我國公司對外擔保制度研究*

湯 穎

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

我國公司對外擔保制度研究*

湯 穎

(北京理工大學 法學院，北京 100081)

從1993年12月我國有《公司法》以來，公司對外擔保產生的糾紛就從未間斷。盡管2005年修訂《公司法》明確將公司對外擔保的決定權賦予董事會、股東(大)會，但是并沒有規(guī)定其性質及違反的法律后果。遺憾的是2013年修訂《公司法》也并未對此問題進行明確，這給我國的司法審判帶來了極大困惑?；诖?，有必要對公司對外擔保制度的相關問題進行明晰，以法律的形式予以統(tǒng)一。

對外擔保；公司章程；《公司法》；保證合同效力

一、解讀《公司法》關于公司對外擔保制度的相關規(guī)定

截止到2014年，我國《公司法》先后共經過兩次修訂，其中關于公司對外擔保的規(guī)定在2005年修訂公司法時實現(xiàn)了質的飛越。而2013年修改公司法最大的亮點便在于放寬了對公司注冊資本的限制，而對于公司對外擔保制度并未做任何補充完善，筆者認為這是2013年公司法修改的敗筆所在。時隔8年時間，其間因為2005年公司法關于公司對外擔保的規(guī)定中并未對違反擔保條款后擔保合同的效力問題做出明確規(guī)定，導致理論和實務界對此爭議非常之大，同時極大地影響了我國社會主義市場經濟的良性發(fā)展。

(一)1993年《公司法》關于對外擔保的規(guī)定解讀

1993年《公司法》關于公司擔保的規(guī)定見于《公司法》第60條：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。”對于該條款的相關規(guī)定著實令人費解。首先，公司是否具有擔保能力令人費解。持禁止說的學者認為該款是對公司對外擔保的完全禁止。原因在于公司法強調資本維持原則，對公司對外擔保予以禁止是維護公司資金穩(wěn)定，保護股東和債權人利益的要求。持肯定說的學者認為“該款是《公司法》對董事、經理責任的義務性規(guī)定，并不及于公司董事會或者股東大會”。因為從第60條前后的法條比較來看，諸條款均是董事、經理責任的相關規(guī)定。還有的學者持限制說，持限制說的學者認為該款限定的擔保對象是本公司股東或者其他個人，但是并沒有否認本公司股東或其他個人以外的成為提供擔保的對象，因此公司應該具有限制性的擔保能力。

筆者認為此款背景下公司是具有限制性擔保能力的。一方面，從體系解釋的角度來看，該條款前后各項是對公司董事、經理相關職務活動的限制，因此第60條第3款的限制主體是董事、經理而并非公司，此處不能將公司與董事、經理作為同一人格討論。該款并未否定公司以一定形式決定對本公司股東或者其他個人債務提供擔保。同時，第214條第3款規(guī)定了董事、經理違反第60條的法律后果之一是提供擔保取得的收入歸公司所有，更能證明其是對公司董事、經理全權能的限制而并非公司；另一方面，本款只否定了本公司股東或者其他個人成為擔保的對象，但是根據(jù)私法領域“法不禁止皆自由”的精神可以推到除此之外的是可以成為被擔保的對象的，比如其他公司。

(二)2005年《公司法》關于公司對外擔保的規(guī)定解讀

修改后的《公司法》對外擔保的規(guī)定主要體現(xiàn)在第16條第1款：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。” 從2005年《公司法》 第16條的規(guī)定可以看出，該條款的主體為“公司”，因此可以確定法律上已經明確了公司具有對外擔保的權能。同時，在將對外擔保的對象予以明確的基礎上賦予了公司更多的自由，將對外擔保的相關規(guī)定載于公司章程，并且明確了公司對外擔保的決策機關為董事會或者股東(大)會。可見，2005年公司法對于公司對外擔保制度進行了一次大刀闊斧式的修改完善。法律將決定的權利賦予公司，同時又予以相應的限制，這樣通過法律強制性規(guī)范結合公司的自治管理，有利于實現(xiàn)擔保市場的良性運轉與發(fā)展。

然而，2005年《公司法》第16條在適用上引起了極大爭議。有學者認為該條屬于效力性的禁止性規(guī)范。根據(jù)《合同法》第52條“違反法律、行政法規(guī)”的合同無效以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》 第14條：“合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定。”的法律規(guī)定，違反效力性強制性規(guī)定的不具有在民商法領域的效力，因此違反《公司法》第16條所簽訂的保證合同是當然無效的。也有學者認為該條款并非是約束合同效力的法律規(guī)范，并不當然導致公司對外擔保合同無效。在沒有明確以法律或者司法解釋的明文規(guī)定擔保合同無效的情況下不宜認定無效，這不利于維護交易安全。

(三)2013年《公司法》關于公司對外擔保的規(guī)定解讀

非常遺憾的是2013年修改公司法并沒有對公司對外擔保的相關規(guī)定進行補充和完善，依然是《公司法》第16條，甚至也沒有以司法解釋的形式予以完善。筆者認為盡管2013年《公司法》未對公司對外擔保做出任何修改但是并不能否定該制度由于法律法規(guī)的不健全而引發(fā)的理論和實務界關于此問題的爭議。同時，關于2013年《公司法》筆者認為其存在多處錯誤，甚至最基本的法條條目錯誤都出現(xiàn)在了新修改的《公司法》之中。因此，在新修訂的《公司法》中并未對對外擔保做出完善也便不可指責。

二、保證合同效力探析

(一)《公司法》第16條第1款相關規(guī)定與保證合同效力問題

由于2005年《公司法》第16條的性質爭議非常大。一些學者主要是從修訂《公司法》的背景與立法宗旨以及法條中出現(xiàn)的數(shù)次“不得、禁止”等詞語的角度來闡釋該條是效力性禁止性規(guī)范的[1]29。北京市高級人民法院的主審法官認為：“該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外擔保導致?lián)：贤瑹o效；該條款并非效力性的強制性規(guī)定”；還有學者也指出無論是公司對外普通擔保還是對公司股東的擔保都是公司內部的意思形成過程，如果經過董事會、股東(大)會決議，公司是可以對外擔保的。這意味著上述條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外擔保導致?lián)：贤瑹o效。所以《公司法》第16條第1款是公司內部的管理性規(guī)定，并不是效力性規(guī)定。

之所以出現(xiàn)關于該條款的爭議，主要原因在于對于效力性強制性規(guī)范和管理性強制性規(guī)范本身的區(qū)分學界就存在著爭議。關于什么樣的規(guī)定是屬于效力性的強制性規(guī)定以及什么樣的規(guī)定是屬于管理性的強制性規(guī)定，我們不能從法條的文字上出現(xiàn)“不得”“禁止”字樣便認定屬于效力性禁止性規(guī)定。對于這個問題，王利明教授提出了三分法。

筆者比較贊同王利明教授的三分法。筆者認為違反《公司法》第16條的符合王利明教授三分法中的第三項。雖然公司對外擔保違反該規(guī)定，但是若使合同繼續(xù)有效并不會損害國家利益和社會公共利益，可能在一定程度上會損害公司以及股東的相關權益，但是公司作為經濟主體，應當具有風險意識，有義務去了解公司對外擔保所帶來的法律風險。同時，擔保合同繼續(xù)有效使公司承擔相應的保證責任也有利于防止公司惡意提供擔保，防止其在出現(xiàn)債權人向其主張承擔連帶清償責任時公司以所提供擔保違反公司章程也違反《公司法》第16條進行擔保合同無效的抗辯。認定該條款屬于管理性規(guī)定，可以有效地發(fā)揮公司在擔保中的應有價值，提高公司對外擔保的謹慎意識，同時也有利于更好地維護債權人的合法權益。但是，從另一層面說認定《公司法》第16條屬于管理性的強制性規(guī)定從而排除了公司惡意擔保的可能，但是并不等于擔保合同絕對有效，還需要判斷債權人在接受公司擔保時有沒有盡到相應的審查義務來綜合考量，最終來認定擔保合同是否有效，公司最終應否承擔責任以及承擔責任的限度。

(二)公司章程對外擔保事項有無與保證合同效力問題

公司章程作為公司的“憲法”是必須具備的，但是在公司章程中是否需要規(guī)定公司對外擔保事項則完全取決于公司自身。因此，據(jù)筆者調查發(fā)現(xiàn)，關于公司對外擔保事項，有的公司的公司章程仍然是沿用1993年《公司法》中的“董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔?！保贿€有的公司與時俱進，根據(jù)2005年《公司法》關于對外擔保的相關規(guī)定將公司章程中關于對外擔保事項做相應修改，將擔保事項的決定權賦予了董事會、股東(大)會或者公司內部設立的對外擔保審查委員會，還有一部分公司甚至根本沒有在公司章程中規(guī)定公司對外擔保事項，也沒有對法定代表人等對外擔保的權限做出相應限制等諸多情況[2]145-149。鑒于上述公司章程的不同情況，在目前司法實踐中難以有效地解決公司對外擔保合同的相關問題，因此，筆者擬分情況探討在以上數(shù)種情況下公司對外擔保合同的效力，旨在對我國司法實踐中如若再遇到類似問題提供參考。

1.公司章程對外擔保內容沿用1993年《公司法》

原《公司法》第60條第3款：“董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔?！钡囊?guī)定筆者認為是對公司董事、經理的權利義務的規(guī)定，并不及于公司。因為從該條款的前后條款(如第59條第1款、第2款以及第60條第1款、第2款和第61條第1款、第2款)來看，這些條款都是有關董事忠誠義務的規(guī)定，因此第60條第3款也應當理解為對董事的忠誠義務的規(guī)定，而非公司的擔保權利能力和行為能力的規(guī)定。依照這種理解，公司應該是具有完全的對外擔保能力的。在這種情況下，筆者認為在公司決定對外提供擔保時完全可以組織董事會或者股東(大)會召開臨時緊急會議對此次對外擔保作出決議。因此，在公司章程依然沿用原來公司法關于對外擔保事項的規(guī)定時并不否定公司對外擔保的權能，因此，在有臨時的董事會、股東(大)會決議的情況下公司是不可以以其對外提供的擔保違反公司章程為由而主張擔保無效的，反而應認定擔保合同有效。如果在此種情況下沒有臨時做出決議而法定代表人在對外擔保合同上簽字同時加蓋公司公章的，則應按照《合同法》第50條的規(guī)定處理。

2.公司章程對外擔保內容同2005年《公司法》

若公司根據(jù)2005年法律規(guī)定在公司章程中明確規(guī)定了公司對外擔保事項由董事會或者股東(大)會決定，如果公司違反上述規(guī)定而對外訂立保證合同的，筆者已經在上節(jié)部分詳細探討了此種情況下繼續(xù)使合同生效并不會損害國家和社會公共利益，因此認定合同有效更為合理。至于公司主張債權人未審查公司章程以及未查明是否有關于該項擔保的決議，因此應相應減輕公司責任的，筆者認為為平衡雙方利益，應該相應減輕公司承擔的責任。關于債權人的審查義務，筆者將在下文中闡述。

3.公司章程對對外擔保事項并無規(guī)定的情形

關于公司章程對對外擔保事項并無規(guī)定的情況下，筆者認為可以參照第一種情況即公司章程對外擔保內容沿用1993年《公司法》的情形進行處理，此處不做贅述。

4.公司章程禁止對外擔保的情形

2005年修訂的《公司法》只是賦予了公司對外擔保的權利，但是并不禁止公司放棄此項權利，并且是否提供擔保乃是公司自治的范疇，自然由公司來自由決定。公司放棄對外擔保的權利實乃公司為保護資本安全，維護股東的利益，因此無可厚非。在這種情況下，公司章程的規(guī)定仍是有效的規(guī)定，公司如若對外提供擔保，則應認定擔保決議無效。但是這并不當然導致?lián)：贤臒o效，章程不應該成為全體股東意志的阻礙，如果全體股東一致同意對外提供擔保，那仍然應認定擔保合同有效；但如果僅僅是“多數(shù)表決”則擔保仍應被認為是無效的，這樣的規(guī)定能更充分地體現(xiàn)公司意志自治從而也利于保護交易安全，使公司和債權人的利益得到相對平衡[3]26。

三、對債權人審查義務的內容及程度的思考

公司章程具有法定性、真實性、自治性和公開性的基本特征。所謂自治性，表現(xiàn)之一在于公司章程作為公司內部規(guī)章，其效力僅及于公司和相關當事人，而不具有普遍的約束力[4]45-48。但是，在理論界也出現(xiàn)對公司章程的對抗范圍進行兩分法。對于章程中規(guī)定的有關公司內部經營管理的相關規(guī)定只約束公司和相關當事人，但是對于公司章程中的對外擔保事項則可以約束債權人，因為公司對外擔保是直接涉及第三人利益的事項。因此，作為債權人在接受公司擔保前有義務去及時了解掌握提供擔保公司是否在公司章程中有關于對外擔保的規(guī)定以及章程確定的做出對外擔保決議的相應機關。盡管對于作為在工商行政機關必須登記的公司文件——公司章程的規(guī)定是否可以對抗第三人的問題不同的學者有不同的理解，但是筆者認為之所以出現(xiàn)此種情況是沒有對公司章程規(guī)定的相關內容進行內外劃分的原因。

作為債權人，一般為其他公司或者是銀行等金融機構，其對于是否接受公司擔保應當盡到合理審慎的審查義務，審查的內容為以下幾項：(1)公司章程中是否有關于對外擔保事項的規(guī)定；(2)對外擔保的決策機構是否符合公司章程；(3)決議的內容是否與擔保的內容存在差異；(4)公司擔保的金額是否超出公司章程規(guī)定的限額；(5)決議上是否有決議人員的簽字蓋章。關于決議上簽字蓋章的真實與否并不是債權人審查的范圍，因為作為第三人的債權人是沒有能力進行簽字蓋章的真實性與否的實質審查的。如果債權人在接受對外擔保時沒有盡到上述審查義務而接受公司擔保，可以認定債權人是非善意的，其應當知道這些內容。因此在確定對外擔保合同有效的前提下，筆者認為可以根據(jù)雙方存在的過錯程度來綜合認定所應承擔的責任。

四、完善我國公司對外擔保制度的可行性措施

2013年新修訂的《公司法》并未對公司對外擔保制度的相關內容給予補充完善，在之后的司法審判實踐中依然會出現(xiàn)對保證合同的效力認定不一的情況，這極大地不利于交易安全的維護同時也對法院的司法權威帶來一定的負面影響。因此筆者認為完善我國公司對外擔保制度勢在必行。

(一)公司章程電子化，保證第三人可查

公司章程作為公司內部的規(guī)范性文件，必須在工商登記機關進行登記備案。但是就目前的情況來看，去工商登記機關查閱公司章程并非易事，這極大地增加了第三人的負擔，不利于交易效率。因此，在電子信息化的今天，有能力也必要對全國范圍內所有公司的公司章程建立電子信息化查詢系統(tǒng)，使第三人能夠第一時間在網(wǎng)上查閱到任何一家公司的公司章程電子版，進而準確鎖定目標公司，查閱目標公司章程中有關對外擔保的相關規(guī)定。此舉對于公司章程對抗性兩分法體系下準確及時了解公司章程更具有積極意義。

(二)以法律形式強制公司完善公司章程的相關規(guī)定

公司章程雖然是公司內部文件，是公司意思自治的載體，但是并不否定法律對公司章程形式內容的強制性規(guī)定，兩者并不沖突[5]213。因此，筆者建議在今后修訂《公司法》中強制規(guī)定公司章程明確規(guī)定如下事項：(1)是否允許公司對外提供擔保；(2)允許的前提下董事會、股東(大)會審批權限的劃分；(3)對外擔保的金額最高值；(4)限制擔保的對象；(5)違反審批權限、審議程序的責任追究制度以及賠償?shù)臉藴实仁马棥？傊?，章程關于對外擔保事項的規(guī)定越清晰，越有利于化解對外擔保的法律風險。

(三)以司法解釋的形式明確《公司法》第16條的性質及違反的法律后果

由于我國于2013年剛剛修訂《公司法》，如若再因對外擔保問題而修訂公司法略顯小題大做，同時也不符合我國立法習慣。因此，筆者建議通過最高人民法院的司法解釋來解決是比較理想的。在未來的司法解釋中，明確規(guī)定新《公司法》第16條為管理性強制性規(guī)定，違反此條款并不導致?lián)：贤瑹o效，但是不能否定提供擔保的公司存在過錯，理由筆者已在上文中闡釋，此處不再贅述。

(四)立法提高相對人的注意義務

作為接受擔保的其他公司或者金融機構在接受公司提供的擔保時，首先應該主動查明提供擔保公司的公司章程是否有關于公司對外擔保的相關規(guī)定，進而明確目標公司章程關于對外擔保時允許還是禁止；其次，在明確允許對外擔保的情況下要確定對外擔保的決議機關，并及時向公司索取關于此項對外擔保的相應機關的決議；再次，要對相關決議內容進行明確審查，確定相應的擔保金額、擔保對象等是否滿足；最后，對決議形式要件上進行審查，審查是否有股東的簽章以及公司章程，至于股東簽章的真實性與否第三人作為公司外部人員尚不具有審查的條件與能力[6]156。因此，筆者認為第三人盡到了上述注意義務的條件下才可認定其為善意不知情，否則應該屬于“知道或者應當知道”的范疇，應該結合提供擔保公司相應的過錯程度來綜合確定最后的責任。

(五)賦予全體股東復活公司對外擔保的權能

公司章程是全體股東的意志的體現(xiàn)[6]156。因此，章程中關于公司是否可以對外提供擔保等事項也是股東的自由意志的體現(xiàn)，自然也可因股東的共同意志而修正。美國紐約州商業(yè)公司法的第908條規(guī)定，如果持股額達到2/3的股東同意某項擔保，那么即使未在其公司能力條款中規(guī)定，則此項擔保仍然有效。這就是所謂的“安全港原則”。因此，筆者建議在公司章程中禁止公司對外擔保情況下，如果公司依然對外提供擔保，則此時擔保是否有效則可以將決定權賦予公司全體股東，此處必須是“全體股東”而非“絕大多數(shù)”或“大多數(shù)”。這樣做的理由在于：其一，公司在短時間內修改公司章程存在困難，即使已做修改，那么修改與到工商登記機關進行公司章程的變更再到將修改過的公司網(wǎng)上公開都是存在著一定的時間差的，這更容易導致混亂。其二，全體股東就單項對外擔保做出決議，更充分地體現(xiàn)了公司高度的自治性，更便于提高交易效率以及公司對外擔保權能的充分有效發(fā)揮。

[1] 高圣平.擔保法新問題與判解研究[M].北京：法律出版社,2001.

[2] 趙德勇,宋 剛.關于公司對外擔保法律問題[J].理論探索，2007(02).

[3] 鄭彩云.公司對外擔保法律問題研究[D]. 哈爾濱：哈爾濱工程大學，2006.

[4] 張萬彬.試論公司章程對公司對外擔保權的影響[J].海南金融，2007(06).

[5] 藍憊凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京：法律出版社,2005.

[6] 施天濤.公司法論[M].北京：法律出版社，2005.

[責任編輯 樂 知]

Study on the System of Company External Guarantee

TANG Ying

(SchoolofLaw,BeijingInstituteofTechnology,Beijing100081,China)

Since December 29th, 1993, on which China has China-published “Commercial Law”, there has been constant conflicts about company external guarantee. Although we revised “Commercial Law” in 2005 and let the board of directors or board of (large) shareholders have the decision right of external guarantee, we have not list the property and legal effect when violating it. Unfortunately, we have not made it sure when we revised “Commercial Law” in 2013, which makes our judicial adjudication very difficult. Therefore it is necessary to unify by law and clear the problems of company external guarantee.

external guarantee; company constitution; Commercial Law; the effect of guarantee contract

2015-06-08

湯 穎(1992- )，女，滿族，河北遷安人，北京理工大學法學院在讀碩士研究生，主要從事民商法研究。

D9222.291

A

1671-8127(2015)06-0038-05

*本文獲北京理工大學第十二屆“世紀杯”學生課外科技作品競賽一等獎