商譽(yù)權(quán)的法律屬性及其保護(hù)模式

范敦強(qiáng)

（暨南大學(xué)，廣州 510632）

商譽(yù)權(quán)的法律屬性及其保護(hù)模式

范敦強(qiáng)

（暨南大學(xué)，廣州 510632）

隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，商譽(yù)已成為商主體的核心競爭力之一。商譽(yù)自身的特點使商譽(yù)保護(hù)頗具難度，司法實踐中侵害他人商譽(yù)的行為時有發(fā)生，給商主體造成巨大損失。商譽(yù)利益的有效保護(hù)應(yīng)通過行使商譽(yù)權(quán)來實現(xiàn)，立法應(yīng)明確規(guī)定商譽(yù)的民事權(quán)利地位。商譽(yù)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，法學(xué)界對如何保護(hù)商譽(yù)權(quán)還存在爭議。反不正當(dāng)競爭法在商譽(yù)保護(hù)方面具有不可替代的作用，能為它提供天然的、兜底的、反向的和動態(tài)的保護(hù)。在基本民事法律修訂前，應(yīng)考慮完善與商譽(yù)權(quán)相關(guān)的反不正當(dāng)競爭法制度。

商譽(yù)權(quán)；法律屬性；知識產(chǎn)權(quán)；立法模式

一、我國商譽(yù)保護(hù)的現(xiàn)實困境

隨著商譽(yù)財產(chǎn)價值的凸顯，損害他人商譽(yù)的行為也日益增多，大量商譽(yù)損害賠償糾紛開始走進(jìn)法院，商譽(yù)保護(hù)已經(jīng)成為社會關(guān)注的焦點之一。①我國一般不嚴(yán)格區(qū)分商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的關(guān)系，本文的“商業(yè)信譽(yù)”和“商品聲譽(yù)”均指“商譽(yù)”，而“競爭法”則為狹義概念，專指“反不正當(dāng)競爭法”。騰訊訴奇虎360不正當(dāng)競爭案就是一個典型范本。

騰訊QQ和奇虎360是國內(nèi)最大的兩個客戶端軟件之一。2010年9月，奇虎公司向用戶公開推出“360隱私保護(hù)器”工具軟件用于監(jiān)測QQ軟件，并在網(wǎng)絡(luò)界面上提示用戶QQ軟件在未經(jīng)許可的情況下“窺視個人隱私文件和數(shù)據(jù)”導(dǎo)致“隱私泄露”，并且還有針對性地使用了“為謀取利益窺視”、“窺視你的私人文件”、“如芒在背的惡意”等詞語來評價QQ軟件。2010年10月，騰訊公司正式起訴“360隱私保護(hù)器”不正當(dāng)競爭。2011年4月，北京市朝陽區(qū)法院一審判決認(rèn)為，360針對QQ 的大量宣傳描述缺乏事實基礎(chǔ)，足以誤導(dǎo)用戶對QQ產(chǎn)生負(fù)面評價，損害了騰訊公司的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，構(gòu)成商業(yè)詆毀。同年9月，北京市第二中級人民法院終審判決認(rèn)為，360捏造事實的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，北京奇虎、奇智軟件及三際無限等三被告應(yīng)公開發(fā)表聲明，消除因侵權(quán)行為給騰訊公司造成的不良影響，共同賠償其經(jīng)濟(jì)損失40萬元。②張玉學(xué)：《“3Q大戰(zhàn)”終審宣判》，《新京報》2014年2月25日。

在“3Q大戰(zhàn)”中，雖然騰訊最終勝訴，但“360隱私保護(hù)器”超過千萬級別的裝機(jī)量以及網(wǎng)絡(luò)詆毀文章的大范圍傳播，給騰訊聲譽(yù)造成極大損害，其港股股價遭到重創(chuàng)，市值一度蒸發(fā)逾200億港元。與此同時，360通過“3Q大戰(zhàn)”賺取大量眼球，成功登陸美國股市，成為該案的最大受益者。①于國富：《從360隱私保護(hù)器案件看商業(yè)詆毀行為新發(fā)展》，http://tech.qq.com/a/20110427/000502.htm，騰訊網(wǎng)，2014年12月27日訪問。這個鮮活的案例在一定程度上反映了知識經(jīng)濟(jì)時代對我國商譽(yù)保護(hù)提出的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。什么是商譽(yù)？該概念實際上最早出現(xiàn)于會計學(xué)中，是“企業(yè)收購價中所有的有形資產(chǎn)和可確定的無形資產(chǎn)減去市場公允價值后的剩余價值，是一種能為企業(yè)帶來超額收益的無形資產(chǎn)?！雹赟ee Robert Reilly. SFAS Nos. 141 and 142 Implications for Goodwill Acquired by M&A[j].American Bankruptcy Institute Journal,2006,2:48-49.法學(xué)界通常認(rèn)為，商譽(yù)指的是社會大眾在市場交易活動中產(chǎn)生的，對經(jīng)營者的產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)品質(zhì)、資信狀況和遵紀(jì)守法情況等營業(yè)素質(zhì)的綜合評價。商譽(yù)具有巨大的市場影響力，它直接關(guān)系到顧客對商品和服務(wù)的信任度，對商主體的意義也越來越突出，世界通訊公司總資產(chǎn)中商譽(yù)的比重甚至高達(dá)60%。③[美]斯蒂芬·A·澤弗、貝拉·G·德蘭：《現(xiàn)代財務(wù)會計理論——問題與論爭》，夏冬林等譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第357頁。商譽(yù)一旦受損，將對商主體的經(jīng)營活動產(chǎn)生負(fù)面、甚至致命性的影響。

到目前為止，我國法律中還沒有明文規(guī)定“商譽(yù)”的概念，司法實踐中主要通過民法、經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法、刑法等部門法及司法解釋中與商譽(yù)有關(guān)的條款實現(xiàn)商譽(yù)利益的保護(hù)。在民法領(lǐng)域，商譽(yù)侵權(quán)行為一般被視為侵害法人人格權(quán)，適用《民法通則》第101條、第120條的法人名譽(yù)權(quán)條款進(jìn)行處理，④1998年7月，最高人民法院作出了《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》，其中第9條、第10條又指出：“消費者在批評、評論生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量時，借機(jī)進(jìn)行誹謗、低毀，以及新聞單位在批評、評論生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量時,主要內(nèi)容失實,造成客戶退貨、解除合同等經(jīng)濟(jì)損失時，按侵害名譽(yù)權(quán)處理?！庇袝r也通過保護(hù)商號、商標(biāo)等識別性標(biāo)志，實現(xiàn)對商譽(yù)的一體化保護(hù)。在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，《反不正當(dāng)競爭法》第5條、第9條、第14條明確列舉了商業(yè)詆毀等直接損害商譽(yù)的幾種情形。因此，根據(jù)不同的侵權(quán)主體和侵權(quán)方式，我國形成了分別適用商譽(yù)權(quán)和名譽(yù)權(quán)條款共同保護(hù)商譽(yù)利益的模式。⑤即“當(dāng)一個企業(yè)的名譽(yù)被一般人(即非競爭對手)侵害時，其所侵害的是名譽(yù)權(quán)；當(dāng)一個企業(yè)的名譽(yù)被其競爭對手以反不正當(dāng)競爭法等規(guī)范的手段侵害時，其所侵害的是商譽(yù)權(quán)。”張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第35頁。可以說，上述立法模式一定程度上體現(xiàn)了我國立法機(jī)關(guān)對商譽(yù)保護(hù)的良苦用心，但這種模式對商譽(yù)的保護(hù)是不完全的，容易造成商譽(yù)利益的持有人在繁雜的法律條款前不知所措，無法為受損的權(quán)利人提供充分的救濟(jì)。

第一，侵權(quán)主體過于狹窄。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第14條的規(guī)定，商業(yè)詆毀的主體僅限于具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，經(jīng)營者之外的其他主體的侵權(quán)行為只能由民法來調(diào)整。在信息披露制度不夠健全的情況下，可能無法查清侵權(quán)人是否具有經(jīng)營者身份，也就難以向法院起訴。對商主體而言，無論侵權(quán)人的身份如何，都給它帶來了利益損失，有時候非經(jīng)營者的侵權(quán)行為可能比經(jīng)營者的還要嚴(yán)重，⑥比如，在上海首例損害商品聲譽(yù)案中，消費者陳恩等人當(dāng)眾砸毀空調(diào)事件發(fā)生后，雙菱空調(diào)的商品聲譽(yù)遭到重創(chuàng)，經(jīng)濟(jì)損失達(dá)57萬元。參見丁慧：《上海首例損害商品聲譽(yù)案終審宣判》，http://www.china court.org/article/detail/2003/07/id/69918.shtml，中國法院網(wǎng)，2014年12月16日訪問.不對其實施救濟(jì)，顯然有違公正之義。

第二，缺乏對商譽(yù)自身的保護(hù)。商標(biāo)、商號是商譽(yù)的載體之一，法律對載體的保護(hù)不可能代替對商譽(yù)本身的保護(hù)。由于立法至今未明確商譽(yù)的權(quán)利地位，商譽(yù)主體缺乏充足的抗辯權(quán)去對抗加害人，司法機(jī)關(guān)也只能依法對商譽(yù)利益進(jìn)行間接保護(hù)，而以侵害名譽(yù)權(quán)的名義為商譽(yù)主體提供救濟(jì)，又忽略了名譽(yù)與商譽(yù)之間屬性的巨大差異，理論上似乎并不妥當(dāng)。

第三，侵權(quán)行為類型單一。商譽(yù)侵害行為存在許多形式，競爭法僅明文規(guī)定了商業(yè)詆毀這種直接侵權(quán)行為，而實踐中更為常見的各種間接損害行為卻很難處理，不利于商譽(yù)的全面保護(hù)。

第四，法律責(zé)任較為模糊。立法沒有規(guī)定商譽(yù)侵權(quán)的行政和刑事責(zé)任，民事賠償責(zé)任的規(guī)定也比較籠統(tǒng)。由于商譽(yù)損害具有無形性，受害人的真實損失很難被確認(rèn)，司法機(jī)關(guān)在損害賠償額上往往不好把握，賠償結(jié)果也無法令受害人滿意。

二、商譽(yù)的法律屬性分析

（一）商譽(yù)權(quán)的確立依據(jù)

權(quán)利的本質(zhì)是利益，但商譽(yù)利益是否應(yīng)當(dāng)上升到法律權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，需要弄清該利益的性質(zhì)，并在私權(quán)與公益之間進(jìn)行權(quán)衡。根據(jù)民法的基本理論，權(quán)利源于法律的設(shè)定而產(chǎn)生，也是法律賦予利益主體實現(xiàn)其利益的一種力量。筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)對商譽(yù)利益的有效保護(hù)，立法首先應(yīng)明確商譽(yù)的民事權(quán)利地位，商譽(yù)的有效保護(hù)應(yīng)通過行使商譽(yù)權(quán)來實現(xiàn)。商譽(yù)利益權(quán)利化的原因如下：

首先，商譽(yù)利益具有正當(dāng)性。正當(dāng)性表征著利益的存在符合公允的價值準(zhǔn)則。良好的商譽(yù)必然經(jīng)過商主體長期的創(chuàng)造、積累和維護(hù)，凝聚了商主體的辛勤勞動、聰明智慧和科學(xué)的管理決策，由此所生的合理利益理應(yīng)為法律所承認(rèn)和保護(hù)。正如法理學(xué)家瑞德布魯齊所說：如果一種利益的取得具備合理性，且該利益又有存在價值的話，那就應(yīng)當(dāng)成為法律保護(hù)的對象。法律對商譽(yù)的保護(hù)不但能有效地激勵商主體繼續(xù)研究開發(fā)智力成果，還可以防止市場失靈，維護(hù)公平競爭的市場秩序。

其次，商譽(yù)利益具有可實現(xiàn)性。為獲取市場競爭優(yōu)勢及其利益，商主體需要投入大量成本去創(chuàng)設(shè)商譽(yù)。根據(jù)功利主義理論，對商譽(yù)這種有巨大需求的競爭性資源，若不進(jìn)行合理的權(quán)利配置，外部性就必然會表現(xiàn)出來。正因為商譽(yù)利用能帶來不可估量的收益，它便很容易遭到競爭對手或他人的侵害，給商主體帶來負(fù)面效應(yīng)。例如，在3Q大戰(zhàn)中，360的詆毀行為勢必會減少消費者對QQ的使用，使騰訊公司在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的市場利益被擠占，而奇虎公司則借機(jī)提高了消費者的信任度和利用率。隨著信息傳播技術(shù)的發(fā)展，商譽(yù)侵害行為的多樣性將表現(xiàn)得更加明顯。

再次，商譽(yù)利益具有普遍性和公認(rèn)性。現(xiàn)代社會的急劇發(fā)展產(chǎn)生了很多新型利益，但是，“宣布為權(quán)利的利益不能是純粹的個人利益，而是那些能夠被普遍享有的、獲得廣泛關(guān)注和認(rèn)可的、可競爭的利益?！雹購埼娘@：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版2001年版，第307頁。良好的商譽(yù)能為商主體帶來更多商機(jī)和利潤，它本身還可以用于融資、理財和配置資源，是廣大消費者在作出消費選擇時考慮的重要因素。在此意義上，對這種新型利益的保護(hù)符合社會公眾利益，使公眾在從事生產(chǎn)和交易活動時，有社會安全感和利益保護(hù)的可預(yù)期性，商譽(yù)權(quán)的取得能夠獲得公眾的普遍認(rèn)可。②鄭新建：《商譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第48頁。

最后，商譽(yù)利益具有相對確定性。商譽(yù)的價值形態(tài)主要依賴于公眾的喜好評價。盡管由于評價主體與載體的市場特性，商譽(yù)的經(jīng)濟(jì)價值會隨商主體的內(nèi)外部環(huán)境變化而發(fā)生波動，但商譽(yù)利益是客觀存在的。在會計學(xué)上，通過預(yù)測企業(yè)未來每年盈利及其能帶來的現(xiàn)金流量，選擇較合理的貼現(xiàn)率，商譽(yù)的價值能夠得到比較可靠的計量。③蔣基路、熊劍：《解讀商譽(yù)實質(zhì)》，《會計之友》2003年第4期，第1頁。在一個確定的時期，商譽(yù)可以通過量化和評估直觀地確定其市場價值，也可以通過轉(zhuǎn)讓以協(xié)議形式實現(xiàn)價值轉(zhuǎn)換，這種確定性特征使商譽(yù)利益的權(quán)利化成為可能。④如，2000年美國在線公司收購時代華納公司的商譽(yù)估價達(dá)1300億美元（占并購交易總額的88.4%），創(chuàng)造了全球并購案之最。葛家澍：《當(dāng)前財物會計的幾個問題》，《會計研究》1996年第1期，第6頁。

另外，民事權(quán)利體系是開放多元的，法律有必要因利益結(jié)構(gòu)的變化而改變調(diào)整方式，以便那些經(jīng)過“正當(dāng)性”論證而又不具有法定形態(tài)的“應(yīng)有權(quán)利”受到最佳保護(hù)，最終實現(xiàn)從“道德權(quán)利”向“法定權(quán)利”的轉(zhuǎn)變。商譽(yù)具有不可確定性、依附性等特征，使它成為一種不同于其它無形資產(chǎn)的獨立利益，這種特殊的內(nèi)涵目前還無法為任何一種權(quán)利類型所涵蓋，有必要作為一種獨立的權(quán)利形態(tài)。一旦立法確立了商譽(yù)的民事權(quán)利地位，商主體獲得法定抗辯權(quán)后，其商業(yè)聲譽(yù)必將獲得更加充分的保護(hù)。

（二）商譽(yù)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性

如果商譽(yù)是一種民事權(quán)利，這種權(quán)利的法律屬性在理論上該如何界定？對此，法學(xué)界還存在較大爭議。由于《反不正當(dāng)競爭法》主要著眼于維護(hù)公平競爭的市場秩序，因此其立法目標(biāo)決定了它可以回避商譽(yù)權(quán)的法律屬性問題。筆者認(rèn)為，商譽(yù)權(quán)是一種體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的新型權(quán)利，屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，應(yīng)成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象。理由主要是：

首先，從構(gòu)成因素上看，商譽(yù)權(quán)符合知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能特征。商譽(yù)的取得無不凝聚著人類的創(chuàng)造性勞動，是人類腦力、智力的創(chuàng)造物，這種智力成果的特征與知識產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)涵（創(chuàng)造性）并無不同。從信息的角度看，知識產(chǎn)權(quán)的客體（各類知識產(chǎn)品）都可以看成是一種無形的信息，具有非物質(zhì)性。公眾評價實質(zhì)上是一種結(jié)構(gòu)性信息，商譽(yù)就是商主體在市場上映照出來的一種無形、正面的“鏡像”信息，也是一種融合了消費者“族群經(jīng)驗”的信息，這種信息可由多種載體來承載，信息狀態(tài)容易被獲知卻又難以控制。作為商譽(yù)權(quán)的客體，商譽(yù)的無形性符合知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特征，這是其一。其二，商譽(yù)的建立需要付出比社會平均勞動更多的勞動，這種超額勞動的實質(zhì)就是商譽(yù)的無形價值，商譽(yù)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性正體現(xiàn)在它的無形財產(chǎn)性上。商主體的終極目標(biāo)是財產(chǎn)利益，為此，他常常通過商業(yè)手段將商譽(yù)的人格利益轉(zhuǎn)化為超額利潤的形式。在實踐中，商譽(yù)被作為一項無形資產(chǎn)進(jìn)行評估，在國際會計界被作為“虛擬、無實體形態(tài)的無形資產(chǎn)”進(jìn)行考核，而國際多邊投資協(xié)議則視之為“可以用于投資的資產(chǎn)形式（無形財產(chǎn)）”。①梁上上：《論商譽(yù)和商譽(yù)權(quán)》，《法學(xué)研究》1993年第5期，第42頁。因此，“基于商譽(yù)權(quán)的無形性和與財產(chǎn)的直接聯(lián)系性，商譽(yù)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于知識產(chǎn)權(quán)體系。”②張令：《知識產(chǎn)權(quán)新視野》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第161頁。

其次，從內(nèi)容上看，商譽(yù)權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)。如前文所述，商譽(yù)權(quán)的財產(chǎn)屬性十分明顯。另一方面，商譽(yù)是在“企業(yè)品質(zhì)——顧客評價”的互動交流中逐漸形成的市場評價，這種評價主要是對商主體人格上的積極評價。由于商譽(yù)源于公眾的信任，商譽(yù)權(quán)的取得只能屬于商主體本身，并與商主體相依存、共始終，即使發(fā)生轉(zhuǎn)讓也只能依附該主體進(jìn)行整體轉(zhuǎn)讓。由此，商譽(yù)權(quán)反映了人們之間的“關(guān)系利益”，帶有人格權(quán)的身份性特征?？傊?，與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)相似，商譽(yù)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性。

再次，從表現(xiàn)形式看，商譽(yù)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的載體互為補(bǔ)充。商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等識別性標(biāo)志之所以是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，就在于商主體在選定并使用了這類標(biāo)識后，通過不同于競爭對手的宣傳、促銷，使有關(guān)標(biāo)識在市場上建立了一定的商譽(yù)。反之，公眾對商主體的積極評價表現(xiàn)為對該主體的識別性標(biāo)志、專屬性服務(wù)信息標(biāo)識的普遍認(rèn)可，商主體必須借助上述載體來集中體現(xiàn)商譽(yù)。③許中緣：《論商譽(yù)權(quán)的人格權(quán)法保護(hù)模式》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期，第84頁。因此，商譽(yù)權(quán)的實現(xiàn)有賴于商主體對知識產(chǎn)權(quán)廣大載體的合理使用和保護(hù)，一旦載體被他人侵犯，往往會危及其背后所承載的商譽(yù)權(quán)。也就是說，商譽(yù)權(quán)的產(chǎn)生過程中實際上包含了商主體所擁有的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容。

綜上，商譽(yù)權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)屬性，將商譽(yù)權(quán)作為一項知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)是合理可行的，在國內(nèi)外立法實踐中也越來越得到認(rèn)可。①國外一般把專利、商標(biāo)商號和商譽(yù)所享有的獨立權(quán)利稱之為工業(yè)產(chǎn)權(quán)。參見鄭成思：《工業(yè)產(chǎn)權(quán)國際公約概論》，北京大學(xué)出版社1985年版，第2頁。實際上，知識產(chǎn)權(quán)本身具有較好的包容性，廣義的知識產(chǎn)權(quán)也涵蓋了包括商譽(yù)權(quán)在內(nèi)的各種智力成果和工商業(yè)標(biāo)記權(quán)。

三、我國商譽(yù)保護(hù)模式的合理選擇

（一）我國商譽(yù)保護(hù)模式的立法之爭

法律規(guī)定商譽(yù)權(quán)的本質(zhì)在于保護(hù)商譽(yù)利益。盡管商譽(yù)權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，但與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)相比，商譽(yù)權(quán)的取得、構(gòu)成因素和量化過程比較復(fù)雜，又具有非國家授予性、非確定的地域性、非法定的時間性、非恒定的保護(hù)范圍等自身特征，難以被知識產(chǎn)權(quán)單行法所包容。那應(yīng)該如何對商譽(yù)權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)保護(hù)，學(xué)術(shù)界還存在諸多爭論。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)在未來民法典知識產(chǎn)權(quán)編將商譽(yù)權(quán)作為一項獨立的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行直接保護(hù)，并形成基本法-特別法-專門法規(guī)等不同層面的商譽(yù)保護(hù)法律體系。②參見吳漢東：《論商譽(yù)權(quán)》，《中國法學(xué)》2001年第3期，第96頁。也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)在民法典中直接確認(rèn)商譽(yù)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)地位，并設(shè)立獨立的商譽(yù)權(quán)以區(qū)別于法人名譽(yù)權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)專門制定一部“商譽(yù)權(quán)單行保護(hù)法”全面規(guī)定商譽(yù)內(nèi)容，并要協(xié)調(diào)好與民法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法之間的關(guān)系。③齊加將：《論商譽(yù)淡化的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》，《重慶社會科學(xué)》2007年第5期，第95頁。

對于第一種觀點，由于商譽(yù)權(quán)具有知識產(chǎn)權(quán)屬性，在民法典知識產(chǎn)權(quán)編中明確商譽(yù)權(quán)的法律地位，應(yīng)不成問題，這種立法模式有助于克服商譽(yù)保護(hù)法出多門、零亂分散的局面，是一種理想的立法模式。但是，知識產(chǎn)權(quán)在我國民法典中是否獨立成編在學(xué)界仍存較大爭議，民法典在短期內(nèi)亦不太可能出臺，商譽(yù)及商譽(yù)權(quán)的民事法律地位因此會懸而未決，這種體系化的保護(hù)方式并不成熟。對第二種觀點，當(dāng)前的司法解釋就是基于商譽(yù)權(quán)即為法人名譽(yù)權(quán)的觀點而作出，若商譽(yù)權(quán)繼續(xù)比照法人名譽(yù)權(quán)設(shè)立，兩者的區(qū)別能否清晰界定，商譽(yù)權(quán)的屬性在民法典中應(yīng)作何定位？這些都是我們將面臨的棘手問題。而第三種觀點，制定單行法確實可以凸顯商譽(yù)的價值，但是，權(quán)利的內(nèi)容及其保護(hù)方法只能依據(jù)權(quán)利客體自身的狀況來設(shè)定，因為商譽(yù)權(quán)的客體并不具有最終形態(tài)，其保護(hù)范圍也就無法確定，這一特征影響乃至決定了單行立法模式缺乏可行性，這是其一。其二，商標(biāo)是商譽(yù)的主要載體之一，在商標(biāo)侵權(quán)與商譽(yù)侵權(quán)競合之時，如何在單行法與商標(biāo)法之間保持協(xié)調(diào)并避免重復(fù)立法，在立法技術(shù)上還存在較大難度。其三，從立法效益來看，除非一項權(quán)利的特殊性無法在現(xiàn)有法條之中容納，否則這種權(quán)利類型即無需進(jìn)行單獨立法，在世界范圍內(nèi)也沒有商譽(yù)單獨立法的先例可循。再者，這種觀點認(rèn)為制定單行法的時間不會太長，低估了對商譽(yù)進(jìn)行系統(tǒng)保護(hù)的難度，制定單行法的時機(jī)尚未成熟。

綜上，上述幾種立法模式均存在不同程度的局限性。筆者認(rèn)為，要實現(xiàn)對商譽(yù)全面保護(hù)的最終目標(biāo)，立法應(yīng)在民法典“知識產(chǎn)權(quán)編”中正式明確商譽(yù)的民事權(quán)利地位，同時以競爭法為商譽(yù)權(quán)提供附加保護(hù)。從根本上來說，商譽(yù)權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，按照民事權(quán)利體系化的要求，等到條件具備和理論研究成熟后，民法典應(yīng)明確商譽(yù)權(quán)的無形財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)并納入知識產(chǎn)權(quán)編中，作為復(fù)合性的權(quán)利從名譽(yù)權(quán)中分離出來，這樣既可以體現(xiàn)其獨占權(quán)性質(zhì)（商譽(yù)專有權(quán)），又可以反映其禁止權(quán)性質(zhì)（商譽(yù)不受侵害權(quán)）。此外，從世界各國立法趨勢看，競爭法保護(hù)商譽(yù)權(quán)的趨勢正不斷加強(qiáng)，大多數(shù)國家通過判例或成文法承認(rèn)了商譽(yù)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，把它作為不正當(dāng)競爭的侵害對象，商譽(yù)保護(hù)的范圍被極大擴(kuò)寬，而國際公約在知識產(chǎn)權(quán)法律體系中甚至直接把商譽(yù)權(quán)歸類為“制止不正當(dāng)競爭”的權(quán)利，將其納入知識產(chǎn)權(quán)體系。①比如，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1980年日內(nèi)瓦文本將低毀商譽(yù)列入三種不正當(dāng)競爭行為之一，并為1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》所確認(rèn)。1996年WIPO《關(guān)于不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》將“損害他人商譽(yù)或聲譽(yù)”列為“不正當(dāng)競爭行為”。值得一提的是，由于商譽(yù)權(quán)包括商譽(yù)保有、商譽(yù)維護(hù)、商譽(yù)利用等權(quán)利內(nèi)容，因此它不僅具有消極防御功能，還具有積極管理功能，并不需要第三方的介入。而《反不正當(dāng)競爭法》僅具有消極禁止效力，無法明確商譽(yù)權(quán)的法律屬性并為商主體提供事前保護(hù)，這就決定了競爭法只能為商譽(yù)權(quán)提供被動的附加保護(hù)。當(dāng)前，在民法典短期內(nèi)難以出臺的情況下，通過完善競爭法體系來保護(hù)商譽(yù)是合理可行的。

（二）商譽(yù)權(quán)競爭法保護(hù)的正當(dāng)性

1.反不正當(dāng)競爭法的天然保護(hù)

商譽(yù)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，反映了知識產(chǎn)權(quán)法和競爭法的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)法通過保護(hù)私權(quán)來調(diào)整競爭領(lǐng)域，即禁止他人利用智力成果進(jìn)行不正當(dāng)競爭；競爭法具有“公私參半”的特點，依法維護(hù)市場競爭中的屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的部分民事權(quán)益。兩者都緊密圍繞市場競爭領(lǐng)域，為商譽(yù)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)是它們天然的功能交叉領(lǐng)域。同時，權(quán)利人通過創(chuàng)造商譽(yù)獲得其他經(jīng)營者沒有的交易機(jī)會，侵權(quán)行為人為獲得“惠顧與優(yōu)勢”這種競爭利益，很可能實施商業(yè)詆毀、盜用商譽(yù)等不正當(dāng)競爭行為。無論上述侵權(quán)行為直接損害的是權(quán)利人的產(chǎn)品、服務(wù)，還是商標(biāo)、商號、商業(yè)名稱等標(biāo)識載體，最終侵害的客體都是商譽(yù)及所生之競爭利益，而反不正當(dāng)競爭法保障的就是這種智力成果上的利益配置。

2.反不正當(dāng)競爭法的兜底保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)法實行嚴(yán)格的法定主義，商譽(yù)等新型客體因不具備有關(guān)的法定要件無法獲得全面保護(hù)，只能通過保護(hù)商譽(yù)載體予以間接保護(hù)或作為普通法益對待，對新型智力成果的保護(hù)有限。反不正當(dāng)競爭法則可以從維護(hù)公平競爭的角度，利用一般條款（如誠實信用原則）對商譽(yù)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，既能發(fā)揮拾遺補(bǔ)缺或過渡性的保護(hù)功效，又能促進(jìn)司法機(jī)關(guān)積極開展法律解釋、漏洞補(bǔ)充等創(chuàng)造性司法活動，不斷擴(kuò)張商譽(yù)權(quán)的保護(hù)范圍和救濟(jì)手段，從而囊括了商主體的絕大部分智力成果。一方面，在商譽(yù)權(quán)誕生之前，競爭法的干預(yù)和調(diào)整還能起到孕育或催生作用。另一方面，對知識產(chǎn)權(quán)法已作規(guī)定的侵害商譽(yù)客體的行為，競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法可以形成交叉、重疊保護(hù)，“對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法管不著的地方”則起到“兜底”作用。②鄭成思：《發(fā)不正當(dāng)競爭法在國內(nèi)外的新發(fā)展》，《知識產(chǎn)權(quán)研究》第6卷，中國方正出版社1998年版，第98頁。轉(zhuǎn)引自朱謝勤：《商標(biāo)、商譽(yù)與知識產(chǎn)權(quán)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2003年第5期，第9頁。

3.反不正當(dāng)競爭法的反向保護(hù)

與傳統(tǒng)民法正面賦權(quán)的保護(hù)方式不同，競爭法的調(diào)整方式是否定性的，它的立法進(jìn)路在于“通過排除對權(quán)利人的危害（或危險）來保護(hù)商譽(yù)利益”。競爭法通過引入權(quán)利生成的道德標(biāo)準(zhǔn)，通過對不道德行為的“被動限制”來劃定他人行為的邊界，以有效抵御他人對商譽(yù)權(quán)可能帶來的侵?jǐn)_。作為一種行為法，其獨特之處在于不必清晰地界定權(quán)利，只要有商譽(yù)權(quán)存在，他人又采取違反商業(yè)道德和誠信原則的競爭手段獲得消費者信任，無論行為是否實質(zhì)上侵害了該項權(quán)利，都構(gòu)成不正當(dāng)競爭，法律應(yīng)予以排除。這種排除不受時間和權(quán)利主體的限制，任何人都有權(quán)監(jiān)督。③[英]菲德里克·毛里德：《馳名商標(biāo)在非競爭性商品上的保護(hù)》，載鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)研究》（第1卷），中國方正出版社1996年版，第264頁。也就是說，競爭法對商譽(yù)權(quán)的保護(hù)是反向性、設(shè)防性的，其優(yōu)點在于商譽(yù)權(quán)受到不當(dāng)侵害時能提供一種道德性的補(bǔ)救機(jī)制。

4.反不正當(dāng)競爭法的動態(tài)保護(hù)

從現(xiàn)有的法律條款看，《反不正當(dāng)競爭法》總論部分體現(xiàn)了該法的立法目標(biāo)。根據(jù)該法第1條的規(guī)定，競爭法不僅保障公平競爭的市場秩序，也保護(hù)消費者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，說明競爭法的立法目的是多元的，并非一定要在商譽(yù)侵權(quán)構(gòu)成上設(shè)置競爭關(guān)系。該法第2條對不正當(dāng)競爭行為的界定中也沒有提及競爭關(guān)系。據(jù)此，無論是商業(yè)詆毀直接侵害行為，還是假冒商譽(yù)載體、盜用商譽(yù)、不客觀陳述等各種間接侵害行為，只要實質(zhì)上損害了他人商譽(yù)、破壞市場競爭秩序，都應(yīng)構(gòu)成商譽(yù)侵權(quán)。盡管該法第14條“經(jīng)營者”的要求，導(dǎo)致競爭行為的責(zé)任主體范圍顯得過于狹窄，但總論部分的規(guī)定又為立法把主體擴(kuò)展到“非經(jīng)營者”留下了空間，使競爭法中的商譽(yù)條款全面保護(hù)商譽(yù)權(quán)成為可能。①陳發(fā)桂：《論我國商譽(yù)權(quán)法律保護(hù)的立法完善》，《桂海論叢》2003年10月第5期，第91頁。同時，競爭法具有概括性與列舉式、規(guī)范性與描述性相結(jié)合的立法優(yōu)勢，無論實踐中侵權(quán)行為手段如何翻新，該法依然可以通過最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋對其他實質(zhì)侵權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制，從而為商譽(yù)權(quán)構(gòu)建一種動態(tài)保護(hù)機(jī)制。

四、結(jié)語

從市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律來看，商譽(yù)侵權(quán)現(xiàn)象的出現(xiàn)并非偶然，在很大程度上是我國市場經(jīng)濟(jì)深入發(fā)展的必然產(chǎn)物，它是在商譽(yù)作為一種無形資產(chǎn)逐漸為人們所認(rèn)可和利用的過程中形成的副產(chǎn)品。盡管我國傳統(tǒng)民法和知識產(chǎn)權(quán)單行法對商譽(yù)這種無形財產(chǎn)的保護(hù)已有所涉及，但是競爭法能為商譽(yù)提供一種天然的、補(bǔ)充的、反向的和動態(tài)性的保護(hù)，從而在民法之外為商主體構(gòu)筑起商譽(yù)保護(hù)的“第二防線”。這種合理的附加保護(hù)，要求反不正當(dāng)競爭法必須制定足夠的條款去補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)單行法之“漏”。

因此，為切實保護(hù)商譽(yù)權(quán)人的合法權(quán)益、維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，在民法典出臺或民事基本法做出修訂前，我國有必要順應(yīng)世界潮流，盡快完善現(xiàn)有《反不正當(dāng)競爭法》的制度設(shè)計。一是突破在不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定上設(shè)置的競爭關(guān)系，將侵權(quán)主體從競爭對手?jǐn)U展到一切市場參與者，包括與商主體無競爭關(guān)系的經(jīng)營者、新聞媒體、消費者、廣告主、廣告發(fā)布者及其他社會團(tuán)體、組織。二是學(xué)習(xí)借鑒WIPO的《示范規(guī)定》，明確將各種直接和間接侵害商譽(yù)的行為納入不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范圍，特別是要禁止各種淡化他人商譽(yù)及商譽(yù)載體的變相侵權(quán)行為。三是規(guī)范商譽(yù)侵權(quán)的法律責(zé)任，要逐步建立財產(chǎn)賠償與非財產(chǎn)賠償相結(jié)合的民事責(zé)任體系（包括法定賠償、懲罰性賠償制度等），還要增設(shè)商譽(yù)嚴(yán)重侵權(quán)的行政和刑事責(zé)任條款。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2015)03-052-07

暨南大學(xué)法學(xué)院

2015-04-17

本文系國家社會科學(xué)基金項目“數(shù)字化信息產(chǎn)品交易的WTO法律問題研究”（項目編號：13BFX153）之階段性研究成果。