刑事案件量刑機(jī)制的構(gòu)建與完善

于陽

在刑事法中的刑罰制定（制刑）、刑罰裁量（量刑）與刑罰執(zhí)行（行刑）等三個重要環(huán)節(jié)中，法官的量刑過程處在中間環(huán)節(jié)。立法者如果沒有制定出科學(xué)而合理的刑罰制度和刑罰體系，量刑的準(zhǔn)確與公正就缺失最基礎(chǔ)的前提性條件；法官的量刑活動如果不能做到準(zhǔn)確和公正，則行刑的目的和效果便難以實(shí)現(xiàn)。由此可見，在整個刑事立法、刑事司法和刑事執(zhí)行活動中，制刑是基礎(chǔ)，量刑是關(guān)鍵，行刑是保障。筆者認(rèn)為，對于刑事案件特別是死刑案件的司法控制，除了要運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、適用法定和酌定量刑情節(jié)外，還應(yīng)當(dāng)包括從具體量刑制度和相關(guān)量刑程序等在內(nèi)的有關(guān)量刑機(jī)制的構(gòu)建與完善層面限制死刑的適用。在這其中，主要有量刑調(diào)查報告制度的啟動、量刑聽證制度的構(gòu)建、量刑中被害人意見的征詢、量刑中刑罰易科制度的建立等重要問題。這些問題需要進(jìn)一步的完善并進(jìn)行相關(guān)的適應(yīng)性調(diào)整。此外，還需要充分考慮到被告人經(jīng)濟(jì)狀況與罰金刑的適用、被告人賠償和被害人諒解對量刑的影響以及“民意”等案外因素對于刑事案件裁判的各種影響。

一、量刑調(diào)查報告制度的啟動

（一）量刑調(diào)查報告制度概述

在英美法中，量刑調(diào)查報告又被稱為量刑前調(diào)查報告（Pre-Sentence Investigations Report，簡稱PSI），是指為了在刑事程序上對每個犯罪人都能選擇恰當(dāng)?shù)奶幚矸椒ǎ狗ㄔ耗茉谂袥Q前的審理中，對被告人的素質(zhì)和環(huán)境作出科學(xué)的分析而制定的制度。①[日]菊田幸一：《犯罪學(xué)》，海沫譯，群眾出版社1989年版，第182-183頁。對此，我國一些學(xué)者將其稱之為“審前調(diào)查制度”。②馮衛(wèi)國：《未成年人刑事案件的審前調(diào)查制度探討》，《青少年犯罪問題》2007年第1期。應(yīng)當(dāng)指出，從保證量刑信息全面性的角度看，英美法中的這種“量刑前調(diào)查報告”制度對于我國的量刑程序改革具有較大的借鑒意義。這種量刑調(diào)查報告制度有利于促進(jìn)實(shí)現(xiàn)刑罰效益的最大化，并被認(rèn)為是量刑科學(xué)、量刑合理的最主要表現(xiàn)，并且是各國量刑與行刑活動的個別化的起始點(diǎn)。尤其是在少年刑事案件量刑過程中，這一制度更具有獨(dú)特的意義，已逐漸成為世界各國、各地區(qū)少年司法中的一項(xiàng)最基本的通行制度。

（二）量刑調(diào)查報告制度的完善

從當(dāng)前司法現(xiàn)狀來看，量刑調(diào)查報告制度可以先從如下兩個方面進(jìn)行完善：

首先，社會調(diào)查報告的推行，是少年司法改革取得進(jìn)展的重要標(biāo)志。但是，據(jù)筆者近期調(diào)研了解到的情況，國內(nèi)目前只有極少數(shù)的法院在“成年人案件”中推行這種社會調(diào)查報告制度?？梢哉f，社會調(diào)查報告制度的適用范圍仍然局限在少年案件中，那些由法院委托社會調(diào)查員展開社會調(diào)查、搜集量刑信息的做法目前還僅僅在少年犯罪案件中得到適用，這是一個尚未改變的司法現(xiàn)實(shí)。有學(xué)者指出“鑒于刑事案件數(shù)量太大，建議只對可能適用社區(qū)矯正的犯罪人進(jìn)行調(diào)查”。③但未麗：《社區(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第249頁。這一建議具有可行性。今后待條件成熟時，可以逐步將這一制度應(yīng)用到成年人案件，特別是一些死刑案件中。筆者也有理由相信，該制度的司法適用不僅可以提升死刑案件的量刑公正與程序規(guī)范，也可以從制度層面為消減死刑適用做出應(yīng)有貢獻(xiàn)。

其次，無論是法院內(nèi)部聘請的社會調(diào)查員，還是委托特定的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的調(diào)查人員或者特定領(lǐng)域的專家，他們對社會調(diào)查的性質(zhì)和功能普遍缺乏足夠的認(rèn)識，重視程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。致使法官經(jīng)常會選擇拒絕將社會調(diào)查員提交的“那些相對簡單的調(diào)查報告”作為量刑裁決的依據(jù)。迫于無奈，法官只好親自充當(dāng)社會調(diào)查員，重新進(jìn)行調(diào)研并制作調(diào)查報告。④陳瑞華：《量刑程序中的理論問題》，北京大學(xué)出版社2011年版，第137頁。但這種法官親自上陣的做法也會帶來許多問題：“一是犯罪人回歸社會后，不遵守緩刑考察期間的紀(jì)律規(guī)定，甚至再次實(shí)施犯罪，承辦法官會感到難逃干系；二是由承辦法官進(jìn)行調(diào)查并作出判決，會給司法腐敗留下隱患，因?yàn)檎{(diào)查和使用調(diào)查結(jié)果的是同一個人，即使法官本人秉公辦案，也會給人感覺存在腐敗的高度可能性。”⑤但未麗：《社區(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第250頁。因此，法官自己進(jìn)行調(diào)查并制作調(diào)查報告的做法并不可取。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，對于可能判處管制、決定宣告緩刑并依法實(shí)行社區(qū)矯正的案件，可以由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)派出專門人員完成調(diào)查任務(wù)。對于那些決定假釋并依法實(shí)行社區(qū)矯正的案件，可以由監(jiān)獄指定內(nèi)部的專職人員完成調(diào)查任務(wù)。至于委托特定的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的工作人員或者特定領(lǐng)域的相關(guān)專家，筆者認(rèn)為，這只能是一種必要且有益的補(bǔ)充手段。

二、量刑聽證制度的建構(gòu)

經(jīng)過對量刑調(diào)查報告進(jìn)行審查后，法官對于犯罪人（少年犯）的人身危險性有了一些初步的了解，但在量刑中主要的問題是：怎樣才能保證對那些真正人身危險性小、真誠悔罪、矯正或者改造可能性大的未成年被告人適用社區(qū)矯正或者判處較輕的刑罰，從而將刑罰的個別化原則發(fā)揮到極致。筆者認(rèn)為，量刑調(diào)查報告的啟動僅僅只是滿足了形式上的要求，還有必要在程序上建構(gòu)一種專業(yè)化的量刑聽證制度。只有這樣，才能充分保證法官量刑的公正和合理。量刑聽證制度的建立也能為最終的判決或裁定帶來制度上的保障，如，對犯罪人的人身危險性調(diào)查結(jié)果進(jìn)行質(zhì)證，對犯罪人是否能夠進(jìn)行社區(qū)矯正或者從輕量刑進(jìn)行公開辯論，可以使判決和裁定結(jié)果更為客觀和公正；經(jīng)過各方質(zhì)證的判決、裁定結(jié)果將更具有公信力，容易被社會公眾認(rèn)同和接受；建立聽證制度有利于司法監(jiān)督和社會監(jiān)督，進(jìn)一步防止司法腐敗的發(fā)生。

毫無疑問，量刑聽證程序本身就是民主性和公開性的一個重要體現(xiàn)，不論最終的判決、裁定結(jié)果如何，聽證程序在起始階段就將一切情況和可能結(jié)果擺在桌面上，然后由利益各方進(jìn)行舉證、質(zhì)證，這個過程本身及這種公開、透明的做法應(yīng)當(dāng)值得肯定和承認(rèn)，最終結(jié)論也易于為各方所接受。由于量刑調(diào)查報告制度基本上在少年犯罪中開展，待條件成熟時也只是先對可能適用社區(qū)矯正的犯罪人進(jìn)行調(diào)查，所以量刑聽證制度要在全國范圍內(nèi)推廣，就要先在社區(qū)矯正工作中具體應(yīng)用和試驗(yàn)。由此，現(xiàn)階段可以考慮先建立起社區(qū)矯正的量刑聽證制度。

這方面需要注意兩個問題：“一是聽證參與人的范圍。一般情況下，在對于判處管制和宣告緩刑時，聽證的參與人應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)工作人員、社區(qū)矯正考察機(jī)關(guān)即基層司法行政管理部門的工作人員（街道或鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所的矯正干警）、被害人及其代理人、被告人及其辯護(hù)人、被告人家屬、被告人所在基層組織（如村委會、居委會）的代表參加，被告人如果有正式工作單位的，應(yīng)當(dāng)有單位代表參加，此外，其他社會公眾也可以參加。而對于裁定是否批準(zhǔn)假釋時，還應(yīng)當(dāng)保證有刑罰執(zhí)行部門的工作人員在場。同時，在聽證會舉行的過程中，應(yīng)當(dāng)盡量保證各方參與人有機(jī)會聽取意見和發(fā)表不同意見。二是關(guān)于聽證的內(nèi)容。聽證會主要就被告人的悔罪表現(xiàn)、再犯可能、監(jiān)督考察責(zé)任、社區(qū)矯正環(huán)境、被告人自愿接受社區(qū)矯正并積極改造的保證、家庭的教育幫助等問題、進(jìn)行廣泛陳述、申辯、交流、核實(shí)和質(zhì)證，在此基礎(chǔ)上決定是否對犯罪人適用社區(qū)矯正?！雹俚贷悾骸渡鐓^(qū)矯正：立論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第254-257頁。需要說明的是，對于暫予監(jiān)外執(zhí)行的犯罪人做出社區(qū)矯正時，只需要滿足相應(yīng)的條件（如省級人民政府制定的醫(yī)院開具的證明）就可以做出批準(zhǔn)決定，額外再舉行聽證活動已無必要。

三、被害人一方量刑意見的征詢

我國現(xiàn)行的刑事訴訟制度規(guī)定了定罪程序和量刑程序一體化的模式，這勢必會陷入到被告人權(quán)利保護(hù)與被害人權(quán)利保障顧此失彼的怪圈之中。而要走出這一怪圈，加大對被害人的權(quán)益保障，就只能在現(xiàn)行訴訟程序中將定罪程序和量刑程序相分離，分別在這兩個相對獨(dú)立的程序中賦予被害人不同的訴訟地位，使其以不同的方式參與到定罪裁決和量刑過程之中，從而促使被害人對這兩個程序施加不同的影響。一般情況下，相對于定罪程序，被害人似乎更愿意在量刑程序中發(fā)揮更大的作用。因此，在刑事案件量刑程序中要逐步加強(qiáng)對被害人一方量刑意見的征詢，使被害人一方對于法院的判決和裁定予以較充分的認(rèn)同，從而減少一些不必要的涉法涉訴的上訪活動，維護(hù)社會大局穩(wěn)定。

從近年來刑事司法發(fā)展的國際趨勢和潮流來看，刑事被害人的權(quán)利保障越來越受到世界各國的重視。當(dāng)前，大多數(shù)的西方國家（不僅有英國、美國等英美法系國家，而且也有法國、德國等大陸法系國家）都在其刑事程序法中規(guī)定，要突出強(qiáng)調(diào)充分保障被害人在量刑程序階段的訴訟參與權(quán)和各項(xiàng)實(shí)體性權(quán)利。在這其中，量刑程序中被害人一方有關(guān)量刑意見的征詢、被害人量刑意見的提出等相繼成為刑事案件量刑程序中的必經(jīng)環(huán)節(jié)。

從我國的刑事司法實(shí)踐來看，近年來，我國刑事法學(xué)界和刑事司法實(shí)務(wù)部門積極構(gòu)建的刑事和解制度以及刑事被害人國家補(bǔ)償制度的積極做法，就是刑事司法實(shí)務(wù)部門密切關(guān)注被害人權(quán)益的具體表現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)指出，在刑事案件中強(qiáng)化對被害人一方量刑意見進(jìn)行征詢，允許被害人一方直接參與到量刑程序中，并允許其一方發(fā)表相關(guān)量刑意見是訴訟民主與量刑公正的重要體現(xiàn)。這主要出于兩個方面的考慮：第一，允許被害人一方參與量刑階段是對被害人訴訟主體當(dāng)事人地位的一種肯定，這種參與使得被害人有機(jī)會將其所受到的傷害宣泄出來，從而有助于其心理創(chuàng)傷的平復(fù)；第二，被害人一方參與量刑階段有助于法官全面認(rèn)識被告人罪行的嚴(yán)重程度，從而有助于公正地適用刑罰，也有助于被告人意識到自己的行為給被害人造成的嚴(yán)重后果，從而幫助被告人悔過自新?！雹倮钣衿迹骸段覈鄬Κ?dú)立量刑程序的設(shè)計(jì)與構(gòu)建》，《法律適用》2008年第4期。

當(dāng)前，我國司法機(jī)關(guān)要在刑事案件量刑程序中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)并發(fā)揮被害人的參與作用，并切實(shí)注重保障被害人的合法權(quán)益。這就要求各級法院要充分保障被害人一方的各項(xiàng)程序參與權(quán)。如，在量刑開始前應(yīng)告知被害人開庭的時間、地點(diǎn)，并告知其有權(quán)參加庭審，陳述受害事實(shí)，征詢其相關(guān)建議，發(fā)表自己的量刑意見。在庭審過程中，法官應(yīng)認(rèn)真聽取被害人陳述量刑事實(shí)和量刑意見，對被害人的量刑意見要進(jìn)行備案。如果被害人一方提出的量刑意見與檢察機(jī)關(guān)公訴部門提出的量刑建議存在的分歧比較大，合議庭或者獨(dú)任法官應(yīng)在判決、裁判等司法文書中明確說明是否采納被害人的主張。如果對被害人的意見不予采納，則應(yīng)當(dāng)在裁判文書中進(jìn)一步說明具體的理由。此外，除了在量刑程序中保障被害人提出量刑意見外，對于刑事案件被告人的量刑意見，也應(yīng)當(dāng)征詢其本人及其法定代理人和辯護(hù)人。尤其是在一些案件死刑適用的具體選擇上，被告人意見的征詢應(yīng)成為量刑中的一個必經(jīng)程序。

四、刑罰易科制度的確立

刑罰易科制度，是指人民法院根據(jù)罪犯的刑罰適應(yīng)能力和再社會化需要等因素，以判決形式實(shí)現(xiàn)不同刑種之間的轉(zhuǎn)換，以此促進(jìn)刑種資源的合理配置，保證取得最佳的行刑效益。②馮衛(wèi)國：《構(gòu)建我國社區(qū)矯正制度的若干思考》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第4期。該項(xiàng)制度最大的優(yōu)點(diǎn)在于其具有相當(dāng)?shù)撵`活性，能夠在某一刑罰種類的執(zhí)行遇到困難時，或者是不能實(shí)現(xiàn)該項(xiàng)刑罰的目的時，及時變換科處為另一刑罰種類，從而“變通”地將刑罰措施最終落實(shí)并產(chǎn)生相應(yīng)的刑罰效果。

建立刑罰易科制度的理論根基和實(shí)踐依據(jù)在于兩個方面。一方面，現(xiàn)實(shí)社會復(fù)雜多變，讓人常常捉摸不透，有時甚至無從下手，但又時不我待，必須痛下決定。那些即使建立有完整的量刑調(diào)查報告制度和量刑聽證制度的國家，法官對于犯罪人本人的具體情況也未必搞得一清二楚，使得在量刑時出現(xiàn)偏差的現(xiàn)象不在少數(shù)。另一方面，即使判決時是非常清楚的，但判決后隨著時間的消逝也完全有可能發(fā)生新的變化，從而導(dǎo)致對犯罪人繼續(xù)執(zhí)行原判決作出的刑種已經(jīng)非常不合時宜。在這兩種情況作用下，就需要在量刑中相應(yīng)地建立刑罰易科制度。刑罰易科制度在不同的刑種之間相互聯(lián)結(jié)，使獨(dú)立靜止的刑種彼此轉(zhuǎn)換，并使刑罰制度具有更強(qiáng)的張力，從而更能實(shí)現(xiàn)刑罰預(yù)防犯罪的目的。

當(dāng)前，就我國現(xiàn)實(shí)司法情況而言，需要建立的刑罰易科制度主要有兩種情況：

一是建立管制刑易科拘役刑制度。由于現(xiàn)行刑法對于管制的對象并未規(guī)定在違反相關(guān)管理規(guī)定時可以將其予以收監(jiān)，所以無論其行為多么影響惡劣，只要沒有發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪，最多只能對其進(jìn)行治安管理處罰，這都是由于管制刑缺乏進(jìn)一步的執(zhí)行保障所致。因此，很有必要建立管制刑易科拘役刑制度，以此大幅提升執(zhí)行的效果。正如有學(xué)者指出“拘役刑的重要作用還應(yīng)體現(xiàn)在作為管制、罰金等非監(jiān)禁刑的壓力刑方面，即在罪犯惡意逃避法律制裁、拒不履行有關(guān)義務(wù)的情形下，可以調(diào)整原來的非監(jiān)禁刑判決，對罪犯易科拘役，使管制刑的執(zhí)行過程保持必要的張力，督促罪犯積極遵守和履行法定的規(guī)則和義務(wù)，從而以此保證行刑的實(shí)際效果。”③馮衛(wèi)國：《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》，北京大學(xué)出版社2003年版，第185頁。

二是建立罰金刑易科為自由刑或者社區(qū)服務(wù)刑的制度。罰金刑執(zhí)行難的問題由來已久，但一直未能找到很好的補(bǔ)救措施。實(shí)踐中罰金刑執(zhí)行難，除了犯罪人因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難確實(shí)無力繳納外，還存在其主觀上不愿意繳納，甚至在判決前采取各種手段制造無財產(chǎn)可供執(zhí)行的假象。應(yīng)當(dāng)指出，在這兩種情況下，都應(yīng)當(dāng)及時將罰金刑易科為其他的刑罰方法，總之是不能使判決落空。否則，既達(dá)不到懲罰、教育犯罪人的目的，也有可能對法律的權(quán)威造成損害。對于實(shí)踐中因經(jīng)濟(jì)困難確實(shí)無力繳納罰金的，應(yīng)當(dāng)易科為社區(qū)服務(wù)刑；而對于有證據(jù)證明故意轉(zhuǎn)移、藏匿、揮霍、損毀財產(chǎn)者，則應(yīng)視其情節(jié)易科為拘役刑或者其他自由刑。當(dāng)然，對于將拒不履行繳納罰金義務(wù)的罪犯轉(zhuǎn)換為監(jiān)禁刑的這一做法，司法實(shí)踐中應(yīng)從慎重使用短期監(jiān)禁刑的立場考慮，謹(jǐn)慎為之。此外，實(shí)踐中還存在一種情況，就是罪犯在具體的罰金刑的執(zhí)行中遭遇天災(zāi)人禍而無力繳納的，則應(yīng)當(dāng)對其酌情予以減免，之后再根據(jù)實(shí)際情況決定是否易科為社區(qū)服務(wù)刑。通過在量刑中建立刑罰易科制度，使得刑罰的具體執(zhí)行變得更為實(shí)際和有效，既有效地震懾了犯罪分子，同時也實(shí)現(xiàn)了刑罰特殊預(yù)防的目的。

五、量刑需要考慮的其他相關(guān)問題

在筆者看來，在制度層面上對量刑規(guī)范化進(jìn)行相關(guān)的適度調(diào)整，這主要是基于實(shí)體法規(guī)定的不夠科學(xué)合理、量刑方法設(shè)置存在較大漏洞而言。而在司法層面上對刑事案件量刑機(jī)制進(jìn)行構(gòu)建與完善，這主要是考慮到如何完善程序法的相關(guān)規(guī)定和要求。除此而外，在刑事案件量刑中還需要考慮一些相關(guān)的具體而實(shí)際的問題，這些問題對于法官在刑事案件中的量刑工作有時也能起到至關(guān)重要的作用。

（一）被告人經(jīng)濟(jì)狀況與罰金刑的適用

一般情況下，法院在對被告人進(jìn)行刑罰裁量時，只是根據(jù)刑法條文對于某個具體個罪的法定刑設(shè)定來判處刑罰。如果該罪明確規(guī)定要判處罰金，那么法官就要在判決書中予以體現(xiàn)。如果應(yīng)當(dāng)判處罰金的而沒有判處罰金，那么就是錯判。至于被告人的經(jīng)濟(jì)狀況以及罰金的實(shí)際執(zhí)行情況，則不是法官判案時所考慮的主要因素。依據(jù)刑法第52 條規(guī)定，“根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”成為我國罰金刑裁量的一條基本原則。這條規(guī)定雖然是罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，但是卻在一定程度上造成對經(jīng)濟(jì)狀況較差的罪犯的罰金刑執(zhí)行的困難。有學(xué)者提出，“罰金刑的具體適用應(yīng)當(dāng)是以犯罪情節(jié)為主，同時參考被告人的經(jīng)濟(jì)狀況來確定罰金數(shù)額，這應(yīng)當(dāng)成為罰金刑裁量的原則?！雹侔?、李玉華等：《21世紀(jì)刑罰價值取向研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第254-255頁。在筆者看來，與其他刑種相比較，罰金刑更能體現(xiàn)出一種行刑上的不平等。由于被告人的經(jīng)濟(jì)狀況存在較大差異，故被告人承受刑罰執(zhí)行的基礎(chǔ)就存在較大差別。因此，法院只有將所判處的罰金刑及時落到實(shí)處，才能逐步減少各種刑罰處罰中的實(shí)質(zhì)不公正。同時，這些考慮也不能無原則地規(guī)避法定量刑幅度的必要限制。

基于以上的分析，罰金刑的適用要盡可能地做到與被告人的經(jīng)濟(jì)狀況相適應(yīng)。筆者認(rèn)為，可以參照國外刑法相關(guān)的立法例，對罰金刑的立法規(guī)定和具體適用采用一些變通的規(guī)定。如，可以設(shè)立“日額罰金制”，按照確定繳納罰金的天數(shù)和每天應(yīng)當(dāng)交付的罰金數(shù)額逐日交付罰金。這樣既可以在一定程度上克服因被告人經(jīng)濟(jì)狀況的差異所帶來的刑罰效果完全不同的不平等現(xiàn)象，還可以促使罪犯每日反省，從而悔過自新。再如，可以設(shè)立罰金延期繳納制度。由于犯罪人不能夠按期繳納罰金，法院根據(jù)實(shí)際情況允許被告人延長一段時間繳納。這種繳納制度在國外比較普遍，并被認(rèn)為是解決罰金刑執(zhí)行難的有效途徑。此外，對于那些不能全部繳納罰金的，還可以易科為自由刑、替代性勞動或者社區(qū)服務(wù)刑，這樣可以斷絕罪犯逃脫罰金刑的僥幸心理，還可以在一定程度上提升罰金刑的適用率。②馮殿美等：《和諧語境中的刑罰輕緩化研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第249頁。

考察國外的相關(guān)立法例，像罰金刑易科制早已被許多國家和地區(qū)的刑法所規(guī)定。我國刑事立法不應(yīng)對罰金刑易科采取回避的態(tài)度，而且以最嚴(yán)重的“有能力繳納而惡意不繳納者”易科拘役、短期自由刑為妥。③房清俠：《刑罰變革探索》，法律出版社2013年版，第153頁。同時，我國也可以借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定對于無力繳納罰金者，可以轉(zhuǎn)換成替代性勞動或者社區(qū)服務(wù)刑，并根據(jù)日勞動收入的多少，將罰金數(shù)額折算為勞動日數(shù)，對勞動的日數(shù)上限也應(yīng)做出限制（如最長為6 個月等），并且規(guī)定在工作日、周末或者節(jié)假日履行。應(yīng)當(dāng)指出，這樣變通的方法對于罰金刑的適用也不無裨益。

（二）被告人賠償及被害方諒解對量刑的影響

在刑事附帶民事案件中，被告人要想取得被害人的諒解，除了要賠禮道歉、真誠悔罪外，還要積極賠償被告人遭受的物質(zhì)損失。近年來，尤其是在一些可能判處死刑案件的刑事和解過程中，被告人要想獲得從輕處罰（爭取法院判處死緩或者無期徒刑），就不只限于要積極賠償被告人及其家屬的物質(zhì)損失，還要拿出巨額的賠償金以慰藉被害人及其家屬的精神損失，只有這樣，才可能取得被害人及其家屬的諒解，直到雙方達(dá)成和解協(xié)議后，法院才能作出從輕處罰的判決。此外，在一些未成年人的輕罪案件中，被告人及其家屬積極賠償被害人后取得被害人諒解，法院就有可能作出緩刑的判決。以筆者了解的真實(shí)案件為例，對于未成年人（不滿16 周歲）的故意傷害致人死亡的案件中，刑法規(guī)定的法定刑幅度為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，由于具有未成年的法定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕情節(jié)，法院便可以在3年以上10年以下判處刑罰，并且由于被告人的家屬積極的賠償，取得了受害人的諒解，法院最終判處3年有期徒刑并同時宣告緩刑。由此可見，無論是重罪還是輕罪，在積極賠償并獲得被害人諒解后對量刑的影響是非常大的，積極賠償被害人損失的功能已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他的酌定情節(jié)，甚至已經(jīng)異化為一種“花錢買刑”的重要手段。

筆者認(rèn)為，在刑事和解的案件中，積極的賠償以獲取被害人諒解對量刑的影響本身應(yīng)當(dāng)是有限的，它至少不應(yīng)像現(xiàn)在量刑司法實(shí)踐中所適用的那么寬泛。這主要源于兩個方面的考慮：一方面，積極地賠償固然可以取得被害人一方的諒解，但并不一定表明被告人就是真誠悔罪。由于賠償?shù)姆蓊~很有可能是由他的直系近親屬代為繳納的，這樣一來，便很難觸動被告人內(nèi)心深層次靈魂的懺悔，反而會對被告人造成只要花錢就可以從輕甚至減輕處罰的幻想，同時也會使司法的權(quán)威部分喪失。另一方面，法官為了追求更好的辦案社會效果，也有可能積極促成被告人賠償以求取得被害人的諒解，從而最大化地化解社會矛盾。如，有些案件從刑法規(guī)定和量刑情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)來看，根本無法判處被告人死刑立即執(zhí)行，但被害人家屬意見很大，強(qiáng)烈要求判處被告人死刑，這時候法官就要在被告人和被害人之間進(jìn)行“調(diào)解”，由被告人一方做出賠償，取得被害人的所謂“諒解”，在雙方達(dá)成和解協(xié)議后，再作出所謂“酌情從輕”的判決。但凡只要和解協(xié)議沒有達(dá)成，法官就不敢輕易下判決。實(shí)際上，這樣的賠償和諒解對最終的量刑意義并不大，只不過是為了息事寧人、案結(jié)事了罷了。由此可見，應(yīng)當(dāng)重新評估被告人賠償與被害人諒解對于量刑的影響，剔除其中那些人為的因素，將這種影響限定在合情合理的界限內(nèi)，從而不至于造成社會一般民眾產(chǎn)生不良的突兀感。

（三）刑事案件量刑對民意的考量

法院在進(jìn)行刑事案件（尤其是死刑案件）審判的過程中，不可避免地要受到民意的各種正常的、非正常的影響，因而在辦案過程中法官很難做到一點(diǎn)不受干擾地去中立判案。司法實(shí)踐中，這種民意的影響有來自于被告人及其家屬一方的，有來自于被害人及其家屬一方的（如藥家鑫案），也有來自于社會大眾的輿論和網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)輿情影響的（如許霆案），但更多的很可能是來自以上三方的綜合而形成的滾雪球式的“民意”，從而形成所謂的“雪球效應(yīng)”。最終，雪球越滾越大，對法官正常的辦案工作造成很大的影響。甚至在一些死刑案件中，民意的發(fā)展趨向直接決定了最終的判決結(jié)果，也決定了被告人的生與死，可謂冰火兩重天。

應(yīng)當(dāng)指出，法官在刑事案件的裁量過程中，司法民意的產(chǎn)生和形成是不可避免的。對于重大的刑事案件，特別是個別死刑案件本身就很具有轟動效應(yīng)。在經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)等各種傳播媒體的不斷報道和炒作后，公眾和網(wǎng)民積極參與其中的熱情非常高漲，社會關(guān)注度不斷加大，甚至個別案件可以形成網(wǎng)絡(luò)的“全民公決”。網(wǎng)民的一些非理性判斷，招致對法官的各種口誅筆伐。筆者認(rèn)為，法官在辦案中對此應(yīng)有一個理性的認(rèn)知。司法民意和網(wǎng)絡(luò)輿情是不可避免的，這也是一種正常的但又很可能是非正當(dāng)?shù)?、非理性的情緒表達(dá)和宣泄。有時候，法官真應(yīng)該“俯下身，傾聽身后的大多數(shù)”，適時甄別出那些可能對辦案產(chǎn)生良好社會效果的輿論，在量刑中適當(dāng)加以參考，實(shí)現(xiàn)情、理、法的相互交融，更好地化解社會矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定。有時候，法官就應(yīng)該保持高度的中立，不受民意的非理性影響，甄別各種酌定情節(jié)，堅(jiān)決依法辦案，維護(hù)法律的權(quán)威和法庭審判的嚴(yán)肅性，努力做到定罪準(zhǔn)確、量刑公正。

我們還可以從案件結(jié)構(gòu)的視角來分析民意對于死刑案件司法裁量的影響。案件結(jié)構(gòu)可以分為案件的法律結(jié)構(gòu)和案件的社會結(jié)構(gòu)，這兩種結(jié)構(gòu)形成了兩種裁判模式，即定罪量刑的法理學(xué)模式和社會學(xué)模式，并且在對一些案件（尤其是死刑案件）的司法裁量中，這兩種模式的并存具有不可避免性。一般情況下，案件結(jié)構(gòu)主要是指案件的社會結(jié)構(gòu)，與此對應(yīng)的是對一些諸如公眾輿論（主要是民意）、文化傳統(tǒng)、司法經(jīng)驗(yàn)、專家意見等非刑法的規(guī)范因素的分析和考量。

對此，張心向教授指出，這些非刑法規(guī)范因素介入死刑案件的裁判只有給予一定的制度性規(guī)制，才能在加強(qiáng)死刑司法控制的同時，又能使死刑案件的裁判更加理性、規(guī)范、安全。①張心向：《死刑案件裁判中非刑法規(guī)范因素考量》，《中外法學(xué)》2012年第5期。筆者認(rèn)為，上述分析有其合理性。那些以民意為主要代表的非刑法規(guī)范因素，由于不具有獨(dú)立的刑事裁判功能，如果聽之任之，不加以制度性的約束，而任由其在社會上不斷地膨脹和發(fā)酵，就有可能成為制約法官定罪量刑活動的負(fù)面因素，從而對死刑案件最終量刑公正的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生較大影響。此外，汪明亮教授在對各種定罪量刑的社會學(xué)模式認(rèn)真分析后認(rèn)為，由于同性質(zhì)的具體案件的社會結(jié)構(gòu)不同或同一案件在不同訴訟階段的社會結(jié)構(gòu)不同，法官的自由裁量權(quán)會受到諸多案件社會因素的影響，因此，實(shí)現(xiàn)定罪量刑公正的關(guān)鍵在于避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)揮作用。②汪明亮：《論定罪量刑的社會學(xué)模式》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

應(yīng)當(dāng)指出，這兩位學(xué)者對待此問題的分析可謂殊途同歸。張心向教授主張將民意等非刑法規(guī)范因素納入制度中加以規(guī)制，汪明亮教授則是主張要避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用，從而盡量避免這些案件社會因素影響到法官的量刑公正。由此可見，以“民意”為主要內(nèi)容的非刑法規(guī)范因素（或者案件的社會結(jié)構(gòu)）對于死刑案件裁量的消極作用較之積極功效恐怕要更大一些，法官在死刑案件裁量過程中對此應(yīng)當(dāng)持審慎的態(tài)度，要么從制度層面提前予以規(guī)制，要么盡量避免其發(fā)揮負(fù)面作用。