持有型犯罪中的“非法性”來源

張曙光(井岡山大學(xué)政法學(xué)院,江西 吉安 343009)

持有型犯罪中的“非法性”來源

張曙光
(井岡山大學(xué)政法學(xué)院,江西 吉安 343009)

持有有合法與非法之分，我國刑法中非法持有型犯罪成立的要求必須是非法持有。這種非法性評價(jià)并非來源于持有特定禁止物或管制物，也并非取決于持有主體資格或身份，而是對持有事實(shí)和“不能說明來源的”綜合評價(jià)（法律推定）結(jié)果，它是抽象的?！安荒苷f明來源的”與持有特定物品的事實(shí)共同構(gòu)成“非法持有”的客觀推定（評價(jià)）基礎(chǔ)。

持有型犯罪；“非法性”；客觀評價(jià)基礎(chǔ)；共同客觀條件

一、問題的提出：如何認(rèn)定非法持有

持有是我國刑法中非法持有型犯罪的行為要件，①目前，我國刑法中的非法持有型犯罪包括非法持有槍支、彈藥罪（刑法第128條第1款）、非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料或物品罪（第282條第2款）、非法持有毒品罪（第384條）、非法持有毒品原植物種子、幼苗罪（第352條）、持有假幣罪（第172條）、持有偽造的發(fā)票罪等典型的非法持有型犯罪，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪（395條第1款）則是一種形式特殊但實(shí)質(zhì)意義上的非法持有型犯罪。對于有爭議的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪（第130條）、非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪（第297條）、非法儲存槍支、彈藥、爆炸物罪（第125條第1款）等，筆者認(rèn)為，它們在行為構(gòu)成和犯罪構(gòu)成方面與（非法）持有型犯罪迥異，也不具有持有型犯罪特有的政策目的和功能，因而不是真正意義上持有型犯罪，否則將混淆了持有型犯罪與一般犯罪之間的區(qū)別，反而不利于對持有型犯罪的準(zhǔn)確認(rèn)識。參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第1014頁；參見梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法制出版社2005年版，第80頁等。但行為人只有“非法持有”特定物品（即刑法所規(guī)定槍支、彈藥、毒品、假幣、偽造的發(fā)票、國家機(jī)密的文件、資料和物品等）才能成立相應(yīng)的非法持有型犯罪。［1］（P593）非法持有毒品罪、非法持有槍支彈藥罪等自不待言，持有假幣罪、持有偽造的發(fā)票罪（盡管刑法沒有明確規(guī)定是“非法持有”）實(shí)際也要求非法持有假幣、非法持有偽造的發(fā)票的行為。［2］（P680）巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪則是一種推定意義上的非法持有型犯罪：國家工作人員持有 （或擁有）明顯超過其合法收入、差額巨大的“非法所得（推定而來的）”，實(shí)質(zhì)就是國家工作人員“非法持有”明顯超過合法收入、差額巨大所得——持有“非法所得”等于“非法持有”所得。［3］顯然，非法持有是非法持有型犯罪成立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

那么，如何認(rèn)定“非法持有”？如何將一個(gè)持有（行為或事實(shí)）評價(jià)為非法持有？其根據(jù)是什么？問題乍看起來簡單，但理論和實(shí)務(wù)對此認(rèn)識上較為含混模糊，且有不同意見，個(gè)別罪名的立法也有特殊的規(guī)定。

一種影響較大的學(xué)理意見認(rèn)為，②這種學(xué)理意見始于儲槐植先生，他在1989年就撰文指出刑法中的持有是一種與作為、不作為相并列的犯罪行為（或危害行為)形式，1994年他又在《三論第三種犯罪行為“持有”》一文中詳細(xì)論述了持有的“犯罪性”。目前，這一觀點(diǎn)為國內(nèi)不少學(xué)者所繼承。參見儲槐植：《刑事一體化》，法律出版社2004年4月，第184、298-299頁。我國刑法中的持有不同于一般意義上的持有，其本身就是非法的，其非法性（或犯罪性）來源于持有對象是刑法規(guī)定的特定物品，如槍支、彈藥、毒品、淫穢物品等違禁物或危險(xiǎn)品。持有上述違禁品、危險(xiǎn)物品本身就具有潛在的社會危險(xiǎn)性甚至危害性，［4］所以，以維護(hù)社會秩序與安全為己任的刑法就將這些持有特定物品的行為規(guī)定為犯罪，“刑法中的持有”自身就是一種特殊的違法行為。［5］只要持有了刑法中持有型犯罪規(guī)定的這些特定物品，那么就可認(rèn)定為非法持有?！啊钟小@一行為形式之所以具有犯罪性在于主體對非法財(cái)物的控制狀態(tài)，非法財(cái)物例如毒品、不義之財(cái)以及色情物品、犯罪工具（有的國家刑法中有持有色情物品罪和持有犯罪工具罪）等。顯然犯罪對象的性質(zhì)對主體的評價(jià)至關(guān)重要。 ”［6］（P299）

然而，權(quán)威的實(shí)務(wù)見解為認(rèn)定“非法持有”指出了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。最高審判機(jī)關(guān)在關(guān)于審理非法持有槍支、彈藥罪等案件的司法解釋①2001年5月16日最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2001］15號）第8條第2款。中指出，“非法持有”應(yīng)是指“不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥的行為。”在這個(gè)定義中，持有槍支、彈藥僅被描述為一個(gè)行為事實(shí)，“非法”的評價(jià)更依據(jù)“不符合配備、配置槍支、彈藥的條件”——它指的是不具有某種法律上的資格、身份，“違反槍支管理法律、法規(guī)”、“擅自”等語詞，也是從廣義上表明持有人無資格持有。在這里，非法持有可以籠統(tǒng)地說是無資格持有，與第一種學(xué)理意見相比，權(quán)威實(shí)務(wù)意見更強(qiáng)調(diào)從持有人的身份或資格上考察持有的非法性問題。

在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪 （可謂一種推定意義上的非法持有所得罪）中，非法持有的非法性評價(jià)來源于立法推定：立法在“國家工作人員持有明顯超過合法收入、差額巨大的財(cái)產(chǎn)”和“（本人）不能說明來源的”的事實(shí)上明令推定“差額部分”為“非法所得”，從而確立了“國家工作人員非法持有明顯超過合法收入、差額巨大的財(cái)產(chǎn)（所得）”的觀念——持有非法所得其實(shí)就是非法持有所得。換言之，該罪“非法持有”的認(rèn)定，是對持有事實(shí)（國家工作人員持有明顯超過合法收入、差額巨大的財(cái)產(chǎn)）和“不能說明來源的”事實(shí)的綜合評價(jià)（推定）。

從學(xué)理上看，上述三種情況都是為認(rèn)定“非法持有”提供依據(jù)。前兩種中哪種是正確的或者更為合理呢？我們從巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法規(guī)定（非法性是推定的）又能獲得怎樣的啟示呢？這都是理論上需要認(rèn)真辯駁的問題。

二、非法持有的“非法性”是否源于持有對象

第一種意見將非法持有的“非法性”歸因于刑法規(guī)定的特定對象。正如學(xué)者指出，現(xiàn)實(shí)生活中存在一些對社會具有潛在危險(xiǎn)性或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的物品，如槍支、彈藥、毒品、假幣、夜盜工具等，對這些“管制物或違禁物”的持有就存在著潛在的社會危害性或危險(xiǎn)性，各國刑法將持有這些特定對象規(guī)定為非法持有型犯罪，意味著持有這些物品本身就是非法的。因此，非法持有的認(rèn)定可根據(jù)持有刑法規(guī)定的特定對象認(rèn)定。為此，有學(xué)者還專門區(qū)分了“刑法中的持有”與“一般的中性意義上的持有”的概念，其不同就在于“刑法中的持有”是對刑法規(guī)定的特定物的持有，其本身就具有非法性?！靶谭ㄉ系某钟惺且环N特殊的行為，其特殊就特殊在持有對象的特定性上?！保?］

依照上述思路，凡持有槍支、彈藥都會被認(rèn)定為非法持有，因?yàn)槌钟袠屩?、彈藥自身就是非法持有，一個(gè)警察持有刑法規(guī)定的槍支、彈藥等所謂管制物應(yīng)與一個(gè)普通公民持有槍支、彈藥等一樣，也成立為非法持有，進(jìn)而可以成立非法持有槍支彈藥罪。但是，我們都清楚，不僅多數(shù)情況下警察不會因持有槍支、彈藥被認(rèn)定為非法持有，相反，通常被視為正當(dāng)或者說合法持有，而且，就一般民眾而言，在日常生活中也完全有可能正當(dāng)?shù)鼗蚝戏ǖ爻钟袠屩?、彈藥，如在林區(qū)的獵戶、制造鞭炮、禮花的個(gè)體戶或私人企業(yè)、被批準(zhǔn)用爆破的方式在自家院里打井的農(nóng)戶等可以合法地持有一定的槍支或爆炸物（彈藥）。在上述情況下，人們雖然持有了刑法規(guī)定的特定物（槍支、彈藥），但并不因此成立非法持有，而是合法持有。同樣，“精神病患者或其他病患者，通過正常的醫(yī)療途徑持有和使用一定數(shù)量的精神藥品和麻醉藥品；依法運(yùn)輸、管理、使用毒品的人們在工作范圍內(nèi)持有毒品等”；負(fù)責(zé)收回、管理、銷毀假幣的金融工作人員因?yàn)槁氊?zé)持有假幣等，都不會因?yàn)槌钟械氖沁`禁品就成立非法持有，相反他們都是合法持有。

換個(gè)角度說，在通常情況下，一個(gè)警察因職責(zé)持有槍支、彈藥被認(rèn)為合法持有，而一個(gè)普通公民持有槍支、彈藥是非法持有，之所以出現(xiàn)不同評價(jià)結(jié)果，問題不在于持有槍支、彈藥（在這點(diǎn)上二者沒有區(qū)別），而更可能在于二者不同的資格或身份，前者通常來說有權(quán)根據(jù)職責(zé)持有槍支、彈藥，而后者一般情況下不具有持有槍支的資格、彈藥。所以，將是否持有刑法規(guī)定的、持有型犯罪的特定對象來判斷非法持有的存在與否是不準(zhǔn)確的。

實(shí)際上，持有作為人對物的事實(shí)上的控制支配，①參見陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第144頁；陳正云、李澤龍：《持有行為--一種新型的犯罪行為態(tài)樣》，載《法學(xué)》，1995年第5期，第17頁。對任何物（無論是生活中的一般物品還是刑法規(guī)定的特定物）的持有，都存在合法持有和非法持有兩種可能性。如就一般財(cái)物而言，如果財(cái)物在所有權(quán)人或其他用益權(quán)人手中，那么這種持有是合法持有，但落入犯罪分子手中（如通過盜竊、侵占等手段），其持有就是非法持有；同樣，對刑法中規(guī)定的所謂管制物、違禁物等，如前文提到的槍支、彈藥、毒品等，也存在著兩種可能性（見前述例子）。僅根據(jù)持有物是刑法規(guī)定的持有型犯罪的對象，并不能必然評價(jià)其為非法，僅根據(jù)持有對象是刑法規(guī)定之外的其他物（如財(cái)物、工具等），也不必然認(rèn)定為合法持有。簡言之，持有對象的物理屬性并不影響一種持有的合法與非法，不能作為非法持有認(rèn)定的根據(jù)。

而且，在現(xiàn)實(shí)生活中存在一種事物本質(zhì)上就是“非法的”、“危害性”的財(cái)物嗎？所謂的“管制物”、“違禁品”、“犯罪工具”等難道不是相對于一定的人群（包括大多數(shù)人）而言的嗎？所謂“淫穢物品”、“假幣”也只是客觀上的一種物品而已，或許在一般道德觀念上被評價(jià)為有害的，但是無論其如何特殊、人們在道德上如何否定，在法律上都不能離開其持有主體來談及其非法性、危害性。另一方面，那些沒有被刑法規(guī)定的物品，在特定的情況下（即在非法者手中）也會被淪為所謂非法財(cái)物、兇器、犯罪工具等，如犯罪分子將他人財(cái)物據(jù)為己有，用一把水果刀、膠帶、繩子用來殺人等，這些物品之所以被稱為非法所得、兇器、犯罪工具等，是相對于違法者或犯罪人而言的。所以，不存在什么本質(zhì)上就是“非法物”、“社會危險(xiǎn)性物品”，更不能依據(jù)持有對象的屬性來認(rèn)定持有的合法與非法。

三、非法持有的“非法性”是否源于持有人的主體身份（資格）

一個(gè)基本事實(shí)是，如前文舉例，在實(shí)行槍支管制的國家，警察因職責(zé)持有槍支一般不被評價(jià)為非法性或犯罪性，不會因?yàn)槠涑钟辛俗鳛楣苤莆锘蜻`禁物的槍支成立非法持有槍支罪，其持有習(xí)慣性地被認(rèn)為是正當(dāng)持有或合法持有。另一方面，盡管有時(shí)普通民眾持有槍支、彈藥、麻醉品等也能被評價(jià)為合法持有——比如在競技體育中或狩獵場中或醫(yī)院批準(zhǔn)得到槍支、彈藥、麻醉品等，但是，在多數(shù)情況下普通民眾持有槍支、彈藥、麻醉品等被習(xí)慣性地評價(jià)為非法持有。在上文中，我們還論述了如果離開持有主體，我們不能說一個(gè)物品（無論是否持有型犯罪規(guī)定的特定物）是“非法財(cái)物”或“合法財(cái)物”。那么，如果持有對象的性質(zhì)不能左右持有的合法或非法評價(jià)，是否可以根據(jù)持有主體的身份或資格來認(rèn)定持有的合法或非法呢？

這種思考有其合理性。因?yàn)槌钟惺且粋€(gè)關(guān)系范疇，包含持有主體（人）、持有對象（物）和二者之間的控制、支配關(guān)系三個(gè)要素。對持有的非法還是合法評價(jià)不應(yīng)當(dāng)是脫離主體談持有的合法與非法，其實(shí)也只有針對主體，合法還是非法評價(jià)才是有意義的，脫離主體單純對物談合法或非法沒有意義。具有財(cái)物的所有權(quán)的人是合法持有其財(cái)物，盜竊犯對其盜竊物品的持有是非法持有，都是建立在人對物的關(guān)系評價(jià)上。當(dāng)我們認(rèn)為某種持有關(guān)系是非法持有或合法持有，我們是指就主體對持有某特定物是合法或非法而言的。

法律、法規(guī)一般也根據(jù)主體的身份或資格預(yù)先規(guī)定了主體對特定物之間一般權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，如警察的身份或職責(zé)一般意味著可以持有槍支、彈藥，而普通民眾則一般不具有持有槍支的權(quán)利資格。所以，同樣是持有作為管制物槍支，會因持有主體的身份或資格導(dǎo)致不同的評價(jià)結(jié)果：合法持有或非法持有。立足于主體身份或資格來評價(jià)對某物持有的合法或非法是有其理由的。

上述最高人民法院的司法解釋 （即第二種觀點(diǎn)）就是將非法持有認(rèn)定與持有主體的身份或資格關(guān)聯(lián)起來，其開宗明義地指出，只有“不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有槍支、彈藥”才成立非法持有。“不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員”表明了持有人不具有某種身份或資格，“違反槍支管理法律、法規(guī)”、“擅自”等也從廣義的、不同的角度強(qiáng)調(diào)了表明無資格。

但這還不能解釋以下問題：在上文例子中，我們提到普通公民 （即一般說來不具有持有槍支的資格、身份）的人有時(shí)也能夠合法持有槍支、毒品等管制物品（或違禁品），如從事礦區(qū)生產(chǎn)的農(nóng)民，在給予準(zhǔn)許的情況下，也可以持有生產(chǎn)需要的炸藥、雷管等爆炸物；精神病患者或其他病患者乃至其家屬，雖然不具有法律規(guī)定的持有毒品的一般身份或資格，但是通過正常的醫(yī)療途徑獲得并持有一定數(shù)量的精神藥品和麻醉藥品，也應(yīng)認(rèn)定為合法持有。另一方面，一個(gè)警察也并非在所有的時(shí)候持有槍支都是合法的，如根據(jù)法律規(guī)定或職責(zé)要求，行為人只能在行使職務(wù)期間持有一支手槍，但實(shí)際是它私下配備了另外一支手槍，他（或她）盡管具有警察的身份和配槍資格，但也有可能成立非法持有槍支罪?？梢姡钟械姆欠ㄐ耘袛?，僅僅根據(jù)法律預(yù)設(shè)的一般資格和身份還是不夠的，還需要根據(jù)具體情況來進(jìn)行認(rèn)定。換言之，對持有非法性的評價(jià)，持有主體的一般身份或資格僅僅能夠提供一般性的指導(dǎo)，還要看具體對持有物品是否有合法的根據(jù)。在上述最高人民法院的司法意見中，除了要求主體是“不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員”資格或身份外，我們還能從“違反槍支管理法律、法規(guī)的規(guī)定”、“擅自”的條件要求中讀出另外的含義：它意味著即使一個(gè)“不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員”，如果得到法律或法規(guī)的容許或經(jīng)有關(guān)權(quán)威部門的批準(zhǔn)或授權(quán)，也可以合法持有一定的槍支、彈藥，就不再是“擅自”。相反，如果一個(gè)符合配備、配置槍支、彈藥條件的警察違反法律、法規(guī)的規(guī)定，擅自持有超過規(guī)定的槍支、彈藥，那么他（她）也可以成立非法持有。更根本問題其實(shí)在于持有是否具有具體合法的根據(jù)或理由，持有主體的一般身份或資格其實(shí)還是為確定這一點(diǎn)服務(wù)的。

所以，持有主體的一般身份或資格（如警察和普通民眾之分）可以為持有合法或非法評價(jià)提供一般指導(dǎo)，這固然重要，但是如果要得到徹底的認(rèn)定，還是不夠的，在根本上應(yīng)追問該持有是否具有具體的合法根據(jù)（或理由）。

四、非法持有的“非法性”取決于能否說明（包括查明）持有來源合法

所謂持有是否具有合法根據(jù)或理由，是指持有狀態(tài)產(chǎn)生的根源是否合法的問題，也就是應(yīng)當(dāng)探求持有物品的“來龍去脈”。如果持有的槍支是因職責(zé)規(guī)定（如警察、護(hù)林員）并履行了一定的程序，或者經(jīng)某定部門批準(zhǔn)（如農(nóng)民被批準(zhǔn)少量炸藥用于打井），那么其持有來源就是合法的，持有即有合法根據(jù)；相反，如果沒有合法的緣由，即使?jié)M足了一般資格或身份，持有槍支也可以成立非法持有。這是因?yàn)槌钟惺且环N狀態(tài)，這種狀態(tài)并不足以說明自身的合法與非法 （也就是說在邏輯上不能排除持有槍支這樣的行為是合法的）。一個(gè)人持有刑法規(guī)定的特定物，即便了解了其在法律上一般資格或身份，也不能排除其是合法持有（或非法持有），還應(yīng)當(dāng)根據(jù)持有狀態(tài)的來源來確定持有合法與非法。如在普通公民家中發(fā)現(xiàn)了雷管、炸藥等爆炸物，我們并不能直接根據(jù)其主體身份和對象性質(zhì)來判斷其為非法，還要審查其是否具有具體的合法來源。

這種查明其來源是否合法的要求其實(shí)已在個(gè)別的實(shí)體法規(guī)定中有所體現(xiàn)——巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中“本人不能說明來源的”、非法持有國家機(jī)密、絕密文件物品資料罪中的“拒不說明來源和用途的”，其內(nèi)涵既包括持有人能否說明其持有物品的來源（合法），也包括司法機(jī)關(guān)能否核實(shí)或證明其來源（合法）。①巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的“本人不能說明來源的”與非法持有國家機(jī)密、絕密文件物品資料罪中的“拒不說明來源和用途的”實(shí)際上是同義的，后者應(yīng)不限于拒不說明，還包括不能說明等情況。根據(jù)2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第五條（一）規(guī)定，“不能說明來源的”是指“以下情況：（1）行為人拒不說明財(cái)產(chǎn)來源；（2）行為人分辨不出財(cái)產(chǎn)的具體來源而無法說明；（3）行為人說明了財(cái)產(chǎn)來源，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)查證并不屬實(shí)；（4）行為人說明了財(cái)產(chǎn)來源，因線索不具體等原因，司法機(jī)關(guān)無法查實(shí)，但能排除存在來源合法的可能性和合理性的?！备爬ㄖ?，兩方面含義：一是本人局部說明、不能說明、虛假說明等；二是司法機(jī)關(guān)不能證明。而刑法第282條第2款規(guī)定的非法持有國家機(jī)密、絕密文件、資料、物品罪中的“拒不說明說明來源和用途的”，雖然表述與前者有所不同，但實(shí)質(zhì)解釋起來二者含義是一樣的，應(yīng)擴(kuò)張解釋為“不能說明來源和用途的”，同樣應(yīng)包含前者司法解釋的情況。而就其他非法持有型犯罪而言，如非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪，盡管刑法沒有規(guī)定“不能說明來源”，但人們普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在持有事實(shí)的基礎(chǔ)上，另行要求“不能證明持有物品的來源或目的”的情況下才成立非法持有型犯罪。這個(gè)額外的“條件”，其實(shí)不是一個(gè)簡單的工作程序，它與非法持有的“非法”有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系——它要在“不能說明具體非法來源”的領(lǐng)域（排除了來源合法和具體來源非法）建立推定意義上的、抽象的非法性評價(jià)：非法持有。

巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的立法規(guī)定可作為一個(gè)典型的說明。根據(jù)常理，我們僅根據(jù)國家工作人員的財(cái)產(chǎn)、支出明顯超出其合法收入、差額巨大的持有事實(shí)，不能評價(jià)其為非法持有。因?yàn)榫鸵粋€(gè)公民而言，國家工作人員有資格擁有財(cái)產(chǎn)，其擁有數(shù)額巨大的財(cái)產(chǎn)，盡管可以令人懷疑，但不能因此就說其具有社會危害性 （在某種意義上是一種對社會有益的行為，因?yàn)檫@意味著公民個(gè)人福利和社會整體財(cái)富的增加），更不能說其具有非法性，特別是在目前開放的社會主義市場經(jīng)濟(jì)社會里，財(cái)物創(chuàng)造和來源的多元化，使國家工作人員的財(cái)物遠(yuǎn)超過其表面上的合法收入成為可能。因此，立法者在其擁有這種持有明顯超過合法收入、差額巨大財(cái)產(chǎn)的持有事實(shí)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步要求其說明來源（包括合法來源和具體的非法來源），如果其不能說明財(cái)產(chǎn)來源是合法和具體的非法來源，那么，立法就推定其差額所得為非法所得，從而成立非法持有，在國家工作人員非法持有明顯超過合法收入、差額巨大的財(cái)產(chǎn)的意義上確立巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。可見，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中，國家工作人員持有明顯超過合法收入、差額巨大財(cái)產(chǎn)的事實(shí)本身，并不能說明合法還是非法，其非法還是合法是根據(jù)持有人是否能說明來源 （包括司法機(jī)關(guān)能夠查明其合法來源）來進(jìn)行最終確定。

在其他典型的非法持有型犯罪中，盡管持有對象本身是刑法中規(guī)定的特定物品（槍支、彈藥、毒品、假幣、偽造的發(fā)票、毒品種子幼苗等），即使持有人在法律預(yù)設(shè)意義上不具有某種身份或資格，我們也不能因此排除其合法持有而斷定其非法持有，我們必須進(jìn)一步查明“持有物品的來源”，然后進(jìn)行綜合判斷，只有本人不能說明來源（包含了拒不說明、虛假說明、不能說明等情況），司法機(jī)關(guān)也無法查明的情況下，我們才能認(rèn)定其為非法持有。如持有假幣罪，如果持有假幣是基于職務(wù)行為，那么它因存在一種合法來源途徑而成立合法持有，而如果其說明了具體來源 （如盜竊、拾得等），那么它按照相應(yīng)的犯罪處理，只有不能說明來源（或拒不說明來源），司法機(jī)關(guān)也無法查明的情況下，才是非法持有。它來源是合法還是非法的認(rèn)定最終依靠持有人能否說明來源 （是合法的）。一言以蔽之，“不能說明來源的”其實(shí)是非法持有認(rèn)定的共同要求。

五、余論

“非法持有”實(shí)際上包含了兩個(gè)層面要素：一是事實(shí)層面（持有）；二是規(guī)范評價(jià)層面（非法性）。非法性的評價(jià)不能僅依賴持有關(guān)系本身，還需要對持有狀態(tài)、來源進(jìn)行考察，它是對持有事實(shí)和“本人不能說明來源的”程序性事實(shí)的綜合評價(jià)，這是一種推定意義上的、抽象的非法性評價(jià)（相對于有具體非法來源的持有，如盜竊后的非法持有）。持有事實(shí)和不能說明來源共同構(gòu)成這個(gè)非法性評價(jià)的客觀基礎(chǔ)，因此，巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪中的“不能說明來源的”，非法持有國家機(jī)密、絕密文件、資料、物品罪中的“拒不說明說明來源和用途的”，乃至理論上對其他持有型犯罪附加的所謂“沒有證據(jù)證明持有特定物品來源與目的的”，其內(nèi)涵和功能其實(shí)都是一樣的，都應(yīng)是我國非法持有型犯罪成立的客觀方面，是共同的客觀要件。據(jù)此，我國非法持有型犯罪立法可普遍采用統(tǒng)一的基本立法模式：持有×××，其來源非法或者不能說明來源合法的，處……。

［1］高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京：法律出版社,2011.

［3］張曙光.論持有的實(shí)質(zhì)［J］.刑事法評論，2010,26.

［4］李立眾.持有型犯罪研究［J］.刑事法評論,2002,11.

［5］李立眾.“持有”的概念辨析［J］.政法論叢，2001,（6）.

［6］儲槐植.刑事一體化［M］.北京：法律出版社,2004.

On the Origin of"Illegality" in Illegal Possession Crime

ZHANG Shu-guang
（School of Politics and Law,Jinggangshan University,Ji'an 343009,China）

Possession may be legal or illegal.In PRC Criminal Law,an constitutive element for illegal possession crime is illegal possession.This illegality assessment does not originate from possession of particular prohibited or regulated object,nor from the qualification or identity of possessor,but an abstract comprehensive assessment(legal presumption)result based on the fact of possession and that"the source is not duly justified"."Source-not-duly-justified" and the fact of possession jointly constitute the objective presumption (assessment)basis for"illegal possession".

illegality;origin not duly justified;objective assessment basis;joint objective conditions

D924

A

10．3969／j．issn．1674－8107．2015．06．020

1674-8107（2015）06-0114-06

（責(zé)任編輯：曾瓊芳）

2015-09-02

江西省社科規(guī)劃項(xiàng)目“刑罰范疇在刑法理論體系中的地位”（項(xiàng)目編號：14FX12）

張曙光（1972-），男，山東蓬萊人，副教授，博士，主要從事現(xiàn)代刑法學(xué)、中華蘇維埃共和國法制建設(shè)研究。