依法治企的前提是創(chuàng)設(shè)法律依據(jù)——訪國浩律師事務(wù)所首席執(zhí)行合伙人呂紅兵

文!上海國資記者 陳怡璇

創(chuàng)新國有企業(yè)黨組織發(fā)揮政治核心作用的途徑和方式，理論是容易的，但是落實起來將面臨較大挑戰(zhàn)

深化國企改革,需要國資立法的引領(lǐng)作用,加強(qiáng)立法工作是開展新一輪國資國企改革的前提。

22號文開篇立意,“完善產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、政企分開、管理科學(xué)的現(xiàn)代企業(yè)制度,防止國有資產(chǎn)流失,全面推進(jìn)依法治企。”

市場認(rèn)為,政策將“依法治企”提升到了指導(dǎo)思想層面,無疑體現(xiàn)了管理層對多年來國資國企改革成果的深刻感受和總結(jié)。中華全國律師協(xié)會副會長、國浩律師事務(wù)所首席執(zhí)行合伙人呂紅兵對《上海國資》表示,國資國企改革進(jìn)入新常態(tài),多角度、系統(tǒng)性的立法安排,是下一步國資國企改革的重點和法律保障。

可預(yù)見性立法

《上海國資》:22號文是如何體現(xiàn)新

時期依法治企的要求？

呂紅兵:過去立法強(qiáng)調(diào)成熟性,成熟一個立一個,從制度上升為國家意志。而且,立法重在規(guī)范和保障,即“保駕護(hù)航”;現(xiàn)在我們更強(qiáng)調(diào)立法的引領(lǐng)和推進(jìn)作用,即“推波助瀾”,黨中央曾提出改革要于法有據(jù),而22號文第27條中提出“加強(qiáng)國有企業(yè)相關(guān)法律法規(guī)立改廢釋工作,確保重大改革于法有據(jù)”。從這個角度來講,這是改革的需要,推動可預(yù)見性的立法,形成規(guī)律性的內(nèi)容。加強(qiáng)頂層設(shè)計的立法, 發(fā)揮立法的引領(lǐng)性作用,這是一個新趨勢。

其次,指導(dǎo)意見要落到實處,需要法律的引領(lǐng)和保障。全面推進(jìn)依法治企,不是單一局部的,而是全面系統(tǒng)的, 這將面臨更大的挑戰(zhàn)。過去我們講法治,即有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究,而新時期的法治強(qiáng)調(diào)的也是四句話,即科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。

《上海國資》:過去涉及到國資國企改革的法律包括哪些？

呂紅兵:主要包括三個,一個是《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。該法律1988年制定,2009年做過一次修訂。該部法律年代久遠(yuǎn),是1980年代簡政放權(quán)潮流下制定的法律。此次22號文第三條規(guī)定,到2020年,“國有企業(yè)公司制改革基本完成”,從這個角度來講,未來國有企業(yè)的組織形式都是公司制,就不存在企業(yè)法的概念,因此這部法律到2020年意味著它的歷史使命就完成了。

第二個是《公司法》?！豆痉ā方?jīng)過多次修訂,是目前我國最好的法律之一。由于《公司法》受本身的法律屬性所決定,更多談的是股份公司和有限公司的共性,針對性并不必然很強(qiáng)。就像三資企業(yè)法(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》 和《外資企業(yè)法》),上位法是《公司法》,《公司法》沒有規(guī)定的就要按照三資企業(yè)法。同樣的,《公司法》沒規(guī)定的,也應(yīng)該按照有關(guān)國資國企的具體特殊法律規(guī)定,但目前這方面立法尚不完善。

第三部法律是《企業(yè)國有資產(chǎn)法》,2008年制定的,應(yīng)該說是上一輪國資國企改革的重要成果,具有階段性的特點，而且比較簡捷,例如有關(guān)“國家出資企業(yè)”這一章只有六條規(guī)定。問題在于,國資國企改革進(jìn)入深化的新階段,這部法律也應(yīng)與時俱進(jìn)地修訂完善。

確立黨組織法人地位需創(chuàng)設(shè)法律依據(jù)

《上海國資》:如何進(jìn)一步完善適用于各類國有企業(yè)改革的相關(guān)法律？

呂紅兵:我個人認(rèn)為,應(yīng)該從重點領(lǐng)域來完善立法工作。

其一,“分類”。按照22號文中對“分類”改革的表述,如分類發(fā)展、分類監(jiān)管、分類定責(zé)、分類考核等, 以上這些所有內(nèi)容的前提是“分類”,所以要分好類,分類要強(qiáng)調(diào)科學(xué)性、穩(wěn)定性,而不是以長官的意志為轉(zhuǎn)移。

其二,企業(yè)的組織形式。目前按照《公司法》確定的分類為有限責(zé)任公司和股份有限公司,而22號文中有很多的表述,比如“國有獨資”、“國有全資”等表述,以前也經(jīng)常用,但現(xiàn)在在這樣級別的文件里面來表達(dá)尚屬首次,說明了在組織形式的表述方面與過去相比更加細(xì)化。按照企業(yè)國資法,企業(yè)國有資產(chǎn)有四種形式,一種是國資企業(yè),即全民所有制企業(yè)；第二種國有獨資公司；第三個是國有控股公司；第四個是國有參股公司?！皣腥Y”,那就是有限責(zé)任公司,但是由諸多國資背景的股東組成。

為什么談組織形式?因為不同的組織形式,適用的法律也不一樣,比如說《企業(yè)國有資產(chǎn)法》,這是一個原則性的法律,然而如果涉及到全民所有制企業(yè),就只能引用《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》。形式不同,適用法律不同,法律責(zé)任不同,從這個角度也是一種分類的體現(xiàn)。

其三, “混改”。誰來混？混什么？如何混？從股份（資本）角度混,還是資源配置角度混,抑或是管理的混,乃至于文化的混等,都需要有制度性的規(guī)定。主體上,非公如何參與混,員工如何參與混？方式上,尤其是混的價格如何確定？上述問題都應(yīng)在立法上有所呼應(yīng)。

《上海國資》:在公司治理結(jié)構(gòu)上如何推進(jìn)立法工作？

呂紅兵:公司治理是這次文件亮點之一,也是爭議最大的問題之一。如在股東層面,此次22號文明確提出了優(yōu)先股、國家特殊管理股的概念。法無明確禁止即可為,商業(yè)行為上雖然尊重企業(yè)內(nèi)部的約定,但需要將這些創(chuàng)新機(jī)制提升到立法層面。

再如,董事會的決策作用。此次22號文件明確提出外部董事和職工代表,國有獨資企業(yè)、國資全資企業(yè)都要有職工代表,外部董事制度也需要法律層面的確定。

而對于職業(yè)經(jīng)理人,如何界定其權(quán)利和義務(wù),也值得琢磨。

此外,此次文件特別將黨組織列為健全公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要內(nèi)容之一。從這個角度來講,以往不太常見。過去往往是列在立法的指導(dǎo)思想部分,例如1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》中規(guī)定了黨的基層組織對黨和國家的方針政策在本企業(yè)的貫徹執(zhí)行,實行保證監(jiān)督；《公司法》講得也不多,只是規(guī)定企業(yè)按照中國共產(chǎn)黨章程來設(shè)立黨的基層組織,黨組織開展活動時,公司要為其提供必要的條件；而《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中也沒有提到。

1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》,規(guī)定廠長在企業(yè)中處于中心地位,當(dāng)時的廠長和黨委書記大部分是分設(shè)的?，F(xiàn)在將黨的領(lǐng)導(dǎo)與完善公司治理結(jié)構(gòu)統(tǒng)一起來,將黨建工作納入國有企業(yè)章程,創(chuàng)新國有企業(yè)黨組織發(fā)揮政治核心作用的途徑和方式。理論上講是沒有問題的,落實起來需要進(jìn)一步完善立法。

《上海國資》:如何推進(jìn)國有監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行依法監(jiān)督的職責(zé)？

呂紅兵:監(jiān)管需要進(jìn)一步完善立法,國有監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在管資產(chǎn)與管資本的方式和路徑上都是不同的,理念也是不一樣的。22號文第12條提到“建立監(jiān)督權(quán)力清單和責(zé)任清單”,需要從立法的層面來探討。同時,國有資本投資經(jīng)營體制（如國有資本投資公司、國有資本運營公司）如何界定、投資公司與運營公司的各自工作內(nèi)容如何區(qū)分,需要進(jìn)一步的明確。22號文第15條“以管資本為主推進(jìn)經(jīng)營性國有資產(chǎn)集中統(tǒng)一監(jiān)管”一節(jié)中,明確提出“抓緊制定企業(yè)國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理條例”,從監(jiān)管的角度呈現(xiàn)了完善立法的客觀要求。期待后續(xù)配套性的立法內(nèi)容,共同形成國資國企立法的系統(tǒng)性的總體布局。