綠城龍虎斗：一致行動(dòng)人反目？

俞智淵

豪門恩怨總是容易吸引人們的眼球。當(dāng)房地產(chǎn)、上市公司、收購(gòu)糾紛等商界敏感詞匯集到一起，則無疑成為眾人關(guān)注的焦點(diǎn)。2014年11月傳出宋衛(wèi)平反悔的消息，為綠城集團(tuán)這宗房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)的最大并購(gòu)交易平添戲劇色彩。

2014年5月22日晚間，融創(chuàng)中國(guó)（HK1918）發(fā)布公告稱，公司已與綠城中國(guó)（HK 03900）簽訂協(xié)議，以約63億港元的代價(jià)收購(gòu)綠城24.313%的股份。進(jìn)入11月，宋衛(wèi)平卻不想賣了，繼而引發(fā)的綠城收購(gòu)戰(zhàn)之文攻武衛(wèi)一直持續(xù)不斷。

其實(shí)早在去年8月22日，港媒就傳出消息，融創(chuàng)收購(gòu)綠城恐因港監(jiān)會(huì)“阻撓”而告吹。阻撓的重要原因之一是，香港證監(jiān)會(huì)認(rèn)為融創(chuàng)和宋衛(wèi)平之間可能存在一致行動(dòng)人的嫌疑。如果孫宏斌（融創(chuàng)）和宋衛(wèi)平為一致行動(dòng)人，將引發(fā)強(qiáng)制收購(gòu)，為此一直沒有批準(zhǔn)這項(xiàng)并購(gòu)交易案。如果早早批準(zhǔn)的話，則木已成舟，法律上宋衛(wèi)平便無法反悔這樁交易。

舶來品

作為法律概念的“一致行動(dòng)人”是舶來品，起源于英國(guó)并購(gòu)法規(guī)，經(jīng)由香港為我國(guó)證券監(jiān)管體系所吸收。香港早在1986年頒布的《公司收購(gòu)及合并守則》對(duì)一致行動(dòng)人作出了定義：“一致行動(dòng)的人包括依據(jù)一項(xiàng)協(xié)議或協(xié)定，透過取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對(duì)該公司的控制權(quán)的人”。之所以要針對(duì)這類“一起積極合作”控制公司的人特加關(guān)注，主要是為了防范合謀操縱市場(chǎng)或內(nèi)幕交易等有損正常交易秩序的行為。表面上無關(guān)聯(lián)的多個(gè)投資者之間實(shí)質(zhì)上具有緊密的合作，其暗中聯(lián)手操控上市公司就可能影響股價(jià)或產(chǎn)生其他損及市場(chǎng)公平的后果。

2002年之前，內(nèi)地在法律上沒有一致行動(dòng)人概念。2001年，方正科技（600601）的六家股東在共同持有超過5.4%的股份時(shí)才發(fā)布聯(lián)合公告，但由于沒有“一致行動(dòng)人”概念，這種持股超過披露紅線的行為在當(dāng)時(shí)并不被視為違規(guī)。內(nèi)地的相關(guān)立法最早見于2002年的第一版《上市公司收購(gòu)管理辦法》和《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》，這兩部文件規(guī)定，一致行動(dòng)人是指通過協(xié)議、合作、關(guān)聯(lián)方關(guān)系等合法途徑擴(kuò)大其對(duì)一個(gè)上市公司股份的控制比例，或者鞏固其對(duì)上市公司的控制地位，在行使上市公司表決權(quán)時(shí)采取相同意思表示的兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織。進(jìn)行上市公司收購(gòu)的一致行動(dòng)人所持有、控制被收購(gòu)公司已發(fā)行的股份數(shù)量應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算。

誰判定

僅有定義是不夠的。如何界定投資者之間構(gòu)成“一致行動(dòng)人”，目前《上市公司收購(gòu)管理辦法》已經(jīng)給出了一些較為明確可操作的界定標(biāo)準(zhǔn)，總的原則就是根據(jù)投資者之間是否具有較為親近的人身關(guān)系或緊密的合作協(xié)同關(guān)系為判斷依據(jù)。比如互相之間的控股關(guān)系、受同一主體控制、董事監(jiān)事高管等重要人員的相互重疊、為投資者提供融資安排的事實(shí)、與投資者個(gè)人或公司董事監(jiān)事高管具有近親屬關(guān)系等。但這些標(biāo)準(zhǔn)的羅列無法窮盡所有可能，特定案件中還需要根據(jù)具體事實(shí)進(jìn)行分析判斷。

例如在綠城的案例中，似乎并沒有十分明確的信息表明孫、宋之間具有一致行動(dòng)人關(guān)系，但香港證監(jiān)會(huì)對(duì)二者之間的一致行動(dòng)人關(guān)系持有高度警惕，并遲遲沒有作出最終決定。這就說明“一致行動(dòng)人”的認(rèn)定在某種程度上屬于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的一種行政裁量的空間。

如果被監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定為構(gòu)成“一致行動(dòng)人”，主要的法律后果是持股比例的合并計(jì)算，即所有構(gòu)成“一致行動(dòng)人”的股東們所持同一家上市公司的股份必須合并計(jì)算。而根據(jù)并購(gòu)管理辦法，持有一家上市公司股份達(dá)到特定數(shù)量（例如最低限額為5%），就負(fù)有公開披露的義務(wù)。例如，兩名股東分別持有某上市公司2%的股份，當(dāng)他們各自增持到3%時(shí)，原本各自無需報(bào)告披露;但一旦他們被認(rèn)定為具有一致行動(dòng)人的關(guān)系，則合并計(jì)算后共同持有的股份比例超過5%，因此必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)公開披露增持信息。如果合并計(jì)算后的持股比例超過一個(gè)較高的特定數(shù)額（內(nèi)地和香港均定為30%），除非得到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的豁免，否則應(yīng)當(dāng)適用強(qiáng)制要約收購(gòu)制度，即必須對(duì)該上市公司的剩余股份進(jìn)行全面要約收購(gòu)。本次綠城并購(gòu)案中孫、宋二人一旦被認(rèn)定為一致行動(dòng)人（合并計(jì)算持股超過30%），則收購(gòu)方融創(chuàng)所要面臨的情形，就是全面要約收購(gòu)綠城的其他投資者的剩余股份。全面收購(gòu)的資金需求顯然對(duì)任何收購(gòu)方都是沉重的壓力。

雙刃劍

由于“一致行動(dòng)人”的認(rèn)定可能會(huì)帶來法律上的義務(wù)，有些投資者不愿意如實(shí)披露一致行動(dòng)關(guān)系。但根據(jù)證券法的規(guī)定，故意隱瞞一致行動(dòng)關(guān)系的行為可能遭到行政處罰。處罰力度是給予警告，并處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款;對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。此外，責(zé)任主體還可能受到其他股東的民事索賠。例如，2013年8月，證監(jiān)會(huì)對(duì)原上海金陵（現(xiàn)為華鑫股份）的大股東上海儀電集團(tuán)開出了警告加三十萬元罰款的處罰通知，其理由就是儀電集團(tuán)隱瞞與其他多家股東之間的一致行動(dòng)關(guān)系，也沒有披露持股信息。處罰決定公布后的幾個(gè)月，有十幾名小股東以虛假陳述為由將儀電集團(tuán)訴至法院索賠，并且其中絕大部分股東的請(qǐng)求獲得了法院的支持。

其實(shí)，這種強(qiáng)制收購(gòu)的義務(wù)并不是絕對(duì)的，法規(guī)同時(shí)規(guī)定了各種豁免情形。例如，收購(gòu)人與出讓人能夠證明本次股份轉(zhuǎn)讓是在同一實(shí)際控制人控制的不同主體之間進(jìn)行，未導(dǎo)致上市公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化。此時(shí)，投資者及其一致行動(dòng)人可以向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)豁免全面收購(gòu)義務(wù)。

隨著“一致行動(dòng)人”在我國(guó)法律語匯中的正式出現(xiàn)和普及，目前一些非上市公司或非證券類協(xié)議文件中也開始使用這一詞匯來表示共同行動(dòng)、一致表決的意思。

“一致行動(dòng)人”制度本身是中性的游戲規(guī)則，它對(duì)投資者來說是一柄雙刃劍。一方面，上市公司重大并購(gòu)交易受一致行動(dòng)人制度的掣肘，“一致行動(dòng)人”的認(rèn)定可能帶來信息披露義務(wù)甚至全面要約收購(gòu)義務(wù)，從而給并購(gòu)交易造成嚴(yán)重阻礙，破壞戰(zhàn)略目標(biāo)（正如綠城的案例所顯示的那樣）;另一方面，通過協(xié)議等安排而采取一致行動(dòng)的投資者們可以共同實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的有效控制，在公司經(jīng)營(yíng)方面實(shí)施自己的戰(zhàn)略方針。由于存在這樣一種制度限制，上市公司股東（特別是持股較多的股東）在制定并購(gòu)戰(zhàn)略時(shí)必須認(rèn)真思考如何避免踏入“一致行動(dòng)關(guān)系”的泥潭。“一致行動(dòng)人”問題對(duì)上市公司和擬上市公司的戰(zhàn)略部署具有重大影響，不可等閑視之。

作者系上海大邦律師事務(wù)所合伙人