民間借貸利率上限的司法規(guī)制重塑

■姜 川

學(xué)界就我國應(yīng)當(dāng)設(shè)置民間借貸利率上限基本達(dá)成一致，但關(guān)于利率上限的形式卻眾說紛紜，該爭論隨著我國利率市場化進(jìn)程的加快，也日漸成為焦點(diǎn)。利率上限問題橫跨法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)，文獻(xiàn)浩繁，但以司法適用為中心的研究較少，故本文從國外民間借貸司法適用為出發(fā)點(diǎn)，通過模式研究，提出我國應(yīng)構(gòu)建固定但變動(dòng)利率上限的制度。

一、民間借貸利率司法上限的立法選項(xiàng)

目前學(xué)界按照利率上限模式的主客觀標(biāo)準(zhǔn)將其劃分成兩類或三類，兩分法是統(tǒng)一劃線模式、個(gè)案判定模式，①三分法是國家事前公布利率上限模式、法官事后判斷模式、折衷模式。［1］但兩分法對(duì)歐洲各國立法例的關(guān)注不足，其周延性有缺；而三分法是基于立法考察，對(duì)司法上限的制定助益有限。從司法適用角度出發(fā)，依據(jù)確定司法上限時(shí)的法官自由裁量權(quán)的有無，可以將有關(guān)立法例分為法定上限模式和判定上限模式兩類。

（一）法定上限模式

法定上限模式，即民間借貸的利率上限存在一個(gè)由法律或公式計(jì)算而來的明確上限，法官無權(quán)在個(gè)案中對(duì)上限進(jìn)行調(diào)整，凡是超過利率上限的借貸均視為高利貸，超出上限的利息或無效或?yàn)樽匀恢畟痪哂袀鶛?quán)的請(qǐng)求力，不能請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行，甚至，在某些立法例中還有可能會(huì)受到等量于利息數(shù)額數(shù)倍的罰款等懲罰。②具體而言，按利率法定上限模式中的利率確定方法主要有以下幾種方式。

一是浮動(dòng)上限模式，利率上限取決于某些指數(shù)的浮動(dòng)利率?；蚺c指數(shù)的數(shù)倍掛鉤，我國即采用此法，將民間借貸利率限定為“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍”，司法實(shí)踐中將利率上限等同于貸款基準(zhǔn)利率的4倍；或與指數(shù)加上一定利率掛鉤，美國特拉華州即是如此規(guī)定，高利貸界限為聯(lián)儲(chǔ)貼現(xiàn)率加5%。③

二是固定上限模式，利率上限就是一個(gè)固定利率?！肮潭ㄉ舷蕖蹦Ｊ骄唧w包括兩種表現(xiàn)形式。（1）固定且不變模式，由立法規(guī)定一個(gè)固定不變的利率上限，且該上限不隨市場環(huán)境的變化而變化。例如，日本在《利率限制法》和《出資法》對(duì)于民間借貸利率上限的規(guī)定統(tǒng)一后，認(rèn)定年利率20%為高利貸標(biāo)準(zhǔn)。［2］美國紐約州通常以年利率16%為高利貸的標(biāo)準(zhǔn)，④馬薩諸塞州以年利率20%作為高利貸標(biāo)準(zhǔn)。⑤（2）固定但變動(dòng)模式，由政府規(guī)定一定的利率上限，但該上限處于一種靈活狀態(tài)。例如，比利時(shí)、荷蘭，政府根據(jù)借貸市場具體情況，每六個(gè)月會(huì)調(diào)整公布一次不同期限、種類的借貸合同的合法利息上限。［1］

三是固定或浮動(dòng)上限任擇模式，利率上限在固定利率和取決于某些指數(shù)的浮動(dòng)利率之間擇一而定。美國某些州取兩數(shù)值中的高值為利率上限，如美國華盛頓州借貸利率通常的上限為年利率12%，或者合同簽署前一月聯(lián)儲(chǔ)26周國債收益率加4%，取其高者；⑥密西西比州借貸利率上限為年利率10%，或?yàn)槁?lián)儲(chǔ)貼現(xiàn)率加5%，取其高者。⑦亦有一些州取兩數(shù)值中的低值為利率上限，如肯塔基州高利貸界限為聯(lián)儲(chǔ)貼現(xiàn)率加4%或19%中較低者；⑧田納西州規(guī)定高利貸界限為24%或平均最優(yōu)惠貸款利率加4%中的較低者。⑨

（二）判定上限模式

判定上限模式即法官根據(jù)具體案情，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，有權(quán)自由裁量債權(quán)人是否收取了高額利息，而該模式按照判定利率上限的決定因素是標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)定進(jìn)一步分為兩類。

一是基于標(biāo)準(zhǔn)的判定上限模式，即通過訴諸民法上的概括性條款，如反暴利、乘人之?；蚬皆瓌t進(jìn)行個(gè)案評(píng)價(jià)。這一模式的典型代表為德國，主要依據(jù)為德國民法典第138條“暴利條款”。該條規(guī)定：“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。特別是當(dāng)法律行為系趁另一方窮困、沒有經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷能力或者意志薄弱，使其為自己或者第三人的給付做出有財(cái)產(chǎn)上的利益的承諾與履行，而此種財(cái)產(chǎn)上的利益與給付顯然不相稱時(shí)，該法律行為無效?！狈ü僖罁?jù)上述條款在個(gè)案中對(duì)是否構(gòu)成暴利行為進(jìn)行自由裁量。一般而言，構(gòu)成暴利需符合兩個(gè)要件：(1)給付與對(duì)待給付之間存在明顯的不相稱關(guān)系。法官要考察當(dāng)?shù)貙?shí)踐和當(dāng)事人的借款目的才能確定是否相稱。(2)考察當(dāng)事人的主觀心態(tài)，法官判斷是否有悖于善良風(fēng)俗要求，獲利的一方主觀上是否有應(yīng)受譴責(zé)的態(tài)度及對(duì)健康國民感受的背離，需要法官根據(jù)證據(jù)自由裁量。［3］(P538-545)德國司法中亦總結(jié)出一套客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自由裁量進(jìn)行限制，如應(yīng)區(qū)分消費(fèi)者信貸和企業(yè)信貸：對(duì)消費(fèi)者信貸規(guī)制嚴(yán)格，年利率超過30%通常即被認(rèn)為滿足了暴利的客觀要件；而對(duì)企業(yè)借貸則較為寬松，即使年利率為94%或180%時(shí)，也不當(dāng)然構(gòu)成違反善良風(fēng)俗。［4］

二是基于規(guī)定的利率上限模式，即政府規(guī)定一定的利率上限，但法官可以在事后通過自由裁量對(duì)上限加以一定程度的修正。法國規(guī)定利息上限一般為33%，但根據(jù)不同種類的借貸合同可以參考類似銀行同種類交易的利率加以調(diào)整。葡萄牙將借貸利率限制在銀行基準(zhǔn)利率3%一5%以下，在遲延還款的情況下可以提高至7%一8%，法院還可以根據(jù)抵押物等因素再適當(dāng)提高這一比例。［5］(P195-198)

二、我國不應(yīng)引入判定上限模式

從個(gè)案的角度，判定上限模式能在效率與秩序間進(jìn)行最好的平衡，是通過司法對(duì)民間借貸利率上限進(jìn)行規(guī)制的最好方法。但是考慮到目前我國司法系統(tǒng)能力與配套制度建設(shè)的情況，結(jié)合我國民商合一的立法體系，利率判定模式不應(yīng)貿(mào)然引入，否則很有可能會(huì)導(dǎo)致水土不服，反而不利于規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其主要原因有二。

（一）金融環(huán)境不允許

其一，判定上限模式不利于阻止“檸檬市場”的形成。民間借貸中貸款方相對(duì)于借款方，處于天然的信息劣勢且缺乏消弭的有效途徑，尤其在我國，民間借貸市場征信缺失，這種信息不對(duì)稱更加嚴(yán)重。貸款方難以對(duì)借款方進(jìn)行判斷，在放貸時(shí)只能唯高利是從，由此低風(fēng)險(xiǎn)低利率借貸人被擠出，留下的高風(fēng)險(xiǎn)借款方進(jìn)而擠出追求低風(fēng)險(xiǎn)的貸款方，如此循環(huán)導(dǎo)致民間借貸市場變成“劣幣驅(qū)逐良幣”的“檸檬市場”。判定上限模式的基礎(chǔ)是市場利率，裁判利率上限隨市場而動(dòng)，不能阻止這一過程的進(jìn)行。

其二，利率判定模式無法引導(dǎo)放貸人投資的低風(fēng)險(xiǎn)偏好。利率判定模式更鼓勵(lì)放貸人在利率設(shè)定時(shí)完全依照市場行情追求更高利率，然而高利率意味著高風(fēng)險(xiǎn)。有研究已證明，實(shí)體經(jīng)濟(jì)所能支撐的借貸利率十分有限，貸款利率為35%時(shí)，虧損企業(yè)將達(dá)到約90%，⑩然而月利3分（稍高于年利35%）的貸款在民間借貸中十分常見，這需要統(tǒng)一的裁判規(guī)范進(jìn)行引導(dǎo)。

其三，利率判定模式不利于民間借貸市場的調(diào)控。我國目前民間借貸的制度供給不足，現(xiàn)有法律主要是私法性裁判規(guī)范，行政配套制度缺位嚴(yán)重，必須以私法性的裁判規(guī)范來代行部分行政政策的規(guī)制功能。在該前提之下，“一個(gè)無差別的量化指標(biāo)管制措施無疑更有利于管制信息的傳遞。任何對(duì)高利貸個(gè)體化、主觀化的描述或界定都會(huì)降低這一信號(hào)的明確性，不利于金融政策的落實(shí)”［1］。唯有明確裁判性規(guī)范，才可以向公眾傳達(dá)其規(guī)制目標(biāo)和立場。法官的自由裁量會(huì)降低規(guī)則的明確性并導(dǎo)致規(guī)范效果的削弱，這對(duì)維護(hù)金融秩序不利。

（二）司法環(huán)境不允許

其一，司法能力不足，導(dǎo)致個(gè)案中判定利率上限不經(jīng)濟(jì)也不準(zhǔn)確。民間借貸的利率規(guī)制在多數(shù)國家是通過事前的行政規(guī)制實(shí)現(xiàn)的，法院職責(zé)在于事后裁判，然而我國尚無行政機(jī)關(guān)對(duì)利率上限進(jìn)行規(guī)制，其職責(zé)全由法院進(jìn)行事后規(guī)制。法官在處理此類案件存在天然的劣勢：法官多為法學(xué)院出身，且一直從事法官工作，缺乏金融實(shí)操經(jīng)驗(yàn)故對(duì)金融了解不足；加之法院較行政機(jī)關(guān)在處理金融案件時(shí)專業(yè)化程度偏低；而且法院信息來源僅能被動(dòng)來自于案件雙方，無法保證在面對(duì)專業(yè)問題時(shí)能夠做出迅速而準(zhǔn)確的裁判。［6］“案多人少”的矛盾下，由法官系統(tǒng)學(xué)習(xí)金融知識(shí)，并在每個(gè)案件中進(jìn)行衡量，司法成本高企。

其二，司法公信力不足導(dǎo)致由法院在個(gè)案中判定利率上限不利于糾紛解決。司法公信力不足導(dǎo)致大量的案件無法在司法體系中得到最終解決，尤其是涉及重大利益分配的案件；而民間借貸類案件標(biāo)的額通常較大，利益沖突激烈，如果由法官自由裁量設(shè)定利率上限難以讓爭訟雙方信服，致案結(jié)事未了。因此法官的審判壓力、難度和不確定性都會(huì)上升，甚至可能導(dǎo)致司法出現(xiàn)向強(qiáng)勢當(dāng)事人妥協(xié)的審判傾向。

三、法定上限模式的具體方式選擇

與判定上限模式相比，法定上限模式在投資者保護(hù)、規(guī)范群制定、裁判經(jīng)濟(jì)性、糾紛解決能力等方面都有一定實(shí)用性優(yōu)勢，因此法定上限模式應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行，但應(yīng)有所改進(jìn)和完善。

（一）不宜適用浮動(dòng)上限模式

目前我國貸款利率上限為貸款基準(zhǔn)利率的四倍，然而由于貸款基準(zhǔn)利率即將被市場化利率所取代，借貸利率上限的規(guī)制路徑是繼續(xù)錨定其他利率或者另辟蹊徑又成為新的問題。顯然出于路徑依賴，僅改變錨定對(duì)象為其他利率是成本最小的變革，現(xiàn)有法律已為該方式留出了空間，無需修法，只需要將“最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”中的“同類貸款利率”解釋為該利率即可。目前可能的利率錨主要有兩個(gè)：貸款基礎(chǔ)利率（Loan Prime Rate，LPR）和上海銀行間同業(yè)拆放利率（Shanghai Interbank Offered Rate，Shibor）。但是目前看來，這兩種利率都不適合作為民間借貸利率上限的利率錨。綜合而言其理由主要為以下四點(diǎn)。

其一，LPR的利率期限種類過少。LPR是商業(yè)銀行對(duì)最優(yōu)質(zhì)客戶執(zhí)行的貸款利率，和民間借貸利率的形成機(jī)制一樣，都是貨幣零售市場的價(jià)格，但LPR只有一年期一種利率期限，類型過少，無法作為各種不同期限條件下的民間借貸的利率參考。

其二，Shibor的利率形成機(jī)制限制。Shibor是基于銀行的信用由銀行間拆借利率計(jì)算形成。民間借貸雙方的信用與銀行的信用不能相提并論，銀行的拆借主體風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)較強(qiáng)，且內(nèi)控機(jī)制和監(jiān)管、存款準(zhǔn)備金等外部監(jiān)督機(jī)制較完善，由此銀行利率所對(duì)應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)水平很低，民間借貸當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)較弱，而風(fēng)險(xiǎn)控制和監(jiān)管的缺乏導(dǎo)致其所面臨的風(fēng)險(xiǎn)更大。［7］風(fēng)險(xiǎn)與收益成正比，Shibor與民間借貸在風(fēng)險(xiǎn)水平上的巨大差異，致其利率水平的巨大差異是完全正當(dāng)?shù)?。而且Shibor反映的是銀行間資金批發(fā)市場價(jià)格，而民間借貸涉及的是非銀行類金融機(jī)構(gòu)間的資金零售市場，用一個(gè)市場的價(jià)格來判定另一市場價(jià)格上限殊為不妥。

其三，Shibor和LPR的波動(dòng)性過大。Shibor和LPR每天更新，其對(duì)于短期資金供求關(guān)系和市場信息反應(yīng)較快，波動(dòng)較大?，F(xiàn)行貸款基準(zhǔn)利率自1989年以來只變動(dòng)過39次，且變化幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于民間借貸，而最近一次貸款基準(zhǔn)利率是兩年前的2012年7月6日確定的。相對(duì)穩(wěn)定的利率錨可以讓借貸合同雙方有穩(wěn)定的預(yù)期來確定民間借貸的利率，如果使用Shibor或LPR作為利率錨，將導(dǎo)致合同雙方難以形成對(duì)利率的穩(wěn)定預(yù)期。如果使用該模式，司法機(jī)關(guān)需在案件審理中對(duì)每一天是否超過上限進(jìn)行判斷，導(dǎo)致司法適用非常繁雜。“民間借貸利率上限應(yīng)當(dāng)反映民間金融市場整體、長期的貨幣供求狀況”［8］，故不宜以其為利率錨。

其四，Shibor和LPR尚不成熟。正如其監(jiān)管機(jī)構(gòu)——人民銀行在報(bào)告中所言，“無論Shibor還是LPR，其作為市場定價(jià)自律機(jī)制目前還并不算完善”［8］，故以之為利率錨尚不成熟。

（二）不宜適用固定或浮動(dòng)上限任擇模式

固定或浮動(dòng)上限任擇制度初衷在于在私法自治和公序良俗間尋求平衡，必須承認(rèn)，在金融市場穩(wěn)定的情況下，其作用可期。但是在特殊時(shí)期，如果利率波動(dòng)過大，那么此種模式在適用中就會(huì)與其初衷背道而馳。該模式中的固定利率一般是政府根據(jù)金融市場的中長期運(yùn)行制定出來的借貸利率，而浮動(dòng)利率則一般依據(jù)較短時(shí)期內(nèi)的市場借貸利率計(jì)算而得。該模式的實(shí)現(xiàn)主要有兩種方法，一是在兩者間取其高值，二是在兩者間就其低值。在固定利率與浮動(dòng)利率之間取高值，則利率短期內(nèi)驟升的情況下，將會(huì)導(dǎo)致利率上限畸高；在固定利率與浮動(dòng)利率之間就低值，當(dāng)流動(dòng)性充足時(shí)，浮動(dòng)利率將會(huì)極大降低。2014年并無重大經(jīng)濟(jì)事件，但Shibor隔夜利率最低仍可低至1.8%，一月期利率最低也達(dá)到3.56%，顯然就低進(jìn)行判定亦有可能導(dǎo)致利率上限過低。當(dāng)特定事件導(dǎo)致短期流動(dòng)性過分充足，此類問題將會(huì)更加顯著。

隨著我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的深入，經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定因素、宏觀擾動(dòng)增多，加之利率市場化的施行，中觀波動(dòng)亦會(huì)增大，特殊事件出現(xiàn)的概率將會(huì)大大增加。在這種特定時(shí)期，民間借貸作為與民眾直接相關(guān)的投資手段，資本的放大作用除了會(huì)對(duì)國家應(yīng)對(duì)此類經(jīng)濟(jì)問題造成影響之外，還有可能會(huì)直接影響到民間借貸參與者的切身利益，不利于經(jīng)濟(jì)政治穩(wěn)定。是故，這一模式并不適宜在我國推廣。

（三）應(yīng)適用固定上限模式

民間借貸利率上限需要一個(gè)更加容易操作且更加明確的方案——固定上限模式，其現(xiàn)實(shí)優(yōu)勢主要在于以下幾點(diǎn)。

其一，固定上限更符合我國司法的現(xiàn)狀。我國作為一個(gè)行政化程度較強(qiáng)的國家，司法的獨(dú)立性道路正在積極探索之中，固定上限有助于排除追求裁判效果帶來的不必要的紛擾對(duì)法院權(quán)威的影響。正如波斯納所言,“司法部門的地位缺乏穩(wěn)固性的社會(huì)里，法院不得不為自身的合法性和權(quán)威而竭力奮斗。其中一種途徑就是遠(yuǎn)離實(shí)際目標(biāo)并且聲稱‘我們法官所做的，是將正義的古老原則轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉Q策。我們不是政治家，我們不行使裁量權(quán)。我們并不考慮效果，請(qǐng)不要干擾我們的決策’”［9］。此外，固定上限有利于裁量尺度的把握和統(tǒng)一裁判，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公眾對(duì)于司法結(jié)果確定性的要求。

其二，固定上限更能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能。一方面，固定上限有助于通過裁判規(guī)范規(guī)制民間借貸行為。由于最高人民法院制定的只能是裁判規(guī)范，而隨著民事立法越來越專業(yè)化、精細(xì)化，要求每個(gè)公民都知道法律規(guī)則并不現(xiàn)實(shí)，人們只能推定國家正式頒布的法律為每個(gè)公民所知曉。［10］此時(shí)要通過司法上限實(shí)現(xiàn)對(duì)民間借貸的治理，就必須將“推定知道”的裁判規(guī)范轉(zhuǎn)化為“人們可以事先理解它禁止什么、鼓勵(lì)什么，從而自覺地將自己的行為與法律的要求一致起來”［11］的行為規(guī)范，這樣的轉(zhuǎn)化中，固定上限能更好促使行為人了解規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)引導(dǎo)和約束市場行為的目標(biāo)。另一方面，固定下限有助于保障當(dāng)事人的行為預(yù)期與交易安全。裁判規(guī)范要求具有一定可預(yù)測性，固定的利率上限有助于行為人確定其行為的合法性邊界，在該邊界范圍內(nèi)的交易都可以得到司法保護(hù)，從而促進(jìn)合法的借貸行為降低企業(yè)融資成本。

其三，確定的利率上限存在“回避了地區(qū)差異、借款期限、借款人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)利潤率等一切個(gè)體化指標(biāo)”［12］的缺點(diǎn)并面臨不能反映經(jīng)濟(jì)形勢、市場變化信息的批評(píng)。但亦有解決之道，前者可以依目的、數(shù)量對(duì)貸款分類設(shè)定不同的利率上限來解決，后者可以通過利率上限的制度的構(gòu)建來部分回應(yīng)。

（四）應(yīng)適用固定但變動(dòng)上限模式

傳統(tǒng)意義上的固定上限模式是在法律上確定一個(gè)數(shù)字表征的最高利率上限，其最大的詬病在于過于僵化，法律的修改進(jìn)程緩慢?導(dǎo)致其難以適應(yīng)金融市場瞬息萬變的情勢，因而其僅在金融市場長期較為穩(wěn)定的國家和地區(qū)擁有適用基礎(chǔ)。而在我國，由于金融市場的發(fā)展并不成熟，民間借貸利率波動(dòng)較大，因而，適用固定且不變的利率上限模式不僅難以發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)杠桿作用，更將在一定程度上影響市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序。因此，我國立法應(yīng)采用更靈活的，由監(jiān)管部門和司法部門聯(lián)合制定，每隔一定時(shí)期發(fā)布“固定但變動(dòng)”的利率上限模式。

我國經(jīng)濟(jì)金融正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，采用固定但變動(dòng)的利率上限模式有利于平衡市場經(jīng)濟(jì)的靈活性與宏觀調(diào)控的穩(wěn)定性。一方面，市場利率形成于金融市場自身對(duì)于供求關(guān)系的調(diào)整，僅有尊重市場規(guī)律，充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)作用，才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。另一方面，市場的調(diào)節(jié)具有滯后性，民間借貸主體往往為追求自身利益短期最大化而忽視市場供求杠桿的長期調(diào)整。固定但變動(dòng)模式下，監(jiān)管機(jī)關(guān)可依據(jù)市場利率信息，作出一定的政策性判斷以防止金融混亂維護(hù)金融穩(wěn)定，并能對(duì)較為重大的市場變化及時(shí)作出理性應(yīng)對(duì)。

采用固定但變動(dòng)的利率上限模式能夠維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，降低法官在司法實(shí)踐中的審判難度。固定且不變模式下，利率上限是以成文法的形式規(guī)定于法律法規(guī)中，這在我國并不合適，法律法規(guī)的修改過程耗時(shí)較長，法律的朝令夕改也將破壞其自身的權(quán)威性和穩(wěn)定性。而采用固定但變動(dòng)的利率上限模式一方面有效防止了頻繁地修改法律，另一方面也因其相對(duì)穩(wěn)定性降低了法官在司法審判中對(duì)借貸發(fā)生時(shí)利率的審查成本和審查難度。

四、固定但變動(dòng)利率上限的制度優(yōu)勢及其程序設(shè)計(jì)

（一）固定但變動(dòng)利率上限模式的多視角優(yōu)勢

從制度轉(zhuǎn)換可行性角度，固定但變動(dòng)上限模式制度轉(zhuǎn)換成本低廉。由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)、學(xué)習(xí)效應(yīng)、協(xié)調(diào)效應(yīng)、適應(yīng)性預(yù)期以及既得利益約束等因素的存在，制度的演化具有路徑依賴的特征，離開既有路徑成本高企，固定上限作為從古至今的路徑選擇難以放棄；但面對(duì)金融形勢，在既有路徑上繼續(xù)誘致性變遷又無法滿足實(shí)際需求。因此，需要進(jìn)行一種漸進(jìn)式的強(qiáng)制性制度變遷，［13］供給新的規(guī)則又不脫離舊有路徑。該模式下，通過定期調(diào)整的利率上限能縮短規(guī)制主體與市場間的距離，有效反映市場與政府兩方面需求，體現(xiàn)制度轉(zhuǎn)變的強(qiáng)制性。由于該模式與“4倍紅線”處于一個(gè)上限固定的路徑之下，只是原有方法延伸與制度化，因而司法裁量中的信息收集和應(yīng)用成本幾乎未變，由基準(zhǔn)利率的4倍變?yōu)槊鞔_的利率上限，體現(xiàn)制度轉(zhuǎn)換的漸進(jìn)性。

從權(quán)力分配角度，固定但變動(dòng)利率上限模式具有極低的政治風(fēng)險(xiǎn)?！邦A(yù)算分配、糾紛解決、規(guī)則制定和人力資源等方面，法院與規(guī)制部門之間都存在不同程度的競爭關(guān)系?！保?］民間借貸屬于人民銀行的主管范圍，由法院和人民銀行共同協(xié)商，有助于舒緩這種競爭關(guān)系，也有助于減少其誤解。?此外，聯(lián)合發(fā)布可以規(guī)避權(quán)力在不同部門間轉(zhuǎn)移這一需要更高政治層次進(jìn)行調(diào)整的事務(wù)。事實(shí)上4倍紅線就是由最高人民法院與中國人民銀行協(xié)商確定的，而且兩部門共同頒布文件也并不少見，部門間合作已有先例。

從信息流轉(zhuǎn)角度，固定但變動(dòng)利率上限模式有助于規(guī)制效果實(shí)現(xiàn)與司法能力提升。民間借貸利率上限既是一個(gè)政策問題，要綜合信息以實(shí)現(xiàn)國家對(duì)于信貸結(jié)構(gòu)等方面政策的調(diào)整，也是一個(gè)司法問題，要綜合審判實(shí)務(wù)以實(shí)現(xiàn)通過法律的社會(huì)控制，聯(lián)合發(fā)布的機(jī)制有助于實(shí)現(xiàn)信息在不同部門之間的流動(dòng)，［14］(P142-150)從而增強(qiáng)該利率上限對(duì)于民間借貸市場的規(guī)制作用。這種流轉(zhuǎn)也有助于法院系統(tǒng)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的參與，通過對(duì)經(jīng)濟(jì)信息的了解能使法院的審判更加準(zhǔn)確，并能更好行使其法律解釋權(quán)（剩余立法權(quán)）以實(shí)現(xiàn)司法權(quán)在經(jīng)濟(jì)生活中的合理使用。

從部門定位角度，固定但變動(dòng)利率上限模式能實(shí)現(xiàn)制度公正。由于不同機(jī)構(gòu)的定位差異，法院關(guān)注于糾紛的公正解決，行政關(guān)注于行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。［15］(P24)不同的部門定位使得在利率上限的制定時(shí)有不同的考量，由此能實(shí)現(xiàn)一種特殊的司法競爭系統(tǒng)，讓更多利益主體的聲音能進(jìn)入司法系統(tǒng)，形成一種對(duì)司法規(guī)制行為的制約。這種由關(guān)注于公正與保護(hù)的部門、關(guān)注于效率與秩序的部門聯(lián)合發(fā)布利率上限亦有境外立法例作為參考，比利時(shí)的消費(fèi)借貸上限就是由消費(fèi)者委員會(huì)（consumer’s council）和 國 家 銀 行(national bank)共同確定的［5］(P195)。這種視角的微妙差異可以通過聯(lián)合發(fā)布得以平衡。

（二）固定但變動(dòng)利率上限的程序設(shè)計(jì)

固定但變動(dòng)模式應(yīng)由中國人民銀行總行和最高人民法院依據(jù)社會(huì)融資總量、民間借貸市場情況、民間借貸糾紛數(shù)量、民間借貸審判情況等信息，每半年或一年聯(lián)合共同定期確定并公布一個(gè)適用于未來一段時(shí)間的利率上限標(biāo)準(zhǔn)，在常態(tài)公布利率上限之外，在借貸市場突變時(shí)可以臨時(shí)確定一個(gè)利率上限。該方案要點(diǎn)如下。

1.中國人民銀行和最高人民法院共同發(fā)布。作為司法適用上限，由最高人民法院參與制定發(fā)布利率的司法上限是該上限正當(dāng)性的體現(xiàn)；人民銀行作為貨幣政策與信貸政策的主管部門，也是民間借貸市場最重要的監(jiān)管者，其參與是該上限專業(yè)性的保證。

2.每半年或一年發(fā)布一次。因?yàn)槊耖g借貸市場變化較快，落后的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)壓制資金的流動(dòng)，而過度頻繁的標(biāo)準(zhǔn)變動(dòng)會(huì)破壞當(dāng)事人預(yù)期，由此標(biāo)準(zhǔn)的及時(shí)更新有助于在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)秩序之間維持動(dòng)態(tài)平衡，?由于金融市場普遍以半年、一年（或其數(shù)倍）作為計(jì)時(shí)單位，因此這個(gè)時(shí)間點(diǎn)定在半年或一年較為合適。

3.臨時(shí)借貸利率上限。當(dāng)金融動(dòng)蕩或國家政策變遷時(shí)，利率上限需要及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。雖然我國目前沒有正式的臨時(shí)上限制度，但對(duì)于該制度卻并不陌生，2008年金融危機(jī)時(shí)，平均一年調(diào)整一兩次的貸款基準(zhǔn)利率，在9月到12月這段時(shí)間內(nèi)，調(diào)整多達(dá)6次，其4倍構(gòu)成的民間借貸利率上限的變動(dòng)幅度也達(dá)到了7.5%。臨時(shí)上限制度是為了彌補(bǔ)定期發(fā)布周期較長的弊端，有助于保證經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的應(yīng)急能力。

經(jīng)過層層分析可知，定期調(diào)整的固定但變動(dòng)利率上限是現(xiàn)階段我國民間借貸利率上限立法的最佳立法形式，但這僅是基于現(xiàn)階段約束條件之下的選擇。面向未來，引入個(gè)案判定模式應(yīng)當(dāng)大勢所趨。但個(gè)案判定模式要求有明確的規(guī)則限縮法官的自由裁量權(quán)，以及有足夠的司法資源來保證該裁量權(quán)的行使。前者隨著《放貸人條例》及一系列配套措施的出臺(tái)可以得到一定的解決，后者隨著司法改革的步伐或許也前路可期。隨著金融自由化進(jìn)程，或許未來的上限模式可能為“基于規(guī)定”的判定上限模式，但在當(dāng)下的中國，“固定但變動(dòng)”的利率上限模式應(yīng)是最優(yōu)的選擇。

注釋：

①參見杜萬華，謝勇：《民間借貸利率的規(guī)制》，《人民司法》2013年第19期，第18頁。在該文中還提到第三種模式自由放任模式，該模式下不存在利率上限，故不能算是上限形式的劃分。

②例如北達(dá)科他州就規(guī)定超過利率上限，則利息約定全部取消，已支付的利息可以抵消兩倍的債務(wù)。See N.D.Cent.Code,§47-14-10。

③See 6 Del.C.§2301。

④See NY CLSGen Oblig§5-501。

⑤See ALMGL ch.271,§49。

⑥See Rev.Code Wash.(ARCW)§19.52.020。

⑦See Miss.Code Ann.§75-17-1。

⑧See KRS§360.010。

⑨See Tenn.Code Ann.§47-14-102。

⑩若按貸款利率達(dá)到上限，即銀行貸款基準(zhǔn)利率的4倍（26.4%）時(shí)，依年計(jì)算將約有83%的企業(yè)虧損，參見胡援成：《貸款基準(zhǔn)利率4倍的界限合理嗎》，《當(dāng)代財(cái)經(jīng)》2012年第5期，第49頁。

?臺(tái)灣地區(qū)從2005年起就在推動(dòng)降低其“民法”中設(shè)定的20%民間借貸利率上限，但至今仍然遙遙無期。

?這和現(xiàn)在的基準(zhǔn)利率的四倍方法有些類似，但是其性質(zhì)具有本質(zhì)差別，貸款基準(zhǔn)利率目的是為了規(guī)制銀行行為及正式金融市場，民間借貸利率問題只是一個(gè)副產(chǎn)品。由此造成2012年至今基準(zhǔn)利率未變而利率上限亦未變，而與國內(nèi)借貸市場脫節(jié)。制定專門的民間借貸利率上限，將有助于解決這一問題。

?例如法釋［1999］8號(hào)文中忽視了1998年末人民銀行利率標(biāo)準(zhǔn)的變動(dòng)，導(dǎo)致法律沖突，后于法釋［2000］34號(hào)中進(jìn)行了修正。

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