論我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)理論的缺陷與完善

魏 東，王德政

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都610064）

論我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)理論的缺陷與完善

魏 東，王德政

（四川大學(xué)法學(xué)院，成都610064）

我國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)理論尚存明顯缺陷，應(yīng)借鑒德國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)的基本類(lèi)型理論，適當(dāng)吸納日本刑法理論知識(shí)中的合理內(nèi)容，以有效型塑我國(guó)更加科學(xué)合理的作為義務(wù)根據(jù)理論，實(shí)現(xiàn)我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)理論的創(chuàng)新發(fā)展。同時(shí)，我國(guó)應(yīng)在刑法立法上增設(shè)不作為犯條款，為實(shí)現(xiàn)良法之治奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

作為義務(wù)根據(jù)；德國(guó)刑法知識(shí)；立法完善

本文所論我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)，僅限于指涉我國(guó)刑法中不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)，這是中國(guó)特色的刑法理論敘說(shuō)方式，實(shí)質(zhì)上等同于德日刑法理論中不純正不作為犯之作為義務(wù)的基本類(lèi)型。我國(guó)當(dāng)前通行的作為義務(wù)根據(jù)理論，源自前蘇聯(lián)，而前蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，追本溯源其實(shí)也源自德國(guó)。之后幾十年，德國(guó)的作為義務(wù)理論（乃至整體刑法學(xué)理論）獲得了與時(shí)俱進(jìn)的大發(fā)展，而我國(guó)的作為義務(wù)根據(jù)理論基本沒(méi)有大的變動(dòng)，雖然其中根據(jù)我國(guó)實(shí)際進(jìn)行了某種意義上的本土化改造，但始終停留在20世紀(jì)50年代前蘇聯(lián)的水準(zhǔn)。理論觀察可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)當(dāng)前之作為義務(wù)根據(jù)理論，與其本源國(guó)即德國(guó)當(dāng)下之作為義務(wù)基本類(lèi)型理論之間，實(shí)在是差距驚人，亟需改進(jìn)、發(fā)展和完善。本文擬對(duì)此問(wèn)題展開(kāi)初步研討①，就教于學(xué)界同仁。

一 我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)的理論缺陷

我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，在不作為犯罪中，作為義務(wù)的根據(jù)包括以下幾種：（1）法律明文規(guī)定的義務(wù)，其中的法律不是僅指刑法，而是指由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的一切行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律、行政法規(guī)、條例、規(guī)章等；（2）職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；（3）法律行為引起的義務(wù)，大多數(shù)情況下是指合同行為引起的義務(wù)；（4）先行行為引起的義務(wù)［1］71-74。 我們發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法通說(shuō)的作為義務(wù)根據(jù)理論存在較大缺陷。

（一）我國(guó)刑法通說(shuō)范圍太窄，不利于保護(hù)法益

通過(guò)簡(jiǎn)單的外觀比較，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法通說(shuō)之四類(lèi)作為義務(wù)根據(jù)理論所確認(rèn)的范圍，遠(yuǎn)小于德國(guó)通說(shuō)之兩類(lèi)作為義務(wù)基本類(lèi)型理論所確認(rèn)的范圍（德國(guó)通說(shuō)內(nèi)容于后詳述）。我國(guó)刑法通說(shuō)的作為義務(wù)，大致可以對(duì)應(yīng)于德國(guó)通說(shuō)中“國(guó)家工作人員、法人及其他非法人組織成員之義務(wù)”、“先行行為人之義務(wù)”以及“自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者義務(wù)”中的“合同義務(wù)”部分。也就是說(shuō)，我國(guó)刑法通說(shuō)不包括德國(guó)刑法通說(shuō)中“特定近親之義務(wù)”、“商品制造者之義務(wù)”、“特定共同體成員之義務(wù)”、“危險(xiǎn)物的監(jiān)督人之義務(wù)”、“管護(hù)他人者之義務(wù)”以及“自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者義務(wù)”中的“自愿義務(wù)”部分。其中，德國(guó)刑法中“自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者義務(wù)”包括“合同義務(wù)”和“自愿義務(wù)”兩部分②，范圍寬泛于我國(guó)刑法中“法律行為引起的義務(wù)”。然而，我國(guó)刑法通說(shuō)不包括的部分，有的確實(shí)有處罰理由，從而使我國(guó)刑法通說(shuō)具有不利于保護(hù)法益的局限。

（二）“法律明文規(guī)定的義務(wù)”混亂糾結(jié)

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為：違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)中，并非都構(gòu)成不作為的義務(wù)根據(jù)，只有其中經(jīng)過(guò)刑法認(rèn)可或要求的，才能視為作為義務(wù)的根據(jù)［1］72。這就意味，“法律明文規(guī)定的義務(wù)”既包括“刑法明文規(guī)定的義務(wù)”，也包括“刑法未明文規(guī)定，但認(rèn)可的其他法律規(guī)定之義務(wù)”。但是從邏輯上講，“法律明文規(guī)定的義務(wù)”不僅包括上述兩種義務(wù)，也包括“刑法未明文規(guī)定，也未認(rèn)可的其他法律規(guī)定之義務(wù)”；既然上述兩種作為義務(wù)的范圍明顯小于“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，就表明通說(shuō)的解釋存在自相矛盾之處。我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為：對(duì)于行為人有無(wú)法律明文規(guī)定的義務(wù)，不能僅機(jī)械地著眼于法律條文上的直接規(guī)定，對(duì)于法律沒(méi)有直接規(guī)定的，要根據(jù)案件的事實(shí)，運(yùn)用法理，分析有關(guān)法律規(guī)范的內(nèi)涵，以及行為人同所發(fā)生的法律事件的關(guān)系，加以確定［1］72。這是試圖從法學(xué)方法論的角度解釋填補(bǔ)漏洞。但是，在刑法中，但凡超越法律條文之文義者，均屬法律漏洞［2］25。如果成為不利于行為人的類(lèi)推解釋?zhuān)瑧?yīng)力戒避免，以免違反罪刑法定原則。通說(shuō)既然通過(guò)這種方式將非法律明文規(guī)定的義務(wù)類(lèi)推為作為義務(wù)，就抵觸了“法律明文規(guī)定的義務(wù)”這一概念，也造成了自我矛盾。

（三）“職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)”亦存在邏輯問(wèn)題

我國(guó)通說(shuō)認(rèn)為：“嚴(yán)格地講，職務(wù)或業(yè)務(wù)要求上的義務(wù)亦屬法律明文規(guī)定的義務(wù)?！保?］72那么，具體來(lái)講，此類(lèi)作為義務(wù)，只能是“刑法未明文規(guī)定，也未認(rèn)可的其他法律規(guī)定之義務(wù)”。因?yàn)楦鶕?jù)通說(shuō)，“刑法明文規(guī)定的義務(wù)”和“刑法未明文規(guī)定，但認(rèn)可的其他法律規(guī)定之義務(wù)”既然屬于“法律明文規(guī)定的義務(wù)”，而“法律明文規(guī)定的義務(wù)”被通說(shuō)列為與“職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)”并行的義務(wù)，這就要求兩者外延不可一致，否則造成重復(fù)累贅。既然兩者外延不可一致，那“職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)”，只能是“刑法未明文規(guī)定，也未認(rèn)可的其他法律規(guī)定之義務(wù)”。“職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)”既然為其他法律所規(guī)定，也算是在法律明文規(guī)定范疇之內(nèi)，就沒(méi)有必要單列為獨(dú)立的作為義務(wù)類(lèi)型，還不如納入“法律明文規(guī)定的義務(wù)”這類(lèi)作為義務(wù)的范疇，從而取消其單獨(dú)存在，維持學(xué)說(shuō)的簡(jiǎn)潔性和經(jīng)濟(jì)性。

二 德國(guó)作為義務(wù)的基本類(lèi)型理論之借鑒

我國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)理論存在的重大缺陷，與當(dāng)代德國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)的基本類(lèi)型理論形成鮮明對(duì)比。借鑒德國(guó)作為義務(wù)的基本類(lèi)型理論，對(duì)于我國(guó)不作為犯罪之作為義務(wù)根據(jù)的理論完善實(shí)有重要助益。

19世紀(jì)初，費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，只有法律和合同，才能產(chǎn)生作為義務(wù)［2］36。1828年，斯鳩貝爾提出先行行為能產(chǎn)生作為義務(wù)，這是自然主義思潮盛行背景下的產(chǎn)物［3］305。20世紀(jì)開(kāi)始，新康德主義抬頭，形式法義務(wù)說(shuō)占據(jù)通說(shuō)地位，法律、合同、先行行為正式成為作為義務(wù)的三大基本類(lèi)型［4］116。19世紀(jì)30年代，“密切生活關(guān)系和危險(xiǎn)共同體”被學(xué)者提出，認(rèn)為是作為義務(wù)的基本類(lèi)型。19世紀(jì)50年代，考夫曼創(chuàng)立功能理論，將作為義務(wù)分為兩類(lèi)：第一，照顧義務(wù)，如父母對(duì)子女的照顧義務(wù)，夫妻之間的照顧義務(wù)；第二，監(jiān)督義務(wù)，即監(jiān)控危險(xiǎn)源不侵害法益，如不讓寵物傷人的義務(wù)［5］723。

羅克辛提出的支配說(shuō)如今居于德國(guó)通說(shuō)地位，其將作為義務(wù)分為兩類(lèi)：一是對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)；二是對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)［4］116。其主要內(nèi)容如下。

1.對(duì)特定法益之保護(hù)義務(wù)

這種類(lèi)型的作為義務(wù)，在于行為人因處于對(duì)特定法益的保護(hù)地位，而負(fù)有防止其發(fā)生危險(xiǎn)的保護(hù)義務(wù)。具體類(lèi)型包括下述幾個(gè)方面。

（1）特定近親關(guān)系

特定近親關(guān)系，包括直系血親、夫妻、兄弟姐妹之間，彼此有基于近親關(guān)系而產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，直系血親、夫妻之間不以同居生活為必要，但對(duì)于兄弟姐妹而言，是否同居可資作為作為義務(wù)的輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)。就保護(hù)義務(wù)的范圍而言，行為人固然對(duì)于受保護(hù)者的生命、身體、自由法益有保護(hù)義務(wù)，但對(duì)其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)法益則應(yīng)在個(gè)案中具體判斷保護(hù)義務(wù)存在與否。德國(guó)有判例將特定近親關(guān)系擴(kuò)大至姻親關(guān)系和婚約關(guān)系［6］748，但這是不利于行為人的擴(kuò)大解釋?zhuān)涫欠窨扇∩行柽M(jìn)一步研討。如林東茂認(rèn)為，非親生父母，對(duì)子女的保護(hù)義務(wù)存在與否，取決于是否與子女同居；親生父母如果不與已具備民事行為能力的子女居住，就不負(fù)保護(hù)義務(wù)［4］118。韋塞爾斯認(rèn)為，“孩子們長(zhǎng)大后比如離開(kāi)父母，并不由此就消失保證人地位，假如情況是恰好需要他們的幫助，在現(xiàn)實(shí)的對(duì)生命、身體或者自由的危險(xiǎn)中，父母對(duì)孩子或者孩子對(duì)父母，繼續(xù)擔(dān)負(fù)有保護(hù)和援助的義務(wù)”；分居的夫妻之間是否有保護(hù)義務(wù)，不可一概而論，只能個(gè)案判斷，要看分居何時(shí)開(kāi)始，夫妻是在友好還是敵對(duì)的情緒中分開(kāi)的，分居后個(gè)人生活狀態(tài)怎樣［2］434。

（2）特定共同體關(guān)系

特定共同體關(guān)系是指存在特殊信賴(lài)及互助關(guān)系的生活共同體和危險(xiǎn)共同體，其成員彼此之間存在保護(hù)義務(wù)。這種特定共同體關(guān)系，可能來(lái)自長(zhǎng)期性的親密生活關(guān)系（如長(zhǎng)期同居的戀人之間），也可能來(lái)自臨時(shí)性共同冒險(xiǎn)的行為人（如登山、潛水、探險(xiǎn)團(tuán)體）之間。但是，松散、偶然的同居、共事或旅游關(guān)系，比如共同租房者、同一公司員工或參團(tuán)旅游的偶然同團(tuán)者之間，通常還不足以認(rèn)定為特定共同體關(guān)系。此外，酒吧餐廳剛認(rèn)識(shí)的酒肉朋友、偶然共同吸毒者，也不具備此種作為義務(wù)。施特拉騰韋特認(rèn)為，為了防止保護(hù)義務(wù)的泛化和法律的不確定性，應(yīng)將保護(hù)義務(wù)針對(duì)的法益限定為生命、健康或其他人身法益［7］372。因?yàn)檫@體現(xiàn)了通過(guò)處罰內(nèi)容的限定，而間接表現(xiàn)出刑法次要性、輔助性或最后手段性的特點(diǎn)［8］15。戀人決定長(zhǎng)期同居時(shí)，甚至包括長(zhǎng)期同居的同性戀者，相互間存在信賴(lài)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其作為義務(wù)。但是，犯罪集團(tuán)成員之間不宜確認(rèn)其相互之間存在作為義務(wù)，因?yàn)閺纳鐣?huì)保護(hù)的立場(chǎng)而言，若確認(rèn)成員間負(fù)有保護(hù)義務(wù)，無(wú)異于加強(qiáng)其戰(zhàn)斗力，反而有損社會(huì)和平共同生活［4］121。

（3）自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者

如果自愿承擔(dān)對(duì)他人的保護(hù)義務(wù)，也自然承擔(dān)了他人對(duì)之能盡到保護(hù)義務(wù)的信賴(lài)，這種信賴(lài)產(chǎn)生了作為義務(wù)。自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者，分為三種情形：一是行為人通過(guò)與被害人簽訂合同，設(shè)定或接管了作為義務(wù)，比如保姆與家主簽訂照顧小孩的合同；二是行為人通過(guò)與被害人口頭協(xié)商，設(shè)定或接管了作為義務(wù)；三是通過(guò)事實(shí)行為，推定行為人設(shè)定或接管了作為義務(wù)。應(yīng)注意，自愿承擔(dān)義務(wù)，以事實(shí)上是否承擔(dān)為準(zhǔn)，與民法上合同成立的有效與否無(wú)關(guān)，且自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)者，并非對(duì)被保護(hù)者面臨的一切風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，應(yīng)該將義務(wù)限定為制止特定危險(xiǎn)。

（4）有保護(hù)義務(wù)的公務(wù)員、法人及其他非法人組織成員

此類(lèi)作為義務(wù)不僅包括公務(wù)員，也包括法人及其他非法人組織成員。前者如警察或消防員，在職權(quán)范圍內(nèi)有作為義務(wù)。后者如物管公司的保安，有負(fù)責(zé)小區(qū)安全保障的義務(wù)。這類(lèi)義務(wù)與我國(guó)刑法通說(shuō)中“職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)”如出一轍，使得它的借鑒不會(huì)產(chǎn)生與我國(guó)國(guó)情是否抵觸的疑問(wèn)。但是應(yīng)注意，公務(wù)員、法人及其他非法人組織成員的作為義務(wù)應(yīng)僅限于其職權(quán)范圍，不能泛化。

2.對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)

行為人開(kāi)啟或者支配了危險(xiǎn)源，就產(chǎn)生了防止該危險(xiǎn)源危害他人的義務(wù)。此義務(wù)可分為以下類(lèi)型。

（1）危險(xiǎn)物的監(jiān)督者

此作為義務(wù)針對(duì)特定物，比如屋主必須避免其維修不善的房屋倒塌而傷害他人。應(yīng)注意，物主不僅以民法上所有權(quán)人為限，如果某物完全脫離物主的使用、支配范圍，那么，監(jiān)督義務(wù)轉(zhuǎn)由事實(shí)上的使用者承擔(dān)；除物主以外，危險(xiǎn)活動(dòng)的舉辦者也有相同義務(wù)，如舉辦賽車(chē)活動(dòng)者，就有采取安全措施的義務(wù)。同時(shí)，義務(wù)的范圍要限定，不能無(wú)窮無(wú)盡，即危險(xiǎn)物的監(jiān)督義務(wù)局限在該危險(xiǎn)物產(chǎn)生的危險(xiǎn)，如果某物僅是偶然提供給他人犯罪的，物主不負(fù)監(jiān)督義務(wù)。例如，德國(guó)有相關(guān)判例，酒館老板沒(méi)有阻止盜賊在其酒館銷(xiāo)售贓物，被法院定罪，但耶賽克反對(duì)，認(rèn)為酒館不是危險(xiǎn)物［4］756。

（2）管護(hù)他人者

除了物，人也能成為危險(xiǎn)源，如有攻擊性的精神病人、監(jiān)獄犯人、成年人等?；诒O(jiān)督義務(wù)而管護(hù)這些人者，應(yīng)避免被管護(hù)者危害他人。管護(hù)他人者包括三類(lèi)：第一是具備監(jiān)督義務(wù)的公務(wù)員、法人及其他非法人組織成員；第二是近親屬；第三是自愿承擔(dān)監(jiān)督義務(wù)者。管護(hù)他人者負(fù)有監(jiān)督義務(wù)，來(lái)源于公眾對(duì)管護(hù)者的信賴(lài)。但是，夫妻之間不負(fù)有防止對(duì)方犯罪的義務(wù)，因?yàn)榉蚱蘧喗Y(jié)婚姻關(guān)系的目的是相互保護(hù)、照料，而非相互監(jiān)督。

（3）先行行為

先行行為是極其重要、相當(dāng)具備開(kāi)發(fā)潛力、極有學(xué)說(shuō)和實(shí)務(wù)張力的研究領(lǐng)域，德國(guó)、日本在很多細(xì)節(jié)上也未達(dá)成共識(shí)、爭(zhēng)議重重。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許玉秀甚至在詳盡評(píng)析其態(tài)樣和實(shí)質(zhì)根據(jù)之后，認(rèn)為應(yīng)廢除先行行為，并提出相應(yīng)的取代方案［3］318。下文先交代德國(guó)關(guān)于先行行為的通說(shuō)，再研究其爭(zhēng)點(diǎn)。

德國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，先行行為的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，如果行為人因其行為對(duì)他人法益造成危險(xiǎn)，就有義務(wù)再以行為排除之，以避免結(jié)果發(fā)生?？梢?jiàn)，先行行為因?yàn)橹圃炝宋ｋU(xiǎn)源，才被歸入對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)之中。先行行為是否任何行為均可，或者必須具備特定性，存在重大爭(zhēng)議。但為避免過(guò)度擴(kuò)張刑罰制裁范圍，先行行為應(yīng)為特定。據(jù)此，先行行為必須具備兩點(diǎn)：一是先行行為必須制造了法益侵害的密接危險(xiǎn)；二是先行行為違反了義務(wù)。

一是密接危險(xiǎn)。行為人必須通過(guò)先行行為制造了法益侵害的密接危險(xiǎn)。如果一行為制造了遙遠(yuǎn)危險(xiǎn)或者制造了他人單獨(dú)負(fù)責(zé)的危險(xiǎn)，就不能論以先行行為。比如，贈(zèng)與他人紅酒后，他人醉后駕車(chē)肇事，贈(zèng)與者并不對(duì)其肇事負(fù)防止義務(wù)，但如果將他人灌醉后仍聽(tīng)?wèi){其開(kāi)車(chē)上路，則有作為義務(wù)。前者情形，贈(zèng)與人的贈(zèng)酒行為并未制造法益侵害的密接風(fēng)險(xiǎn)，只能說(shuō)制造了遙遠(yuǎn)危險(xiǎn)，所以不是先行行為。但后者情形，被灌醉后開(kāi)車(chē)明顯就有法益侵害的密接風(fēng)險(xiǎn)，故灌酒是先行行為。再舉一例，甲與乙吵架后，坐視乙上吊而不救，致其身亡。甲的吵架行為不是先行行為，因?yàn)橐疑系醯奈ｋU(xiǎn)不能認(rèn)為是甲所設(shè)定，而是出于其自身意志自由的選擇。

二是違反義務(wù)。先行行為必須客觀上違反了義務(wù)。違反義務(wù)，不限于法律上的義務(wù)，其他保護(hù)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)法益的規(guī)范設(shè)定的義務(wù)均可。比如，行為人在禁煙病床上抽煙以致失火的抽煙行為，并未違反法律上的義務(wù)，但違反了醫(yī)院的管理規(guī)定，仍算違反義務(wù)。行為人若未違反規(guī)范設(shè)定的義務(wù)，但違反了一般人所認(rèn)為的“不得為此”的道德認(rèn)知，也應(yīng)認(rèn)定違反義務(wù)。同時(shí)，行為人的不作為侵害的法益，必須是違反的義務(wù)所欲保護(hù)的法益。行為人如果未違反任何義務(wù)，就不是先行行為。如正當(dāng)防衛(wèi)者，對(duì)于攻擊者的生命、身體法益，不負(fù)作為義務(wù)。緊急避險(xiǎn)亦如此。

關(guān)于先行行為的理論爭(zhēng)議有三點(diǎn)值得重視。爭(zhēng)點(diǎn)一，先行行為是否必須違反義務(wù)？在德國(guó)，先行行為經(jīng)歷了從限定一邊倒到出現(xiàn)不限定論的轉(zhuǎn)變。就一般情況而言，先行行為限定與否，效果一樣；但就某些特殊案例，理論上認(rèn)為還是限定為好。比如，同宿舍室友甲與乙吵架后，乙跳樓而甲不制止，乙因而死亡，若認(rèn)為甲有作為義務(wù)就被認(rèn)為顯然不合理，因?yàn)闆](méi)有違反任何義務(wù)的行為，就算制造了風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)也必須容忍。爭(zhēng)點(diǎn)二，緊急避險(xiǎn)是否果真無(wú)作為義務(wù)？緊急避險(xiǎn)，按照大陸法系犯罪論體系之三階層說(shuō)，是阻卻違法的行為［9］467。通說(shuō)認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)沒(méi)有作為義務(wù)，但林山田［10］161、林東茂［4］120、黃榮堅(jiān)［11］483否定之。目前反對(duì)者觀點(diǎn)逐漸獲得有力支持。緊急避險(xiǎn)，是“正對(duì)正”，不同于正當(dāng)防衛(wèi)“正對(duì)不正”（因此屬于自然法［12］218）的格局。 格局的不同，決定了緊急避險(xiǎn)是否有作為義務(wù)的判斷，不同于正當(dāng)防衛(wèi)。緊急避險(xiǎn)中，受害人是無(wú)辜者，是替罪羔羊，他的利益并非本來(lái)當(dāng)然地可以被犧牲，而是為了保護(hù)行為人更大的利益，不得已而被犧牲。所以避難者對(duì)于利益受侵害的人，必須防止侵害的擴(kuò)大，這就產(chǎn)生了作為義務(wù)［4］122。比如，行為人駕車(chē)上路，為閃躲卡車(chē)撞擊，猛轉(zhuǎn)方向盤(pán)而撞傷路人，就不能拂袖而去，否則對(duì)路人的死傷負(fù)責(zé)。爭(zhēng)點(diǎn)三，犯罪行為有無(wú)作為義務(wù)？如果認(rèn)為犯罪行為無(wú)作為義務(wù)，顯然不行。面臨的質(zhì)問(wèn)是：為何違反非刑法之義務(wù)都有作為義務(wù)，而犯罪行為卻不行？那么只有承認(rèn)犯罪行為有作為義務(wù)。但問(wèn)題又出現(xiàn)了：這樣會(huì)出現(xiàn)數(shù)罪。數(shù)罪并罰的話，不僅意味法官將作兩次犯罪構(gòu)成的判斷，兩次量刑，也意味著行為人受到更嚴(yán)重的刑罰。這在司法實(shí)踐中行不通。所以只能退一步，以作為犯的一罪來(lái)處理，其在競(jìng)合論上的依據(jù)是：在行為人整體行止包含積極的“作為”部分以及消極的“不作為”部分之多重的行為方式時(shí)，（不純正）不作為是作為的補(bǔ)充規(guī)定，退居次位［13］483。

（4）商品制造者責(zé)任

商品制造者有避免其商品對(duì)他人法益造成危害的義務(wù)，尤其是發(fā)現(xiàn)瑕疵后的回收義務(wù)。這種回收義務(wù)常見(jiàn)于藥物、汽車(chē)（如日本豐田公司曾經(jīng)的汽車(chē)召回事件）。如果商品制造或上市時(shí)，制造者已經(jīng)遵循了當(dāng)時(shí)所有相關(guān)的客觀注意義務(wù)，就在現(xiàn)代社會(huì)可容許風(fēng)險(xiǎn)的范圍內(nèi)，并未制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。但如果科學(xué)技術(shù)檢測(cè)出某種先前未發(fā)現(xiàn)、可能造成法益侵害的設(shè)計(jì)缺陷，制造者就因此負(fù)有回收義務(wù)，以避免危及繼續(xù)使用商品的消費(fèi)者，商品制造者若未盡回收義務(wù)而致他人法益受損，就構(gòu)成不純正不作為犯。對(duì)于召回義務(wù)成為作為義務(wù)，德國(guó)有判例認(rèn)為：“從制造者或者銷(xiāo)售商的保證人地位中，可以推導(dǎo)出將已經(jīng)進(jìn)入交易的、有害健康的產(chǎn)品加以召回的義務(wù)。”［14］249如果商品制造人是公司企業(yè)，由于單位依法不能構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失重傷罪、過(guò)失致人死亡罪，因此，以不作為方式構(gòu)成的以上犯罪，只能由公司企業(yè)負(fù)責(zé)人承擔(dān)［7］375。

觀察德國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)的基本類(lèi)型理論通說(shuō)，我們不難發(fā)現(xiàn)其具有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：一是對(duì)作為義務(wù)的基本類(lèi)型描述極其細(xì)致，分為八種具體類(lèi)型，不會(huì)由于模糊性而過(guò)分?jǐn)U大作為義務(wù)的范圍，也不會(huì)因類(lèi)型稀少而過(guò)分限縮作為義務(wù)的范圍；二是作為義務(wù)由兩個(gè)實(shí)質(zhì)根據(jù)予以支撐，即對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)控和對(duì)法益的保護(hù)，避免了形式作為義務(wù)入罪時(shí)解釋機(jī)能的弱化，也使大眾更為信服。這種理論觀察對(duì)于我國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)理論的宏觀體系性完善與微觀具體細(xì)節(jié)性完善，無(wú)疑均具有十分重要的啟發(fā)和借鑒意義。比如，就微觀具體細(xì)節(jié)性問(wèn)題而言，關(guān)于德國(guó)通說(shuō)中的商品制造者責(zé)任，我國(guó)也有借鑒的必要。就我國(guó)立法而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第四十六條規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時(shí)采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑凑毡緱l規(guī)定，商品制造者未盡回收義務(wù)，侵害法益的，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這一條并不構(gòu)成否認(rèn)商品制造者作為義務(wù)存在的理由，因?yàn)榍謾?quán)行為與犯罪行為有競(jìng)合的可能［15］766。我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題向來(lái)是一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，從2008年的三鹿奶粉三聚氰胺超標(biāo)事件到2012年媒體曝光的國(guó)產(chǎn)奔馳汽車(chē)車(chē)內(nèi)異味問(wèn)題都可看出，將商品制造者對(duì)問(wèn)題產(chǎn)品的回收義務(wù)變?yōu)樾谭ㄉ系淖鳛榱x務(wù)，就我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)而言，具備極強(qiáng)的針對(duì)性和必要性。將我國(guó)某些無(wú)良商品制造者的回收義務(wù)上升到作為義務(wù)的高度，是一種對(duì)商家應(yīng)具備的社會(huì)責(zé)任感的強(qiáng)烈警示，也可全面、充分保護(hù)民眾的生命、身體、財(cái)產(chǎn)法益。

三 我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)的完善設(shè)想

通過(guò)上文分析，可以對(duì)有關(guān)不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)（作為義務(wù)基本類(lèi)型）理論之德國(guó)刑法知識(shí)與中國(guó)本土刑法知識(shí)有一個(gè)概貌性認(rèn)識(shí)。不難發(fā)現(xiàn)，德國(guó)刑法知識(shí)具有某種顯而易見(jiàn)的比較優(yōu)勢(shì)。我國(guó)應(yīng)當(dāng)自覺(jué)吸納德國(guó)刑法理論知識(shí)中的合理內(nèi)容，以有效型塑更加科學(xué)合理的我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)的通說(shuō)理論，實(shí)現(xiàn)中國(guó)作為義務(wù)根據(jù)理論的創(chuàng)新發(fā)展。

我們認(rèn)為，我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)新通說(shuō)發(fā)展完善方向有兩個(gè)：一是作為義務(wù)根據(jù)的進(jìn)一步具體多樣化；二是作為義務(wù)根據(jù)的進(jìn)一步實(shí)質(zhì)化。

通過(guò)對(duì)德國(guó)通說(shuō)之作為義務(wù)基本類(lèi)型理論進(jìn)行整理，我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)新通說(shuō)理論可以將作為義務(wù)根據(jù)具體確立為以下八類(lèi)。（1）近親屬之作為義務(wù)。近親屬之作為義務(wù)，是指直系血親、夫妻、兄弟姐妹負(fù)有的保護(hù)彼此的法益不被侵害的義務(wù)。（2）特定共同體成員之作為義務(wù)。特定共同體成員之作為義務(wù)，是指生活共同體（長(zhǎng)期性親密生活關(guān)系的團(tuán)體）和危險(xiǎn)共同體（臨時(shí)性共同冒險(xiǎn)的團(tuán)體）的成員負(fù)有的保護(hù)彼此的法益不被侵害的義務(wù)。（3）自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)的人之作為義務(wù)。自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)的人之作為義務(wù)，是指行為人通過(guò)與被害人簽訂合同、口頭協(xié)商，負(fù)有的保護(hù)被害人的法益不被侵害的義務(wù)，以及通過(guò)控制被害人的事實(shí)行為，推定其負(fù)有的保護(hù)被害人的法益不被侵害的義務(wù)。（4）國(guó)家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)。國(guó)家工作人員、法人及其他非法人組織成員之作為義務(wù)，是指國(guó)家工作人員、法人及其他非法人組織成員，在職權(quán)范圍內(nèi)，負(fù)有的防止法益不被侵害的義務(wù)。（5）危險(xiǎn)物的監(jiān)督人之作為義務(wù)。危險(xiǎn)物的監(jiān)督人之作為義務(wù)，是指危險(xiǎn)物的制造人、管理人，負(fù)有的防止法益侵害的危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害的義務(wù)。（6）管護(hù)他人的人之作為義務(wù)。管護(hù)他人的人之作為義務(wù)，是指國(guó)家工作人員、法人及其他非法人組織成員、近親屬與自愿承擔(dān)管護(hù)義務(wù)的人，負(fù)有的防止被管護(hù)的人侵害法益的義務(wù)。（7）先行行為人之作為義務(wù)。先行行為人之作為義務(wù)，是指行為人違背義務(wù)，實(shí)施某種行為，制造了法益侵害的密接危險(xiǎn)，負(fù)有的防止該危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害的義務(wù)。（8）制造商品的組織和個(gè)人之作為義務(wù)。制造商品的組織和個(gè)人之作為義務(wù)，是指組織和個(gè)人因其制造的某種商品具備侵害他人生命、身體、財(cái)產(chǎn)法益的危險(xiǎn)，負(fù)有的包括回收義務(wù)在內(nèi)的防止該危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害的義務(wù)。

德國(guó)刑法知識(shí)揭示并強(qiáng)調(diào)了不純正不作為犯之作為義務(wù)的深刻的實(shí)質(zhì)根據(jù)，這是經(jīng)歷了無(wú)數(shù)學(xué)者絞盡腦汁、傾其一生精力研究的結(jié)果，在歷經(jīng)德國(guó)嚴(yán)苛學(xué)術(shù)市場(chǎng)大浪淘沙之后幸存的德國(guó)通說(shuō)之作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)——羅克辛的支配說(shuō)。羅克辛的支配說(shuō)之“支配”，等同于“控制”，認(rèn)為：“對(duì)‘危險(xiǎn)源的事實(shí)控制’也相應(yīng)地這樣適用了。這種‘控制’又進(jìn)一步分解為‘保護(hù)性控制’與‘監(jiān)護(hù)性控制’這兩種形式。”［16］539，540，542支配說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)在于：將作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)分為“保護(hù)性控制”即“對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)”與“監(jiān)護(hù)性控制”即“對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)”，從而為8種具體類(lèi)型的作為義務(wù)提供合理的上位根據(jù)。

我們認(rèn)為，羅克辛的支配說(shuō)確立的兩類(lèi)作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)——“對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)”與“對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)”，在對(duì)8種具體作為義務(wù)類(lèi)型的推導(dǎo)上甚為合理，值得我國(guó)借鑒；支配說(shuō)在作為義務(wù)的終極實(shí)質(zhì)根據(jù)上存在與日本學(xué)說(shuō)一致的缺陷，不能直接被我國(guó)借鑒，但經(jīng)改造之后，可以為我所用。改造的具體路徑是，構(gòu)建我國(guó)作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)的三層次理論：第一層次實(shí)質(zhì)根據(jù)是普遍真義，即某國(guó)在特定時(shí)期，多數(shù)人基于事實(shí)的存在，對(duì)行為人產(chǎn)生的某種道德期待；第二層次實(shí)質(zhì)根據(jù)是社會(huì)生活性因素，作為義務(wù)的終極實(shí)質(zhì)根據(jù)表現(xiàn)為兩類(lèi)，一是“因?yàn)槟闩c某人有特殊關(guān)系，所以應(yīng)該保護(hù)他（她）”，二是“因?yàn)槟悴划?dāng)制造了危險(xiǎn)，所以應(yīng)該監(jiān)控危險(xiǎn)”；第三層次實(shí)質(zhì)根據(jù)是類(lèi)型化因素，根據(jù)上述兩類(lèi)終極實(shí)質(zhì)根據(jù)，可以推導(dǎo)出兩類(lèi)實(shí)質(zhì)根據(jù)，一是行為人對(duì)特定法益的保護(hù)義務(wù)，二是行為人對(duì)特定危險(xiǎn)源的監(jiān)控義務(wù)。實(shí)質(zhì)依據(jù)可以推導(dǎo)出我國(guó)作為義務(wù)的8類(lèi)根據(jù)。簡(jiǎn)言之，我國(guó)作為義務(wù)實(shí)質(zhì)根據(jù)的三層次理論，服務(wù)于推導(dǎo)出我國(guó)作為義務(wù)的8類(lèi)根據(jù)，推導(dǎo)的全部流程展示為：作為義務(wù)根據(jù)的普遍真義→作為義務(wù)的社會(huì)生活性實(shí)質(zhì)根據(jù)→作為義務(wù)的類(lèi)型化實(shí)質(zhì)根據(jù)（亦即作為義務(wù)的根據(jù)）。

理論成果的實(shí)踐轉(zhuǎn)化意義十分重大。在重新確立了我國(guó)刑法上不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)理論新通說(shuō)之后，我們應(yīng)當(dāng)思考如何借鑒相關(guān)國(guó)家和地區(qū)的刑法立法經(jīng)驗(yàn)，并為我所用，以切實(shí)完善我國(guó)刑法立法的相關(guān)條款。同時(shí)，我們注意到不純正不作為犯之條款，在包括我國(guó)在內(nèi)的不少?lài)?guó)家和地區(qū)都付之闕如，但如果刑法典完全不作規(guī)定，其與罪刑法定原則相沖突的指責(zé)就難以消減。雖然從實(shí)質(zhì)上講，處罰不純正不作為犯肯定正確，但起碼要在刑法典中明確規(guī)定，才能“師出有名”。就我國(guó)而言，實(shí)有必要在刑法典總則中規(guī)定不純正不作為犯條款。因此，德國(guó)刑法立法所規(guī)定的不純正不作為犯條款也值得我國(guó)刑法立法實(shí)踐借鑒。德國(guó)刑法典第十三條規(guī)定：“（1）不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)時(shí)，才依法受處罰?！薄埃?）可依第四十九條第一款減輕處罰?！保?7］9從德國(guó)刑法典第十三條之立法規(guī)定可見(jiàn)，其立法經(jīng)驗(yàn)有以下三點(diǎn)值得重視。其一，有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)。這表明立法者認(rèn)為不純正不作為犯成立必須具備“現(xiàn)實(shí)立法上的”作為義務(wù)。其二，不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)相當(dāng)。此所謂“等價(jià)條款”，有兩層意義：一是說(shuō)明立法者采取保證人說(shuō)的觀點(diǎn)，即不作為除了另有保證人地位之外，使用作為犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性；二是德國(guó)早年有學(xué)者認(rèn)為，等價(jià)條款說(shuō)明不作為要與作為具備同等的行為無(wú)價(jià)值和結(jié)果無(wú)價(jià)值。其三，可減輕處罰。德國(guó)刑法典第十三條第二款規(guī)定對(duì)不純正不作為犯可減輕處罰，以有效照顧個(gè)別正義。

根據(jù)以上分析，德國(guó)刑法典之不純正不作為犯條款，對(duì)我們的啟示在于：第一，要具體界定作為義務(wù)的基本類(lèi)型，免得造成構(gòu)成要件要素不明確的弊病；第二，雖然可以支持經(jīng)過(guò)改造的等置理論，但在法條中不能沿用等價(jià)條款，因?yàn)榉l中的等價(jià)條款爭(zhēng)議重大且不實(shí)用；第三，我國(guó)未來(lái)刑法之不純正不作為犯規(guī)定，應(yīng)加入“可減輕處罰”條款，以發(fā)揮其有益作用。

我們建議借鑒德國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)作為義務(wù)根據(jù)理論之新通說(shuō)，建議修正我國(guó)刑法第十四條，并在該條之中增設(shè)第三、四款作為不純正不作為犯條款，實(shí)現(xiàn)不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)在我國(guó)刑法立法上的完善。為此，我們對(duì)我國(guó)刑法第十四條的修正方案提出如下具體的內(nèi)容設(shè)計(jì)（學(xué)術(shù)建議稿）：

第十四條明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

下列有作為義務(wù)的人，能夠防止危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生而不防止的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任：

（一）近親屬；

（二）特定共同體成員；

（三）自愿承擔(dān)保護(hù)義務(wù)的人；

（四）國(guó)家工作人員、法人及其他非法人組織成員；

（五）危險(xiǎn)物的監(jiān)督人；

（六）管護(hù)他人的人；

（七）先行行為人；

（八）制造商品的組織和個(gè)人。

對(duì)于不純正不作為犯，可以比照作為犯從輕或者減輕處罰。

注釋?zhuān)?/p>

①關(guān)于我國(guó)不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)理論及其實(shí)踐完善的詳細(xì)方案，作者將在另文中詳加論證。

②參見(jiàn)：漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，中國(guó)法制出版社2009年版，第744-758頁(yè)；林東茂《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第115-123頁(yè)；高銘暄、馬克昌《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第71-74頁(yè)；魏東、王德政《論不純正不作為犯之作為義務(wù)根據(jù)》，載《中日刑事法學(xué)術(shù)研討會(huì)會(huì)議資料》，四川師范大學(xué)2014年5月印制，第163-173頁(yè)。

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［10］林山田.刑法通論（下冊(cè)）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

［11］黃榮堅(jiān).基礎(chǔ)刑法學(xué)（下）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

［12］李斯特.德國(guó)刑法教科書(shū)［M］.北京：法律出版社，2006.

［13］林鈺雄.新刑法總則［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

［14］克勞斯·羅克辛.德國(guó)最高法院判例刑法總論［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012.

［15］王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2005.

［16］克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)（第2卷）［M］.北京：法律出版社，2013.

［17］徐久生，莊敬華.德國(guó)刑法典［M］.北京：中國(guó)方正出版社，2004.

On Defects and Perfection of China’s Source of Obligation

WEI Dong，WANG De-zheng
（Law school，Sichuan University，Chengdu，Sichuan 610064，China）

China’s source of obligation for impure omission has evident defects.Thus，China should learn from basic theories of that of Germany and absorb proper contents in Japan’s criminal law theories so as to form a more scientific and reasonable source of obligation and achieve its innovation and development.Meanwhile，law concerning omission should be added to criminal legislation to lay a solid foundation for the realization of rule of good law.

the source of obligation；knowledge of German criminal law；legislative perfection

DF61

A

1000-5315（2015）01-0036-07

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］

2014-08-12

魏東（1966—），男，重慶開(kāi)縣人，法學(xué)博士，四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；

王德政（1985—），男，四川巴中人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)博士研究生。