基于生命法學(xué)理論的代孕可行性分析

高 艷 莉

(貴州大學(xué) 人民武裝學(xué)院，貴州 貴陽550025)

基于生命法學(xué)理論的代孕可行性分析

高 艷 莉

(貴州大學(xué) 人民武裝學(xué)院，貴州 貴陽550025)

生命科學(xué)技術(shù)快速發(fā)展，在提升人類生命質(zhì)量的同時(shí)，也帶了前所未有的各種社會(huì)問題。在此情況下，人類開始努力思考解決矛盾的有效途徑，尋找合理的法律調(diào)節(jié)手段，制定法律調(diào)節(jié)機(jī)制，生命法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生?；谏▽W(xué)理論對(duì)代孕進(jìn)行可行性分析，是研究代孕行為是否合法的重要前提和基礎(chǔ)，只有可行的行為才能通過法律手段進(jìn)行調(diào)控。

生命法學(xué)；代孕；可行性分析

隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)特別是人工生殖技術(shù)的飛速發(fā)展，人類再一次創(chuàng)造出了新的奇跡，其中包括借用他人的子宮生育自己的孩子。對(duì)于代孕，各國態(tài)度不同，既有法律認(rèn)可的，也有法律禁止的。但不可否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)是，地下代孕正蓬勃發(fā)展。面對(duì)代孕這一播種希望又隱藏危機(jī)的灰色地帶，法學(xué)界的專家、學(xué)者們，紛紛提出自己的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為這就是一種民事行為；有的認(rèn)為代孕審批應(yīng)該涉及國家權(quán)力機(jī)關(guān)，應(yīng)歸屬于行政行為；有的則堅(jiān)決反對(duì)代孕行為。本文認(rèn)為，代孕涉及生命的創(chuàng)生過程，由于其特殊的程序，既涉及民事領(lǐng)域，也涉及國家行政領(lǐng)域，甚至關(guān)聯(lián)刑事領(lǐng)域，但其核心問題還是對(duì)生命創(chuàng)生過程的監(jiān)控。因此，基于生命法學(xué)理論來研究代孕的可行性，具有一定的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、生命法學(xué)的含義

科學(xué)技術(shù)是人類認(rèn)識(shí)世界、改造世界的重要手段?？茖W(xué)技術(shù)越發(fā)展，它的正副作用也就越來越大[1]。一方面，科學(xué)技術(shù)的認(rèn)知與革新作用，有利于社會(huì)的快速發(fā)展，增進(jìn)人類福祉；另一方面，科學(xué)技術(shù)也是一把雙刃劍，它可能改變?nèi)祟悅鹘y(tǒng)的安全觀，給人類帶來恐懼甚至是災(zāi)難性的負(fù)面效應(yīng)，影響人類社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。作為人類社會(huì)發(fā)展的第一推動(dòng)力，科學(xué)技術(shù)的影響不僅僅體現(xiàn)在社會(huì)生產(chǎn)和生活條件的改善上，而且會(huì)直接或間接地體現(xiàn)在我國的制度建構(gòu)和法制發(fā)展上[2]32-34。特別是伴隨著現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，建立在該技術(shù)之上的各種應(yīng)用逐步走向產(chǎn)業(yè)化，進(jìn)而引發(fā)了各種社會(huì)問題和社會(huì)矛盾。這就亟須人類達(dá)成共識(shí)，制定規(guī)則加以規(guī)范。為此，生命法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生。作為一門新興的學(xué)科，人們對(duì)生命法學(xué)的關(guān)注度和研究成果都是極為有限的。1997年6月，在上海社會(huì)科學(xué)院召開了首屆生命法學(xué)理論研討會(huì)，并宣布成立了上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所生命法學(xué)研究中心，這也是國內(nèi)最早且至今仍是唯一的一家生命法學(xué)研究中心[3]4。目前，中國生命法學(xué)研究的領(lǐng)軍人物倪證茂、劉長秋等，在國內(nèi)外刊發(fā)了大量文章并出版了部分著作，使得生命法學(xué)在我國逐漸朝著獨(dú)立部門法的方向發(fā)展。生命法學(xué)將會(huì)成為21世紀(jì)中國法學(xué)研究領(lǐng)域中的一門顯學(xué)[4]。

我國對(duì)生命法學(xué)的研究始于20世紀(jì)90年代末期，作為一門新興學(xué)科，生命法學(xué)一直備受學(xué)界關(guān)注。對(duì)于生命法學(xué)的含義，認(rèn)識(shí)角度不同，表述亦不相同，主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為生命法學(xué)是調(diào)整關(guān)于人體及其他各種生態(tài)體中各類生物活性物質(zhì)的生存與死亡所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱[5]9-16。二是提出生命法學(xué)是“以人類諸種自然生命現(xiàn)象和生命活動(dòng)規(guī)律為研究調(diào)整對(duì)象，以生命科學(xué)部分原理、機(jī)制為中介的，旨在尋求與創(chuàng)制符合科技進(jìn)步要求并滿足生命價(jià)值道德標(biāo)準(zhǔn)的人與自然之間新型法律制衡”的部門法學(xué)[6]。三是指出生命法學(xué)關(guān)注于人類生命的創(chuàng)設(shè)、連續(xù)乃至終結(jié)的全過程，并引入法律規(guī)范來指導(dǎo)約束這一過程中的種種行為。生命法學(xué)的研究對(duì)象是與處分人類生命有關(guān)的行為，其法律關(guān)系指向的客體直接針對(duì)人類生命[7]。四是倪證茂提出的概念：生命法學(xué)是研究生命法這一特定社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的部門法學(xué)[3]15。五是劉長秋提出的觀點(diǎn)：生命法學(xué)就是指研究生命法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)學(xué)科,是有關(guān)生命法的知識(shí)理論體系[4]。上述關(guān)于生命法學(xué)含義的界定，個(gè)別觀點(diǎn)把作為法學(xué)學(xué)科的生命法學(xué)與作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的部門法——生命法相混淆，從立法法以及法理學(xué)的角度來看，這樣的定義不能作為法學(xué)學(xué)科的定義。作為我國生命法學(xué)研究奠基者的倪證茂和劉長秋對(duì)于生命法學(xué)的定義，更加符合學(xué)科定義，能夠反映作為一門法學(xué)學(xué)科的生命法學(xué)的研究對(duì)象，能清楚地看到人們研究生命法學(xué)的主要方向，對(duì)本文的寫作具有重要啟示。綜觀上述觀點(diǎn)，本文認(rèn)為定義生命法學(xué)時(shí)仍存在一定誤區(qū)。

首先，將生命法學(xué)定義為研究“生命法”的法學(xué)學(xué)科欠妥。因?yàn)槲覈壳安]有制定完備的、獨(dú)立的生命法，生命法這一概念本身也需進(jìn)一步界定。雖然在我國古代，就有關(guān)于人的懷孕、生育、長壽等方面的立法與司法，但是這些內(nèi)容散見于各類不同法律規(guī)范中，且是建立在當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展水平之上的。這與建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基礎(chǔ)之上而引發(fā)的社會(huì)問題、產(chǎn)生的社會(huì)矛盾、涉及的社會(huì)關(guān)系不同，現(xiàn)代的生命法不僅僅涉及如何保障人類的血緣關(guān)系、身體健康，更重要的變革是涉及人的“創(chuàng)生”過程。因此，有必要對(duì)生命法的概念進(jìn)行界定。

關(guān)于生命法，有學(xué)者認(rèn)為，生命法在我國早已存在，涉及范圍很寬，并列舉已有的生命法，諸如《人口與計(jì)劃生育法》《傳染病防治法》《母嬰保健法》《獻(xiàn)血法》《藥品管理法》《國境衛(wèi)生檢疫法》《醫(yī)療器械管理辦法》《基因工程安全管理辦法》《人體器官移植條例》《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《解剖尸體規(guī)則》《中藥保護(hù)條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》《重癥監(jiān)護(hù)室(ICU)收治范圍及標(biāo)準(zhǔn)》《血液透析收治標(biāo)準(zhǔn)和血液透析室基本標(biāo)準(zhǔn)》《人用血漿衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》《高致病性禽流感疫苗處置技術(shù)規(guī)范》，等等。本文認(rèn)為，從狹義生命法的角度看，這些學(xué)者們所列舉的法律法規(guī)并不完全屬于生命法的調(diào)整范疇，更不能簡單地認(rèn)為這是已有的生命法。

何謂生命法，直到目前，國內(nèi)學(xué)者都沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義。最初提出“生命法”概念的是鄧公平，在他主編的《醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)》[4]一書中,寫有“現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與生命立法”一章,其中第二節(jié)為“生命法的原則”,第三節(jié)為“生命法的若干進(jìn)展”。雖然當(dāng)時(shí)已經(jīng)提出了“生命法”的概念，并對(duì)其進(jìn)行了一定的研究，但是書中并沒有對(duì)該概念進(jìn)行定義。倪證茂在《生命法定義論》一文中指出，生命法是調(diào)整生命社會(huì)關(guān)系的法律[8]，第一次明確了生命法的調(diào)整對(duì)象。

其次，將建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)基礎(chǔ)之上而引發(fā)的新型社會(huì)關(guān)系等同于傳統(tǒng)意義上的醫(yī)學(xué)、衛(wèi)生法律關(guān)系欠妥。隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，人類面臨的社會(huì)關(guān)系越來越復(fù)雜，例如：無性生殖打破了傳統(tǒng)的兩性自然生殖理念，變性手術(shù)、器官再造等是傳統(tǒng)任何時(shí)期都不可能出現(xiàn)的社會(huì)現(xiàn)象，因此，現(xiàn)代生命法具有時(shí)代性、發(fā)展性。技術(shù)僅僅是工具，關(guān)鍵是如何使用技術(shù)，以及使用之后會(huì)出現(xiàn)什么樣的結(jié)果[9]3。這是生命法面臨的現(xiàn)實(shí)問題，也是亟須解決的社會(huì)問題。

綜上所述，本文認(rèn)為給生命法學(xué)下定義，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：第一，生命法學(xué)是一門學(xué)科知識(shí)體系?！胺▽W(xué)是一種知識(shí)體系,而不是這一知識(shí)體系所要研究的規(guī)則?！盵4]生命法學(xué)，從法學(xué)理論角度分析，是關(guān)于某一領(lǐng)域的知識(shí)體系，即是有關(guān)建立在生命科技基礎(chǔ)之上的生命法的知識(shí)體系,并不是作為理論部門法的生命法本身。生命法學(xué)作為一種知識(shí)體系，一種學(xué)科理論研究，不承擔(dān)調(diào)整任何社會(huì)關(guān)系的功能,對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整只能是法的功能而不是任何一門法學(xué)的功能。因此,對(duì)生命法學(xué)含義的界定不能混同于對(duì)生命法含義的界定,生命法是生命法律規(guī)范的統(tǒng)稱,而生命法學(xué)則是有關(guān)生命法的知識(shí)體系,二者是兩個(gè)不同的概念。第二，生命法學(xué)的研究目的是促進(jìn)生命法立法。加強(qiáng)對(duì)生命法學(xué)的研究，主要目的就是了解現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)特別是醫(yī)學(xué)科技的不斷發(fā)展所引發(fā)的各種社會(huì)現(xiàn)象，產(chǎn)生的各種社會(huì)矛盾，涉及倫理、道德與法律之間的紛爭。這些因素，只有通過形成一定的社會(huì)規(guī)則進(jìn)行調(diào)控，才能得以更好地解決。正如恩格斯在《論住宅問題》中所指出的：“隨著立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會(huì)分工的必要性：一個(gè)職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了，同時(shí)也就產(chǎn)生了法學(xué)。”[10]539因此，對(duì)于生命法學(xué)的研究，主要目的就是促進(jìn)生命法立法，形成一部真正適應(yīng)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的法律。

通過上述分析，對(duì)生命法學(xué)定義如下：生命法學(xué)是指以促進(jìn)生命法立法為宗旨，以明確生命法內(nèi)容、調(diào)整對(duì)象等為目標(biāo)，調(diào)整生命科技引發(fā)的社會(huì)關(guān)系的學(xué)科知識(shí)體系。

二、生命法學(xué)與代孕

將生命法學(xué)與代孕相提并論，主要目的是說明兩者之間的關(guān)系，論證生命法學(xué)理論下的代孕行為。兩者間存在的關(guān)系如下。

(一)生命法學(xué)與代孕是包含與被包含的關(guān)系

生命法學(xué)是一門學(xué)科知識(shí)體系，它以促進(jìn)生命法立法為宗旨，主要用以解決基于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展引發(fā)的各種社會(huì)問題及社會(huì)矛盾。生命法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法，自然成為生命法學(xué)的研究內(nèi)容。生命法是調(diào)整生命社會(huì)關(guān)系的法律。所謂生命社會(huì)關(guān)系，倪證茂在《生命法定義論》中首先指出：“生命社會(huì)關(guān)系,是指與人的生命存在、健康、長壽、永生相關(guān)的社會(huì)關(guān)系。”其中，“與人的生命存在相關(guān)的社會(huì)關(guān)系”是指血緣關(guān)系、血緣倫理關(guān)系、類血緣法定關(guān)系?！芭c人的生命健康相關(guān)的社會(huì)關(guān)系”是指，為保護(hù)人的生命健康,群體中的生命個(gè)體在處理自身尤其是對(duì)待與處理群體中的其他人的利益過程中所結(jié)成的社會(huì)關(guān)系。倪證茂之后對(duì)生命社會(huì)關(guān)系的定義作了重要的修正：“生命社會(huì)關(guān)系是指由生命科技活動(dòng)而發(fā)生、為著生命科技的發(fā)展、可據(jù)以協(xié)調(diào)生命科技勞動(dòng)者、生命科技勞動(dòng)組織和生命科技勞動(dòng)管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部關(guān)系以及相互關(guān)系,并可據(jù)以協(xié)調(diào)上述各方面與相關(guān)的自然人、法人的關(guān)系的一種社會(huì)關(guān)系?！盵8]

代孕，就是基于生命科技活動(dòng)而產(chǎn)生的、會(huì)引發(fā)各種社會(huì)關(guān)系的行為。代孕行為涉及生子需求方、代孕母親以及代孕兒三者之間的關(guān)系。既包括前兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確，也包括代孕兒法律地位、歸屬等社會(huì)問題。代孕還涉及上述三方主體與國家之間的關(guān)系，比如醫(yī)療機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生行政部門、計(jì)劃生育部門等。這些行為引發(fā)的社會(huì)關(guān)系較復(fù)雜，與以往任何生育方式都不同，只能通過特定的法律法規(guī)予以規(guī)范和解決?？梢钥吹?，生命法學(xué)與代孕是包含與被包含的關(guān)系。目前代孕在我國被禁止，但關(guān)于代孕的報(bào)道舉不勝舉。在2014年8月4日以及8月18日，《紐約時(shí)報(bào)》連續(xù)報(bào)道兩篇關(guān)于中國代孕的相關(guān)內(nèi)容。目前，代孕在中國可謂禁而不止，代孕母親供不應(yīng)求，代孕中介如雨后春筍般發(fā)展勢(shì)頭猛烈。

代孕與傳統(tǒng)的借腹生子不同，屬于現(xiàn)代人工生殖——體外受精胚胎移植技術(shù)，必須借助于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)得以完成，是科技“創(chuàng)生”的一種特殊形式，代孕必須保證代孕兒與生子需求方的純正血緣。在代孕過程中，涉及自然人與自然人之間的關(guān)系，自然人與國家的關(guān)系等，這些符合生命法學(xué)調(diào)整的生命社會(huì)關(guān)系，故認(rèn)為生命法學(xué)與代孕是包含與被包含的關(guān)系。

(二)代孕豐富了生命法學(xué)的研究內(nèi)容

代孕是現(xiàn)代生殖技術(shù)的一種，建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基礎(chǔ)之上，屬于人工體外受精——胚胎移植技術(shù)。從理論上講，代孕行為很復(fù)雜，最主要的則是胚胎來源問題，根據(jù)生殖細(xì)胞精子和卵子的來源不同，可以分為夫精供卵(含代孕母親供卵以及第三人供卵)胚胎移植，夫精妻卵胚胎移植，供精妻卵胚胎移植，供精供卵(含代孕母親以及第三人供卵)胚胎移植四種形式。本文認(rèn)為，代孕的形式必須要嚴(yán)格界定，只有夫精妻卵結(jié)合的胚胎，才能作為代孕的胚胎來源。其他任何形式的代孕都有可能引發(fā)相關(guān)的倫理爭議。例如：美國一位50多歲的絕經(jīng)婦女復(fù)發(fā)重溫生兒育女之舊夢(mèng)，經(jīng)醫(yī)生的精心策劃與鼎力相助，用其與前夫所生女兒的卵子和其現(xiàn)任丈夫的精子進(jìn)行體外授精，然后植入老婦人的子宮，十月懷胎生下一子[3]183。此事帶來的人際關(guān)系難題是：老婦人與新生兒之間的關(guān)系如何界定？其丈夫與新生兒的關(guān)系如何界定？其女兒與新生兒的關(guān)系如何界定？這是此種代孕勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生的問題，也是絕大多數(shù)人反對(duì)代孕的理由。如果將代孕嚴(yán)格規(guī)定為：只有不孕不育夫妻的生殖細(xì)胞體外受精后才能植入代孕者的子宮中，這樣就可以避免上述案例中帶來的各種質(zhì)疑?？梢?，代孕豐富了生命法學(xué)的研究內(nèi)容，只有在生命法學(xué)的規(guī)范下代孕才能走上正軌。

三、基于生命法學(xué)的代孕可行性分析

(一)代孕是以生命科技活動(dòng)為中介的生命社會(huì)關(guān)系

代孕不同于傳統(tǒng)的借腹生子，必須依靠現(xiàn)代生殖技術(shù)，即人工體外授精——胚胎移植技術(shù)來完成。這一行為必須以生命科技活動(dòng)為中介。1978年人類成功培育出世界上第一個(gè)“試管嬰兒”，命名為路易絲·布朗。這一技術(shù)是被譽(yù)為“精子人”的美籍華裔生命科學(xué)家張明覺與平卡斯發(fā)明的。他們?cè)陂L期合作中發(fā)現(xiàn)，精子要在雌性生殖道內(nèi)待幾個(gè)小時(shí)才有受精能力，從而打開了哺乳動(dòng)物體外受精之門，為人類試管嬰兒的誕生奠定了基礎(chǔ)[3]59。

生命科技活動(dòng)引發(fā)的生命社會(huì)關(guān)系復(fù)雜多樣。以試管嬰兒為例，所涉及的與之相關(guān)的父子、母子關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜。唐奈和瓊斯在其《美國婚姻和家庭法》一書中寫道，在試管授精的情況下，獨(dú)立或綜合型母系的主要類型有四種：生物遺傳意義上的母親、生身母親、心理上的母親和契約上的母親。生物遺傳意義上的母親與胚胎最初形成有關(guān)，必須是卵子的提供者；生身母親介入到懷孕過程，為子宮的提供者；契約母親則是契約要求實(shí)施試管授精者；心理上的母親與胎兒或子女之間發(fā)生感情上的聯(lián)系，故卵子提供者、子宮提供者、契約簽訂者都可以稱為心理上的母親[11]23。而與試管嬰兒相關(guān)的父親主要有：生物遺傳學(xué)意義上的父親，即精子提供者；契約上的父親，即同意實(shí)施試管授精的簽約人；子宮提供者的丈夫則是第三類父親[12]126。本文認(rèn)為，僅限于生物遺傳學(xué)意義上的父親和母親提供的精子和卵子經(jīng)體外授精以后，才能植入代孕者的子宮。通過這樣的限定，代孕行為主角的社會(huì)關(guān)系將得以簡化，更利于各方主體權(quán)利義務(wù)的保障。相對(duì)于現(xiàn)在普遍開展的人工生殖技術(shù)，特別是涉及捐卵、捐精的人工授精技術(shù)，代孕在確定受精胚胎的父母時(shí)更加容易，引發(fā)的倫理問題也更容易解決。雖然目前國家關(guān)于捐精、捐卵都有嚴(yán)格的文件規(guī)定，一個(gè)捐精人捐獻(xiàn)的精液只能供有限數(shù)量的需求者使用，而且為了避免試管嬰兒成年后的倫理矛盾，國家對(duì)試管嬰兒建立有專門的終身隨訪機(jī)制，但這種機(jī)制能否萬無一失是值得深思的。而代孕就不存在這樣的風(fēng)險(xiǎn)。如果代孕母親與符合代孕的不孕不育夫妻在子女歸屬上產(chǎn)生爭議時(shí)，因胚胎來源于不孕不育夫妻的精子和卵子，因此應(yīng)以生物遺傳作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

生命法學(xué)是研究生命法的學(xué)科知識(shí)體系，而生命法是調(diào)整生命社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范。生命社會(huì)關(guān)系是生命科技活動(dòng)的直接后果，它的特點(diǎn)之一就是以生命科技活動(dòng)為中介?？梢姡蟹仙▽W(xué)的研究對(duì)象，是建立在現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)基礎(chǔ)之上、通過法律規(guī)范能夠造福人類的行為，其可行性顯而易見。

(二)代孕以生命科技創(chuàng)造權(quán)利為本位

生命科學(xué)技術(shù)的使命之一是造福人類。當(dāng)人工生殖科技能夠解決不孕不育這一棘手問題的時(shí)候，就已經(jīng)給不孕不育患者創(chuàng)造了再生育權(quán)，此時(shí)的生育權(quán)不同于法律規(guī)定的生育權(quán)，法律規(guī)定的生育權(quán)是作為人應(yīng)該享有的基本人權(quán)，是不能被任何人、任何部門剝奪的。但是隨著現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)的發(fā)展，不僅有來自于家族遺傳、自身疾病等因素，還可能有來自于工業(yè)污染、食品危害、大氣危害等人為因素造成的不孕不育患者，這一群體現(xiàn)已占到我國已婚人群的15%-20%左右，由于我國人口基數(shù)大，所以這一群體數(shù)量龐大，他們?cè)偕龣?quán)的實(shí)現(xiàn)途徑只有通過生命科技予以創(chuàng)造。而這時(shí)生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)，是需要一定條件的，既包括科學(xué)技術(shù)的發(fā)展程度，也包括受科學(xué)技術(shù)影響而建構(gòu)的各項(xiàng)國家制度，特別是國家法律法規(guī)。以代孕為例，現(xiàn)在所指的代孕與傳統(tǒng)觀念中的代孕有著很大區(qū)別，以前生命科技還不能實(shí)現(xiàn)人工體外授精——胚胎移植技術(shù)之前，代孕依然是通過男女兩性生殖完成生兒育女的夢(mèng)想，當(dāng)然此時(shí)基于性交行為的兩性，是不具有合法婚姻關(guān)系的夫妻之間，這是有悖我國《婚姻法》中規(guī)定的“夫妻具有忠誠義務(wù)的”行為，國家理應(yīng)禁止。但是，國家目前有關(guān)禁止代孕的規(guī)定，已經(jīng)不能與現(xiàn)代人工生殖技術(shù)相適應(yīng)，現(xiàn)代生殖技術(shù)的發(fā)展足以在不違背倫理的情況下，實(shí)現(xiàn)不孕夫妻的生育權(quán)?？梢?，代孕是現(xiàn)代人工生殖技術(shù)創(chuàng)造的不孕夫妻再生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑之一。

無論是生命科技勞動(dòng)者、生命科技勞動(dòng)組織及生命科技勞動(dòng)管理組織，還是代孕的雙方主體，在享受生命科技創(chuàng)造的權(quán)利的同時(shí)，也必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)[3]65。生命科技活動(dòng)中的義務(wù)不但不制約、束縛社會(huì)關(guān)系主體的生命科技創(chuàng)造權(quán)利，而且是直接為增進(jìn)生命科技創(chuàng)造權(quán)利的義務(wù)。一方面，作為產(chǎn)生于一定經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平之上的生命科技，有責(zé)任與義務(wù)發(fā)揮科技服務(wù)優(yōu)勢(shì)，為人類實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)權(quán)利提供力所能及的條件；另一方面，生命科技工作者，也應(yīng)該將能夠?yàn)樗藙?chuàng)造權(quán)利為本位作為一項(xiàng)光榮的使命。

(三)代孕行為是縱向行政隸屬關(guān)系與橫向民事平等關(guān)系的結(jié)合

代孕行為涉及縱向行政隸屬關(guān)系。一方面體現(xiàn)在國家對(duì)于能夠開展代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行政許可，另一方面包括對(duì)患有不孕不育夫妻以及失獨(dú)家庭再生育過程中的行政審核與監(jiān)管。生命社會(huì)關(guān)系中的生命行政隸屬關(guān)系，一般并無強(qiáng)烈的政治統(tǒng)治性，而僅具有行政管理性，其目的在于自我調(diào)節(jié)，以便統(tǒng)一行政鏈條上的各個(gè)生命科技勞動(dòng)管理機(jī)構(gòu)更好地為生命科技進(jìn)步服務(wù)[3]70。截至2007年12月31日，按照規(guī)定條件，經(jīng)專家現(xiàn)場(chǎng)評(píng)審，衛(wèi)生部共審核批準(zhǔn)了102家機(jī)構(gòu)開展人類輔助生殖技術(shù)，10家機(jī)構(gòu)設(shè)置人類精子庫。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國有國家正規(guī)資質(zhì)的試管嬰兒單位138家[13]。這些經(jīng)衛(wèi)生部審核獲得行政許可的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，基本上都可以開展代孕技術(shù)，只是基于目前的法律政策原因，不能開展該項(xiàng)技術(shù)。

生命社會(huì)關(guān)系中的民事平等關(guān)系，不強(qiáng)求絕對(duì)的對(duì)等關(guān)系，交往雙方在人格上地位平等，在利益上能夠達(dá)成共識(shí)，而且交往關(guān)系在利益實(shí)現(xiàn)之后還能繼續(xù)發(fā)展。同樣的道理，因之前對(duì)于代孕已作嚴(yán)格的限制，所以，代孕行為完成之后，代孕母親并不一定就失去這個(gè)孩子，可以成為孩子的“干媽”，以這樣的方式共同關(guān)心孩子的成長也未必不是一件好事。

(四)代孕以不孕患者享有依靠科學(xué)造福人類為依據(jù)，以代孕母親獲得合理報(bào)酬的助人為樂為合作基礎(chǔ)

生命科學(xué)技術(shù)的宗旨就是發(fā)揮現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)，造福人類，為人類謀福祉。2014年6月3日，習(xí)近平總書記在“讓工程科技造福人類、創(chuàng)造未來——在2014年國際工程科技大會(huì)上的主旨演講”中指出：“對(duì)幸福生活的追求是推動(dòng)人類文明進(jìn)步最持久的力量。享有更好的教育、更穩(wěn)定的工作、更滿意的收入、更可靠的社會(huì)保障、更高水平的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、更舒適的居住條件、更優(yōu)美的生產(chǎn)生活環(huán)境，是中國人民和世界人民的共同夢(mèng)想?！笨梢姡跋碛懈咚降尼t(yī)療衛(wèi)生服務(wù)”是實(shí)現(xiàn)幸福的一個(gè)重要方面。身體是革命的本錢，沒有健康的體魄，何談工作與生活。這里的身體不僅僅包括作為人的基本物質(zhì)組成的各項(xiàng)指標(biāo)是否正常，能否健康長壽，還應(yīng)包括作為生物意義的人的自我發(fā)展，個(gè)體生育和種族延續(xù)等問題。

代孕的另一個(gè)關(guān)鍵主體代孕母親，是完成代孕必不可少的環(huán)節(jié)。雖然很多國家、很多學(xué)者認(rèn)為，開放代孕的一個(gè)前提條件就是“無償愛心代孕”，否則，凡是涉及金錢支付，都被認(rèn)為是對(duì)女性生育權(quán)的褻瀆。但從公平正義的角度出發(fā)，代孕母親進(jìn)行代孕承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)、付出的勞動(dòng)、代孕過程中遭受的身心變化，甚至可能遭受的終生不孕或者是死亡的風(fēng)險(xiǎn)巨大，即使生子需求方給予代孕母親一定的代孕補(bǔ)償費(fèi)用，這也是杯水車薪。因此，本文認(rèn)為，開放代孕不應(yīng)以是否支付代孕補(bǔ)償費(fèi)用為限定條件，唯一的限定條件應(yīng)該為：代孕兒必須具有生子需求方的完全遺傳基因，即體外授精的精子、卵子只能由不孕不育夫妻提供，不接受任何形式的供精或供卵。

綜上所述，基于生命法學(xué)理論分析代孕行為的可行性，強(qiáng)調(diào)公民代孕生育權(quán)，通過合理規(guī)范代孕各方主體的權(quán)利和義務(wù)，加強(qiáng)法律調(diào)控手段，完善相應(yīng)法律法規(guī)制度，代孕可以成為造福人類并為大多數(shù)人認(rèn)同的行為。

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【責(zé)任編輯：李維樂】

2015-02-25

貴州省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“生命法學(xué)視野下的代孕法律行為研究”(編號(hào)：13GZYB32)。

高艷莉(1980—)，女，山東德州人，副教授、碩士，主要從事法學(xué)與國防教育學(xué)研究。

D90;R169

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1672-3600(2015)05-0115-05