騙罪中，我們不難發(fā)現(xiàn)，在單一的“虛構(gòu)事實，隱瞞真相”情形下，男性網(wǎng)友在“酒托女”面前所點的酒水與其所支付的價款價值相當，并不存在整體財產(chǎn)上的減少。此時，所消費的真實酒水可以認為是行為人所支付的對價。所以，考察男性網(wǎng)友是否存在財產(chǎn)損失，應(yīng)當從個別財產(chǎn)減少說的理論出發(fā)，其關(guān)鍵在于明確其預(yù)設(shè)目的是否實現(xiàn)，從而判斷此次交易對其是否具有意義。

而男性網(wǎng)友的目的究竟是為了最終實現(xiàn)戀愛、交友、一夜情等目的，還是僅僅讓此次約會顯得體面一點？這似乎具有不確定性?？赡苡腥苏J為，交友是一個概率事件，并非任何消費活動譬如請客吃飯都能換來交友的成功。但是我們應(yīng)當看到，不管男性網(wǎng)友的期待程度如何，其目的都不可能會實現(xiàn)，因為“酒托女”的“虛情假意”抹殺了男性網(wǎng)友與之交往的任何可能性，所導(dǎo)致的一個直接結(jié)果就是，男性網(wǎng)友所消費的酒水完全超出了其所預(yù)設(shè)的目的。男性網(wǎng)友雖然是自愿付款，但卻是在一個完全錯誤的心理狀態(tài)的支配下完成的，就如同本來身體健康的就診者受到欺騙以為自己患病而購買藥品一樣。酒水、藥品等交易的對象，只是行為人用來達到詐騙目的所支付的對價而已。

綜上所述，男性網(wǎng)友所實施的處分財產(chǎn)行為，是由“酒托女”所虛構(gòu)的見面理由所致，與其所預(yù)想的處分目的大相徑庭。因此，基于個別財產(chǎn)減少說的理論，雖然所點的酒水與男性網(wǎng)友支付的價款價值相當，但也應(yīng)當認定為男性網(wǎng)友存在財產(chǎn)損失。

三、“吊模斬客”式詐騙罪對詐騙罪認定的啟示

本文對“吊模斬客”式詐騙罪的兩點關(guān)鍵問題探討，對于詐騙罪的認定具有重要的理論和實踐意義。

（一）在對于錯誤認識的理解上，應(yīng)當緊緊抓住錯誤認識引發(fā)處分意思進而導(dǎo)致處分財產(chǎn)這一特點

其中處分意思是一個關(guān)鍵銜接因素。它既可以防止將非詐騙罪錯誤地認定為詐騙罪，又可為某些認定上有一定難度的詐騙罪提供理論支撐。

一方面，如果錯誤認識并沒有導(dǎo)致處分意思，那么做出的相應(yīng)行為就不應(yīng)當認定為處分財產(chǎn)的行為。例如，行為人在超市購物時，將照相機的條形碼撕掉并塞進方便面箱子里面，售貨員只收取了一箱方便面的價格，將方便面和照相機一起“處分”給了行為人。在這個過程中，售貨員完全沒有意識到照相機的存在，因此更沒有將照相機交給行為人的處分意思，不符合由錯誤認識引發(fā)處分意思進而導(dǎo)致處分行為的行為構(gòu)造，所以不能認定為詐騙罪。實際上，這屬于完全違背被害人意思而取得財物，應(yīng)認定為盜竊罪。[5]處分意思的存在，正對應(yīng)了詐騙罪是利用被害人意思瑕疵取得財物這一特征，而不是完全違背被害人意思取得財物。

另一方面，對于某些錯誤認識和處分財產(chǎn)看似沒有必然聯(lián)系的行為，如本文所探討的“吊模斬客”，如果在錯誤認識和處分意思的產(chǎn)生之間存在較為合理的因果關(guān)系，也可以認定為錯誤認識導(dǎo)致了處分財產(chǎn)行為，進而認定為詐騙罪。這一點前文已經(jīng)詳細解釋，在此就不再贅述。

（二）在對財產(chǎn)損失的理解上，應(yīng)當采用個別財產(chǎn)減少說而不是整體財產(chǎn)減少說

不論是從理論還是實踐中，個別財產(chǎn)減少說都更為合理。行為人所支付的對價可以在量刑時有所考慮，但是不應(yīng)當對罪名的定性產(chǎn)生影響。該理論不僅適用于詐騙罪，對盜竊罪、侵占罪等其他取得型的財產(chǎn)犯罪同樣適用。例如行為人進入被害人的辦公室盜竊了一部價值2000元的手機，同時將2000元現(xiàn)金放在桌子上，我們認為仍然成立盜竊罪，留下的2000元現(xiàn)金不能阻卻盜竊罪的成立。因為對于手機來說，其作為財物的占有權(quán)已被侵犯，被害人已失去對其使用、收益等一切權(quán)利，即使行為人支付了相應(yīng)的2000元甚至更多的現(xiàn)金，也完全無法彌補該手機作為一種特定財物的任何效用?？傊?，只要行為人使被害人失去了對個別財產(chǎn)的相應(yīng)利益，就應(yīng)當認定為具有財產(chǎn)損失。

綜上所述，我國對詐騙罪的罪狀規(guī)定較為簡單，理論上也并沒有較為深入的研究，很多判決都需要進一步的理論探討作為支撐。筆者希望通過對“吊模斬客”式詐騙罪的兩點關(guān)鍵問題研究，明確詐騙罪簡單罪狀之下所隱藏的實質(zhì)構(gòu)成要件，對實踐中非詐騙罪的行為予以排除，同時對認定較為困難的詐騙罪予以理論上的支撐，從而能夠?qū)υp騙罪的理論和實踐研究提供一些有益的借鑒。

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