論我國違法所得沒收程序司法認(rèn)定若干法律適用問題研究*

陳 雷

論我國違法所得沒收程序司法認(rèn)定若干法律適用問題研究*

陳 雷**

新刑訴法生效實施以來，司法機(jī)關(guān)依據(jù)違法所得沒收程序啟動追贓訴訟的司法實踐并不理想，主要問題在于該程序在立法設(shè)計上存在一定缺陷，相關(guān)司法解釋未能全面領(lǐng)會把握該項立法的本意，并在訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等方面的司法認(rèn)定上設(shè)定了程序性障礙。本文試就司法實踐中存在的受案范圍受到限制、立法未賦予潛逃的犯罪嫌疑人或被告人參與訴訟權(quán)利、嚴(yán)格的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致多數(shù)追贓案件無法啟動特別程序、我國法院作出的沒收裁決難以在外國得到有效執(zhí)行等問題進(jìn)行分析研究，針對司法認(rèn)定中若干法律適用問題，提出了立法和司法完善的意見，包括對“逃匿”情形作立法和（或）司法上的擴(kuò)大解釋；賦予潛逃的犯罪嫌疑人或被告人在違法所得沒收特別程序中參與訴訟的權(quán)利；完善公告境外送達(dá)的司法協(xié)助程序，健全我國生效的沒收裁定在國（境）外獲得承認(rèn)與執(zhí)行的刑事司法協(xié)助訴訟機(jī)制；證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)參照民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”原則；確立舉證責(zé)任倒置的原則；慎用違法所得沒收程序等。

特別程序 違法所得沒收 司法實踐 存在問題 立法與司法完善

2013年1月1日生效的《中華人民共和國刑事訴訟法》（簡稱“新刑訴法”）的一個突出特點是增設(shè)了第五編“特別程序”，其中第三章為“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（簡稱“違法所得沒收程序”），從而在立法上確立我國追繳沒收贓款贓物特別程序制度。與普通程序不同的是，普通刑事訴訟程序是以犯罪嫌疑人、被告人的刑事定罪和追究刑事責(zé)任為基礎(chǔ)，對于贓款贓物采取追繳沒收等法律措施，只能隨附于普通刑事訴訟程序過程中。在犯罪嫌疑人、被告人不到案的情況下，追繳沒收贓款贓物程序根本無法進(jìn)行。違法所得沒收程序解決了普通刑事訴訟沒收程序中無法克服的法律障礙，專門設(shè)置了犯罪嫌疑人、被告人潛逃一定時間或死亡情形發(fā)生時，公訴機(jī)關(guān)可以啟動特別沒收程序。①陳雷：《論我國違法所得特別沒收程序》，載 《法治研究》2012年5期。

新刑訴法第280條至第283條具體規(guī)范了我國違法所得沒收程序制度。為有效地實施該項制度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部和全國人大常委會法制工作委員會（簡稱“六機(jī)關(guān)”）于2012年12月26日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，其中第36條至第39條對違法所得沒收程序作出4條立法解釋；此外，“兩高”（最高人民法院與最高人民檢察院）以司法解釋的方式，于2012年11月5日和2012年10月16日分別通過了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋［2012］21號）（簡稱“最高人民法院司法解釋”）和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（高檢發(fā)釋字［2012］2號）（簡稱“最高人民檢察院司法解釋”），其中最高人民法院司法解釋第22章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”自第507條至第523條共17條，最高人民檢察院司法解釋第13章第3節(jié)“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”自第523條至第538條共16條，對違法所得沒收特別程序作了司法解釋。目前，在我國新的刑事訴訟制度中，共有41個規(guī)范性法律條款具體規(guī)定了“違法所得沒收程序”制度。

但從新刑訴法生效實施1年多來的情況看，司法機(jī)關(guān)依據(jù)違法所得沒收程序啟動追贓訴訟，尤其是針對潛逃境內(nèi)外的貪污賄賂犯罪等腐敗分子開展追贓訴訟的司法實踐并不理想，檢察機(jī)關(guān)辦理的犯罪嫌疑人潛逃1年以上的重大貪污賄賂等案件，除個別案件外絕大多數(shù)都無法啟動該程序開展追贓。

筆者認(rèn)為，司法實踐之所以出現(xiàn)這種尷尬局面，主要問題在于該程序在立法設(shè)計上存在一定缺陷，相關(guān)司法解釋并未能全面領(lǐng)會把握該項立法的本意，且在諸如訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等方面的司法認(rèn)定上設(shè)定了程序性障礙。具體表現(xiàn)為：

一、新刑訴法第280條對“逃匿”的界定，使得司法機(jī)關(guān)的受案范圍受到限制，難以適用于境外追贓訴訟

新刑訴法第280條規(guī)定的“逃匿”，至少從字義上可以這么理解：犯罪嫌疑人、被告人潛逃后下落不明，隱藏在境內(nèi)或國（境）外的某一個地方，偵查機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)查找不到，無法將其緝捕歸案。

在司法實踐中，尤其是在我國開展境外追逃追贓實踐中，一些潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人有明確的住址和具體下落，司法機(jī)關(guān)不僅知道他們的行蹤和居住地，也掌握他們轉(zhuǎn)移到境外的贓款贓物的存放地和座落地點。多數(shù)情況下，司法機(jī)關(guān)通過刑事司法國際合作的途徑已啟動了引渡、遣返、司法協(xié)助等追逃追贓程序，司法機(jī)關(guān)正在對潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人通過國際執(zhí)法合作的方式開展緝捕工作，甚至相關(guān)的犯罪嫌疑人、被告人已被外國的執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)拘捕，對其轉(zhuǎn)移到境外的贓款贓物正在設(shè)法追繳過程中，但鑒于外國的法律程序較為復(fù)雜，境外追逃法律障礙較多，犯罪嫌疑人、被告人一時難以歸案或回國受審。此外，在跨國犯罪中，潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人，同時也觸犯其逃往國的法律，相關(guān)國家已啟動了對該人的刑事訴訟程序，對其進(jìn)行拘留、逮捕、起訴、判刑，甚至該人正在外國服刑。相關(guān)國家在其完成訴訟程序前，一般情況下不會將該犯罪嫌疑人、被告人移交我國。

總之，目前我國開展境外追贓司法實踐，主要適用于偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)已掌握了犯罪嫌疑人、被告人行蹤和下落，具體落腳點和住址，并非通常理解的“逃匿”情形。如果確屬“逃匿”情形，一般情況下被其非法轉(zhuǎn)移的犯罪資產(chǎn)也無從查獲，更談不上啟動特別程序予以沒收。

二、立法未賦予潛逃的犯罪嫌疑人、被告人參與訴訟及對申請沒收的涉案財產(chǎn)提出抗辯的訴訟權(quán)利，勢必影響我國法院作出的沒收裁決獲得外國的承認(rèn)與執(zhí)行

新刑訴法第281條第2款和282條第2款分別賦予犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人參加訴訟，委托訴訟代理人參加訴訟，以及上訴的權(quán)利。法律沒有賦予逃匿的犯罪嫌疑人、被告人也擁有同樣的訴訟權(quán)利及相關(guān)訴訟地位。此外，新刑訴法及“兩高”的司法解釋只規(guī)定將公告內(nèi)容向犯罪嫌疑人、被告人的近親屬及其他利害關(guān)系人告知，而未規(guī)定向犯罪嫌疑人、被告人本人進(jìn)行公告告知或送達(dá)程序。

筆者認(rèn)為，由于立法技術(shù)上“疏漏”造成司法制度層面的欠缺，可能導(dǎo)致兩種不利的法律后果：一是不利于公民合法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，不利于審判機(jī)關(guān)全面、客觀、公正地審理案件；二是不利于境外追贓工作的開展，我國法院作出的生效的涉及境外違法所得沒收裁決難以獲得外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。這是因為：

首先，鑒于違法所得沒收程序?qū)儆趯`法所得和涉案財產(chǎn)進(jìn)行追繳沒收的訴訟，是在犯罪嫌疑人、被告人不到案，缺席法庭審判，僅針對“違法所得及涉案財產(chǎn)”是否符合沒收條件進(jìn)行審理的審判活動。在司法實踐中犯罪嫌疑人、被告人本人是最清楚檢察機(jī)關(guān)申請沒收財產(chǎn)的性質(zhì)，也最能說清楚涉案財產(chǎn)的來源和去向。而檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)，完全可能并非違法所得和涉案財產(chǎn)，甚至可能是其本人及家庭的合法財產(chǎn)，因此立法不應(yīng)當(dāng)剝奪犯罪嫌疑人、被告人這一訴權(quán)。法律上應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人、被告人以一定的方式（如書面或委托親友或律師）說清楚涉案財產(chǎn)的性質(zhì)，主張自己的合法財產(chǎn)權(quán)利，并對檢察機(jī)關(guān)的沒收申請進(jìn)行舉證抗辯。即使?jié)撎泳惩獾姆缸锵右扇?、被告人本人因主客觀原因不能到案，但如果其委托訴訟代理人或以其他方式進(jìn)行抗辯，并通過提供相反的證據(jù)舉證證明檢察機(jī)關(guān)申請沒收條件不成立，不僅對審判機(jī)關(guān)依法全面查清案情，客觀、公正地進(jìn)行審判，保護(hù)公民合法財產(chǎn)權(quán)（既包括犯罪嫌疑人、被告人合法財產(chǎn)權(quán)，也包括其他公民的合法財產(chǎn)權(quán)）有積極的意義，而且通過賦予犯罪嫌疑人、被告人“申辯”的機(jī)會，也為將來審判機(jī)關(guān)一旦作出生效的沒收裁判，請求有關(guān)國家的承認(rèn)與執(zhí)行奠定了法律基礎(chǔ)。②陳雷：《公告是特別沒收制度的法定程序和在境外獲得執(zhí)行的關(guān)鍵》，載《人民法院報》2013年4月17日。

其次，在國際上，世界各國在開展的相同或同類訴訟中，均賦予犯罪嫌疑人、被告人本人參與訴訟的權(quán)利，并在立法中要求將公告的相關(guān)內(nèi)容送達(dá)犯罪嫌疑人、被告人本人。更重要的是，只有包括犯罪嫌疑人、被告人本人，以及犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，其他利害關(guān)系人（如財產(chǎn)的合法所有人、贓款贓物存入的銀行和其他信托機(jī)構(gòu)）等所有與涉案財產(chǎn)有關(guān)聯(lián)的人，通過公告的方式得到了案件審理的告知或通知，并給予其充分抗辯機(jī)會，案件審理工作才能更加體現(xiàn)客觀、公正的審判原則，審判機(jī)關(guān)所作出的涉及境外贓款贓物沒收的生效裁決，也才可能最終獲得外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。如《美國法典》第28編第163章第2467節(jié)“對外國沒收判決的執(zhí)行”第2條“司法部長的審查”明確規(guī)定：“外國國家如果需要依據(jù)本節(jié)的規(guī)定，請求美國地區(qū)法院登記和執(zhí)行其作出的沒收決定，則需要先行向司法部長或者司法部長指定的人提交包括以下內(nèi)容的請求書：（1）案件事實的摘要和對作出沒收判決所依據(jù)的程序的描述；（2）經(jīng)認(rèn)證的沒收判決的副本；（3）宣誓書或者宣誓聲明，以證明外國國家依據(jù)正當(dāng)程序原則，在合理的期間內(nèi)將所要采取的措施向與財產(chǎn)上有利益關(guān)系的所有人予以通知，以確保這些人能夠?qū)μ岢龅闹缚赜枰钥罐q，同時證明沒收判決是最終的判決，因而不可對該判決提出上訴……。”《新加坡刑事司法協(xié)助法》第38條和第39條也明確規(guī)定，對于被沒收財產(chǎn)有利益關(guān)系的人應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵ㄖ?，而且公告?yīng)當(dāng)送達(dá)本人。只有在所有利益關(guān)系人都被給予足夠的抗辯機(jī)會的前提下，新加坡法院才可能承認(rèn)與執(zhí)行外國的生效沒收裁決。因此，根據(jù)上述國家的法律規(guī)定，承認(rèn)與執(zhí)行外國沒收裁決的前提條件是，是否保障犯罪嫌疑人、被告人和所有利害關(guān)系人提出申辯的權(quán)利。因而，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)方式向潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害關(guān)系人公告告知，并作為法定的必經(jīng)程序。

三、嚴(yán)格的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，將導(dǎo)致絕大多數(shù)追贓案件無法啟動特別程序

新刑訴法第282條規(guī)定了“對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收”的審判原則，并未對訴訟證據(jù)問題作出明確規(guī)定。但最高人民法院的司法解釋第516條第1項規(guī)定了“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，申請沒收的財產(chǎn)確屬違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，除依法返還被害人的以外，應(yīng)當(dāng)裁定沒收”。從而確立了人民法院審理沒收違法所得的案件采取“證據(jù)確實、充分”的刑事訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

在司法實踐中，如果依據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定的“確實、充分”證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，那么絕大多數(shù)依據(jù)該程序進(jìn)行的追贓訴訟將無法正常進(jìn)行下去。主要原因有兩個：一是“證據(jù)確實、充分”是追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任，主要是定罪責(zé)任的訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下，到案的犯罪嫌疑人、被告人的口供與其他物證、書證、證人證言等證據(jù)相互印證，可以達(dá)到“確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。但在特別沒收程序中，由于犯罪嫌疑人、被告人無法到案，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人潛逃的刑事案件仍然處在偵查階段。一般情況下，不僅缺乏犯罪嫌疑人、被告人口供，而且雖然證明主要犯罪事實的其他證據(jù)已能證明“違法所得與涉案財產(chǎn)”，但由于缺乏證據(jù)間相互充分印證，客觀上是難以達(dá)到普通刑事訴訟嚴(yán)格的“證據(jù)確實、充分”標(biāo)準(zhǔn)，更難以達(dá)到證據(jù)必須一一對應(yīng)的刑事審判標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，一般情況下，如果犯罪嫌疑人、被告人不到案說明或供述，司法機(jī)關(guān)是無法查實擬申請沒收的涉案違法所得究竟哪一筆屬于貪污所得、哪一筆屬于賄賂所得、哪一筆屬于其他違法所得。二是違法所得沒收程序主要是針對“物”進(jìn)行追繳沒收的訴訟，并非對“人”的定罪量刑進(jìn)行訴訟。如果按照普通刑事訴訟程序?qū)Α叭恕钡脑V訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)開展對“物”的訴訟，很容易引起或造成有罪推定的主觀歸罪不良結(jié)果。我國法律明確禁止有罪推定，任何犯罪嫌疑人、被告人非經(jīng)審判定罪不能將其視為罪犯或犯罪。③《中華人民共和國刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第12條規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。如果按照“確實、充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，有可能對未到案的犯罪嫌疑人、被告人出現(xiàn)未審先定罪的有罪推定情形。

在司法實踐中，因為近乎“苛刻”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要件，致使檢察機(jī)關(guān)無法全面地啟動符合新刑訴法第280條訴訟條件的追贓訴訟，該項立法幾乎成了擺設(shè)。

四、將“實施犯罪”作為法庭調(diào)查的主要內(nèi)容和作為法院作出沒收裁定的主要事實依據(jù)有違無罪推定原則

最高人民法院司法解釋第515條第2項規(guī)定了法庭調(diào)查程序，調(diào)查內(nèi)容主要有兩項：一是就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經(jīng)通緝1年不能到案，或者是否已經(jīng)死亡；二是檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)是否依法應(yīng)當(dāng)予以追繳。

筆者認(rèn)為，相關(guān)司法解釋將違法所得沒收程序中的法庭調(diào)查主要內(nèi)容確定為“實施”犯罪，并以此作為法院作出沒收裁定的主要事實依據(jù)，屬于缺席審判情形，有未審先定性之嫌，違背了我國《刑事訴訟法》第12條確立的無罪推定的基本原則，該條明確規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。

將法庭調(diào)查的內(nèi)容首先限定為是否“實施”犯罪，與普通刑事訴訟程序中對到案的犯罪嫌疑人、被告人是否“實施”犯罪的法庭調(diào)查沒有實質(zhì)的區(qū)別，都是對行為人是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行定性。由于我國普通刑事訴訟制度是建立在追究到案的犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任基礎(chǔ)上的，法律上并不允許缺席審判，即人民法院對犯罪嫌疑人、被告人審理是否“實施”犯罪，對其作出是否有罪的定性，應(yīng)當(dāng)是在犯罪嫌疑人、被告人已到案，通過普通刑事訴訟程序的審判程序予以確定，而不應(yīng)當(dāng)在特別程序中加以確定。此外，特別程序與普通程序的根本的區(qū)別在于，前者是在犯罪嫌疑人、被告人缺席法庭審判的前提下，對未到案的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪與“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”是否存在關(guān)聯(lián)進(jìn)行的審理活動，而不應(yīng)當(dāng)在實體上確定行為人是否“實施”了犯罪，從而對行為人在犯罪構(gòu)成定性上首先進(jìn)行審理。

五、犯罪嫌疑人、被告人近親屬和其他利害關(guān)系人向法庭提供的申請沒收財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料，不能作為駁回檢察機(jī)關(guān)申請沒收裁定的審判結(jié)論的理由

最高人民法院司法解釋第513條第2款和第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)在公告期間提出。犯罪嫌疑人、被告人的近親屬應(yīng)當(dāng)提供其與犯罪嫌疑人、被告人關(guān)系的證明材料，其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料?！薄胺缸锵右扇?、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人在公告期滿后申請參加訴訟，能夠合理說明原因，并提供證明申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！?/p>

筆者認(rèn)為，相關(guān)司法解釋不能準(zhǔn)確把握和理解違法所得沒收程序中“追繳”和“沒收”的確切含義、范圍和基本條件。人民法院在審理過程中，審查由犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人（即異議方）提供屬于其所有的證據(jù)材料固然重要，但人民法院法庭調(diào)查和審查內(nèi)容不應(yīng)當(dāng)受此約束，法庭調(diào)查和審查的重點應(yīng)當(dāng)是檢察機(jī)關(guān)申請沒收財產(chǎn)，是否與犯罪嫌疑人、被告人的涉嫌犯罪有直接關(guān)聯(lián)，是否來源于犯罪，或服務(wù)于犯罪，是否屬于犯罪收益等，一旦予以認(rèn)定，就應(yīng)當(dāng)作出沒收裁定。如果經(jīng)法庭調(diào)查和審查，檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)，與犯罪沒有必然的聯(lián)系，并非來源于犯罪，或者不屬于犯罪收益等，人民法院可作出駁回檢察機(jī)關(guān)的申請。如果利害關(guān)系人向法庭提供檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料，審判機(jī)關(guān)是否支持其異議，并將檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)“歸還”利害關(guān)系人本人，應(yīng)當(dāng)考慮以下三個重要因素：一是申請沒收的財產(chǎn)是否與犯罪直接關(guān)聯(lián)，或源于犯罪和服務(wù)于犯罪，或?qū)儆诜缸锸找?，如果屬于該情形，即使異議方提供了有效的證據(jù)資料，也不能改變沒收的性質(zhì)和法律后果。如恐怖活動犯罪嫌疑人、被告人利用他人合法所有的車輛作為作案工具進(jìn)行犯罪的，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將該車輛沒收，不能因為有他人合法所有的證明材料，而將其返還。再如犯罪嫌疑人、被告人將受賄房產(chǎn)轉(zhuǎn)賣第三人，第三人在不知情的情況下購買并辦理了過戶手續(xù)，如果第三人作為利害關(guān)系人申請參加訴訟，人民法院不應(yīng)當(dāng)因為第三人擁有合法的“產(chǎn)權(quán)證”，而作出不予沒收的裁定。二是如果提出異議的利害關(guān)系人是被犯罪侵害的被害人，申請沒收的財產(chǎn)屬于其合法所有，那么該財產(chǎn)不應(yīng)當(dāng)被沒收，而應(yīng)當(dāng)返還被害人。三是相關(guān)證據(jù)表明，檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)與犯罪沒有任何關(guān)系，該財產(chǎn)確實屬于提出異議利害關(guān)系人合法所有的，應(yīng)當(dāng)駁回申請，并將該財產(chǎn)歸還合法所有人。

針對司法實踐存在上述問題，筆者提出如下立法和司法完善意見：

一、應(yīng)當(dāng)對新刑訴法第280條規(guī)定的“逃匿”情形，作立法上的擴(kuò)大解釋

筆者認(rèn)為，違法所得沒收程序除適用于“潛逃后隱匿”情形下的追贓訴訟，也應(yīng)當(dāng)適用于犯罪嫌疑人、被告人“潛逃境外已知下落”的追贓訴訟。因此，應(yīng)當(dāng)將新刑訴法第280條規(guī)定的“逃匿”情形作擴(kuò)大立法解釋，按“逃”和“匿”兩種情形處理，包含兩方面的含義：一是潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人下落清楚、住址明確，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)開展境外緝捕工作，或者我國與該犯罪嫌疑人、被告人逃往國正在開展執(zhí)法合作，通過司法協(xié)助等渠道已查獲其轉(zhuǎn)移到該國的犯罪資產(chǎn)和涉案財產(chǎn)并進(jìn)行追繳。二是犯罪嫌疑人、被告人潛逃地點不詳，不知去向，隱匿起來。對于已知的或已被偵查機(jī)關(guān)查封、凍結(jié)和扣押的違法犯罪所得或涉案資產(chǎn)進(jìn)行追繳?？傊?，不能以狹義的“潛逃后隱匿”理解“逃匿”，而應(yīng)當(dāng)既包括“潛逃后隱匿，不知去向”的情形，也應(yīng)當(dāng)包括“潛逃后有明確下落”的情形。

目前，在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)已就該問題商請立法機(jī)關(guān)的有關(guān)部門進(jìn)行說明，回復(fù)意見已明確表示：對于犯罪嫌疑人、被告人攜款逃往境外，我方雖已掌握其本人贓款下落，但無法通過引渡或者遣返等機(jī)制使其歸案的，為及時追回被轉(zhuǎn)移到境外的違法所得，可以適用刑事訴訟法規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序。④全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會辦公室：《關(guān)于違法所得沒收程序中有關(guān)法律適用問題的意見》（法工辦發(fā)[2013]43號）。建議立法機(jī)關(guān)以立法解釋的方式進(jìn)一步加以明確。

二、應(yīng)當(dāng)賦予潛逃的犯罪嫌疑人、被告人在違法所得沒收特別程序中參與訴訟的權(quán)利，完善公告境外送達(dá)的司法協(xié)助程序，健全我國生效的沒收裁定在國（境）外獲得承認(rèn)與執(zhí)行的刑事司法協(xié)助訴訟機(jī)制

筆者認(rèn)為，在涉及境外追贓訴訟中，有必要將公告內(nèi)容以司法協(xié)助的途徑送達(dá)給已掌握其潛逃下落的犯罪嫌疑人或被告人本人，以及所有利害關(guān)系人。主要理由是：

首先，通過司法協(xié)助途徑向潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人和利害關(guān)系人直接送達(dá)或通知，并給予他們申辯和提出異議的機(jī)會，是外國法律規(guī)定的承認(rèn)與執(zhí)行我國生效沒收裁決的前提條件。否則，我國法院作出的生效沒收裁決無法在外國執(zhí)行，外國法院可能以犯罪嫌疑人、被告人和利害關(guān)系人沒有得到足夠的抗辯機(jī)會，其抗辯理由成立，拒絕承認(rèn)與執(zhí)行我國生效沒收裁決的司法協(xié)助請求。

其次，雖然我國法律和“兩高”的司法解釋沒有關(guān)于公告境外送達(dá)的明確規(guī)定，但也沒有禁止性規(guī)定。參照國際慣例，并結(jié)合我國的司法實踐，尤其是從有利于我國開展貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪的境外追逃追贓工作實際出發(fā)，為了積極有效地開展境外追贓考慮，直接送達(dá)未嘗不可。

第三，公告境外送達(dá)是人民法院的審判程序，未經(jīng)最高人民法院函請，并通過刑事司法協(xié)助的渠道，任何單位和個人無權(quán)向相關(guān)國家進(jìn)行公告發(fā)布、送達(dá)。

筆者建議，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人參與違法所得沒收特別程序訴訟的權(quán)利，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)放棄該權(quán)利，但如果犯罪嫌疑人、被告人委托訴訟代理人參加訴訟，或向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提交相關(guān)證據(jù)，審判機(jī)關(guān)可以考慮接受。主要理由是：一是犯罪嫌疑人、被告人可以通過委托代理人表達(dá)其“抗辯”的意愿，其提供的證據(jù)是否足以排除檢察機(jī)關(guān)提出的申請沒收的理由，審判機(jī)關(guān)可以從有利于案件客觀、公正審判的角度通盤考慮；二是給予其充分的抗辯機(jī)會，體現(xiàn)程序正義；三是我國法院作出的生效沒收裁決能夠有效地在外國得以順利執(zhí)行。⑤同注②。

當(dāng)然，如果潛逃境外犯罪嫌疑人、被告人本人回國應(yīng)訴，盡管一般情況下可能性不大，但不排除有這種可能性。如果他能夠回國應(yīng)訴，既達(dá)到了我們追逃的目的，也達(dá)到了我們追贓的目的。依據(jù)我國新刑訴法第283條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人歸案的，終止特別程序，將追贓并入追究其刑事責(zé)任的普通訴訟程序。

在司法實踐中，為解決潛逃境外的犯罪嫌疑人、被告人在違法所得沒收程序中委托律師參加訴訟問題，司法機(jī)關(guān)經(jīng)商立法機(jī)關(guān)有關(guān)部門，有關(guān)部門作出如下回復(fù)：刑事訴訟法在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序中，明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟，可以委托訴訟代理人參加訴訟。刑事訴訟法沒有規(guī)定逃匿的犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位及申請參加訴訟的權(quán)利。對于犯罪嫌疑人、被告人攜款逃往境外，我方已掌握其本人贓款下落，但無法通過引渡或者遣返機(jī)制使其歸案的，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定和案件的特殊情況，并照顧到有關(guān)國家的法律要求，可以考慮同意未到案的犯罪嫌疑人、被告人委托其近親屬或者通過其近親屬委托訴訟代理人參加訴訟。如在審理過程中犯罪嫌疑人、被告人到案的，人民法院應(yīng)當(dāng)終止審理，轉(zhuǎn)為普通刑事案件審理程序。⑥同注④。筆者建議，在此基礎(chǔ)上，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對新刑訴法相關(guān)條款進(jìn)行修訂，目前可通過“兩高”司法解釋先行確認(rèn)。

三、違法所得沒收程序的訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參照民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”原則，檢察機(jī)關(guān)和申請參加訴訟的利害關(guān)系人均負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)確立舉證責(zé)任倒置的原則

筆者建議，相關(guān)司法解釋應(yīng)當(dāng)適時修訂該程序中的“證據(jù)確實、充分”訴訟標(biāo)準(zhǔn)，采用國際上通行的“優(yōu)勢證據(jù)”原則，并修訂舉證責(zé)任條款，確定舉證責(zé)任倒置的原則。

“證據(jù)確實、充分”是我國《刑事訴訟法》為“認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”而規(guī)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。而違法所得沒收特別程序本質(zhì)上是一種對物訴訟，處理的是涉案財物的權(quán)利歸屬問題。

縱觀國外相同或類似追贓訴訟，如美國、英國、澳大利亞、愛爾蘭、南非等類似沒收制度中，都沒有按照嚴(yán)格的刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)來處理類似追贓案件，而是明確規(guī)定采用或參照采用民事訴訟所要求的“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，低于普通刑事訴訟定罪處罰的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即只要有證據(jù)證明該財產(chǎn)系來源于犯罪或與犯罪有關(guān)，法院就可以作出沒收裁決。例如，英國《2002年犯罪收益追繳法》第6條第7款規(guī)定：在特別刑事沒收程序中，刑事法院為認(rèn)定被告人是否通過犯罪獲得利益“應(yīng)當(dāng)在優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上”作出判斷。澳大利亞《2002年犯罪收益追繳法》第315條第2款（b）項規(guī)定：對于本法規(guī)定的沒收犯罪所得的程序，“適用民事程序中的證據(jù)規(guī)則，不適用僅在刑事訴訟中適用的證據(jù)規(guī)則”。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒國際立法經(jīng)驗，確立參照民事訴訟“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則作為我國違法所得沒收特別程序訴訟證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。

與此同時，檢察機(jī)關(guān)和申請參加訴訟的利害關(guān)系人負(fù)舉證責(zé)任是確立違法所得沒收程序的基礎(chǔ)性條款。最高人民檢察院司法解釋第535條對檢察機(jī)關(guān)提出沒收申請的舉證責(zé)任作了明確規(guī)定。對于參加訴訟的利害關(guān)系人是否負(fù)有舉證責(zé)任問題，最高人民法院司法解釋第515條第2項和第513條第2款分別作了原則規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)依次就犯罪嫌疑人、被告人是否實施了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪并已經(jīng)通緝1年不能到案，或者是否已經(jīng)死亡，以及申請沒收的財產(chǎn)是否依法應(yīng)當(dāng)追繳進(jìn)行調(diào)查；調(diào)查時，先由檢察員出示有關(guān)證據(jù)，后由利害關(guān)系人發(fā)表意見、出示有關(guān)證據(jù)，并進(jìn)行質(zhì)證……”；“其他利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)提供申請沒收的財產(chǎn)系其所有的證據(jù)材料”。由此，筆者認(rèn)為，參加訴訟的利害關(guān)系人，尤其是“其他利害關(guān)系人”，在參加訴訟過程中，也應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任。在特別沒收程序中，利害關(guān)系人的訴訟地位類似于民事訴訟中有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的地位。基于前述理由，筆者建議，也應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬參與訴訟，并負(fù)有“抗辯”的舉證責(zé)任。

筆者建議，應(yīng)當(dāng)確立舉證責(zé)任倒置的原則，同時研究借鑒一些國家對同類案件審理采取違法所得推定制度的立法經(jīng)驗。

由于違法所得沒收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不到庭的情況下，人民法院對“違法所得及其他涉案財產(chǎn)”進(jìn)行特別處置的活動。因此，其舉證責(zé)任也與普通刑事訴訟程序針對追究“人”的刑事責(zé)任為基礎(chǔ)的案件進(jìn)行審理的舉證責(zé)任不同。在我國的立法實踐中，獨(dú)立于違法或犯罪事實的認(rèn)定并且依據(jù)“物權(quán)法定”原則和民事訴訟舉證原則推定有關(guān)財產(chǎn)屬于違法所得的做法，已經(jīng)得到我國《刑法》第395條的肯定，該條明確規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責(zé)令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”，“財產(chǎn)的差額部分予以追繳”。⑦黃風(fēng)：《我國特別刑事沒收程序若干問題探討》，載《人民檢察》2013年第13期（7月上）。在國際上，多數(shù)國家和地區(qū)在確立此種沒收程序制度時，均確立了“證明責(zé)任倒置”的原則，如美國、英國、澳大利亞、德國、法國、香港、丹麥、比利時、澳大利亞、希臘、愛爾蘭、新西蘭、新加坡和瑞典等國。一些國家甚至還明確規(guī)定，適用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則，要求那些聲稱對財物享有合法權(quán)利的人員承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任?！堵?lián)合國反腐敗公約》認(rèn)可了這一舉證責(zé)任原則。該《公約》第31條第8款規(guī)定：“締約國可以考慮要求由罪犯證明這類所指稱的犯罪所得或者其他應(yīng)當(dāng)予以沒收的財產(chǎn)的合法來源。”這一規(guī)定，可以有效地防止犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人利用普通訴訟程序中的舉證責(zé)任對抗特別程序制度：一是為潛逃的犯罪嫌疑人和被告人開脫罪責(zé)；二是利用犯罪嫌疑人、被告人不到案，偵查機(jī)關(guān)無法窮盡犯罪所得的舉證責(zé)任時，人為地設(shè)置人民法院依法審理沒收犯罪所得的法律障礙。⑧同注①。

四、應(yīng)當(dāng)將審查擬申請沒收的資產(chǎn)是否屬于“違法所得或其他涉案財產(chǎn)”作為法庭調(diào)查最主要內(nèi)容

筆者認(rèn)為，在違法所得沒收程序中，將沒收的內(nèi)容界定為“違法所得和其他涉案財產(chǎn)”，而沒有將其狹義地理解為“犯罪所得”，也正是因為該程序所適用的對象是基于在確定犯罪嫌疑人、被告人的罪行前，對其涉嫌犯罪行為所產(chǎn)生的涉案財產(chǎn)，包括違法所得、涉案犯罪工具等是否符合沒收條件進(jìn)行審查、調(diào)查和審理。因此，人民法院在該特別程序所進(jìn)行的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)圍繞檢察機(jī)關(guān)申請沒收的財產(chǎn)是否屬于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪所產(chǎn)生的違法所得，是否屬于涉案財產(chǎn)進(jìn)行調(diào)查，即違法所得和其他涉案財產(chǎn)是否來源于犯罪，與涉嫌犯罪是否有關(guān)聯(lián)。而不應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人未到案的情況下，確定其是否“實施”犯罪，造成未審先定性，從而違背我國刑法和刑事訴訟法規(guī)定的“無罪推定”基本原則，犯罪嫌疑人、被告人是否“實施”犯罪情節(jié)僅作為配合審判活動的參考情節(jié)，重點應(yīng)當(dāng)調(diào)查涉案財產(chǎn)與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性上。

五、應(yīng)當(dāng)慎用“違法所得沒收特別程序”，除死亡情形外，目前應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用于“重大”的“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”案件

雖然新刑訴法第280條在規(guī)定了“逃匿”情形下適用特別程序沒收案件，除重大“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”案件之外，還規(guī)定了“等”重大犯罪案件，在立法上留了一個待定的適用“口子”，但筆者認(rèn)為，司法上不能隨意開這個“口子”，在立法尚未作出擴(kuò)大解釋前，除死亡情形外，不宜擴(kuò)大適用到其他的重大犯罪案件。

“逃匿”情形下的違法所得沒收程序，必須滿足兩個條件：

一是必須屬于涉嫌“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”等案件。這是因為，在我國訴訟制度中，針對潛逃犯罪嫌疑人、被告人的違法所得及其他涉案財產(chǎn)增設(shè)沒收特別程序，主要是考慮到當(dāng)前我國反腐敗和反恐怖斗爭形勢日益嚴(yán)峻，并基于預(yù)防與懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪的客觀需要。2012年3月8日，全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長王兆國在第11屆全國人民代表大會第5次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）〉的說明》中明確指出：“為嚴(yán)厲懲治腐敗犯罪、恐怖活動犯罪，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接，需要對犯罪所得及時采取凍結(jié)追繳措施。”因此，將該程序嚴(yán)格限定在“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”的立法意圖十分明確。

二是必須屬于“重大犯罪案件”。也就是說，如果涉嫌“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”案件不屬于“重大犯罪案件”,也不能適用違法所得沒收特別程序。為此，最高人民法院司法解釋第508條對“重大犯罪案件”作如下解釋：犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰的；案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內(nèi)有較大影響的和其他重大犯罪案件。

慎用違法所得沒收特別程序制度，還應(yīng)當(dāng)考慮到該程序是一把“雙刃劍”。如果適用不當(dāng)，將可能對國家、集體和公民的合法財產(chǎn)權(quán)造成再次不法侵害。由于這項訴訟制度畢竟是在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿不到案或死亡情形出現(xiàn)時，不得已采取的法律救濟(jì)措施。如果將適用范圍擴(kuò)大到可以適用除“貪污賄賂犯罪”和“恐怖活動犯罪”以外的各類刑事案件，既不嚴(yán)肅，擴(kuò)大了打擊面，也可能被一些別有用心的人利用，將本屬于國家、集體和其他公民個人合法財產(chǎn)，通過該訴訟據(jù)為己有，再度侵犯合法的財產(chǎn)權(quán)。此外，因犯罪嫌疑人、被告人無法到案說明情況，并提供有“異議”的相反證據(jù)，或由于客觀原因公告無法通知或告知到所有利害關(guān)系人，再加上因證據(jù)提供與舉證等方面的原因，檢察機(jī)關(guān)提出沒收申請也并非百分之百正確，客觀上人民法院作出的生效沒收裁決也可能有誤。因此，新刑訴法對違法所得沒收特別程序作適用范圍的限定，使失誤限制在一定范圍內(nèi)，是適當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上所述，在當(dāng)前的司法實踐中，違法所得沒收程序作為一項全新的訴訟業(yè)務(wù)，在法律適用上確實存在若干問題，但立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門正在采取積極應(yīng)對措施，認(rèn)真研究解決的辦法，全力推動該項程序制度的有效實施?？上驳氖牵谧罡呷嗣穹ㄔ旱墓倬W(wǎng)上，已有了依據(jù)新刑訴法違法所得沒收程序開展境外追贓的相關(guān)案例所發(fā)布的公告。⑨參見最高人民法院網(wǎng)站“權(quán)威發(fā)布”法院開庭公告：《江西省上饒市中級人民法院公告》，www.court.gov.cn ，2013年4月22日訪問?？傊?，在我國刑事訴訟制度中增設(shè)違法所得沒收程序，是我國刑事訴訟制度的一項重大突破，它徹底改變了過去純粹以追究“人”的刑事責(zé)任為基礎(chǔ)的訴訟制度，將追繳沒收“物”的追贓訴訟增加到特別程序中來，對于健全和完善我國刑事訴訟制度，尤其是在訴訟程序上健全和完善“違法所得和涉案財產(chǎn)”的追繳沒收制度，完善返還被害人法律機(jī)制，保護(hù)國家、集體和個人合法財產(chǎn)權(quán)制度具有重要意義。

* 本文系作者2011年度國家社會科學(xué)基金項目“《聯(lián)合國反腐敗公約》在中國適用問題研究” 階段性研究成果，批準(zhǔn)號為11BFX137。

** 作者簡介：陳雷，北京師范大學(xué)國際刑法研究所客座研究員，最高人民檢察院反貪總局高級檢察官。