論體外胚胎的處置權(quán)歸屬

于佳佳

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

論體外胚胎的處置權(quán)歸屬

于佳佳

（上海交通大學(xué)，上海 200030）

我國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案引發(fā)了關(guān)于授精胚胎的處置權(quán)歸屬問(wèn)題的討論。從對(duì)出生前的人分階段保護(hù)的基本立場(chǎng)出發(fā)，將精子和卵子認(rèn)定為物；子宮著床之后的胚胎即胎兒作為母體的一部分加以保護(hù)；而子宮著床之前的體外胚胎處于物和人之間，具有特殊地位。以此認(rèn)定為前提探討體外胚胎的處置權(quán)歸屬。首先，胚胎由提供者雙方共同管理，以排除第三方保存胚胎的醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)體外胚胎的處置權(quán)；然后，當(dāng)提供者內(nèi)部對(duì)體外胚胎的處置產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，可以采用的判斷方法有：承認(rèn)事前協(xié)議的合同性效力，或根據(jù)處分時(shí)點(diǎn)的雙方合意處置，或衡量雙方的利益由司法作出決斷。

體外胚胎；處置權(quán)歸屬；事前協(xié)議；雙方合意；利益衡量

一、我國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案引發(fā)的爭(zhēng)議

以我國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案為契機(jī)，體外胚胎的法律保護(hù)成為熱議的問(wèn)題。本案中，丈夫沈某和妻子劉某因婚后不孕決定在南京鼓樓醫(yī)院接受體外受精手術(shù)。醫(yī)院成功取得了4枚胚胎，但在胚胎植入子宮之前夫妻兩人在車禍中死亡。雙方老人爭(zhēng)奪冷凍胚胎，沈父提起訴訟，要求取得胚胎的繼承權(quán)，訴請(qǐng)法院判令醫(yī)院歸還四枚胚胎由原告監(jiān)管處置，一審中，保存胚胎的南京鼓樓醫(yī)院被追加為第三方。

2014年5月15日江蘇省宜興市人民法院一審判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。理由之一是，受精胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，是含有未來(lái)生命特征的特殊之物，不能像一般之物一樣任意轉(zhuǎn)讓或繼承，所以不能成為繼承的標(biāo)的。理由之二是，夫妻雙方對(duì)胚胎行使權(quán)利不得違背社會(huì)倫理和道德，必須以生育為目的，而本案夫妻雙方均已死亡，此目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，故夫妻對(duì)手術(shù)過(guò)程中留下的胚胎享有的權(quán)利受到限制，不能被繼承。此后，原告不服一審判決提起上訴。

2014年9月17日無(wú)錫市中級(jí)人民法院作出終審判決，改判四枚胚胎由雙方老人共同監(jiān)管處置。判決把冷凍胚胎的法律進(jìn)一步明晰化為“介于人與物之間的過(guò)渡存在”，比非生命體具有更高的道德地位，在法律上應(yīng)受到特殊尊重與保護(hù)。以此判斷為前提，從胚胎最大利益角度出發(fā)，把冷凍胚胎的處置權(quán)歸屬判給了把胚胎視為“雙方家族血脈的唯一載體”、“世界上唯一關(guān)心胚胎命運(yùn)”的原告。并且，對(duì)于排除醫(yī)院行使處置權(quán)的理由，中院指出，雖然夫妻兩人生前與醫(yī)院簽訂了相關(guān)知情同意書(shū)，約定胚胎冷凍保存期為一年，同意將過(guò)期胚胎丟棄，但是，夫妻兩人意外死亡的情況下，合同因發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見(jiàn)且非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，醫(yī)院不能單方面處置涉案胚胎。在這里，二審法院否定了關(guān)于處置權(quán)歸屬生殖細(xì)胞提供者生前協(xié)議的約束力，而是由法院作出了司法上的處置決定。①本案介紹參見(jiàn)《中國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案宣判》，《新京報(bào)》2014年5月19日；《宜興宣判國(guó)內(nèi)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案》，《江蘇法制報(bào)》2014年5月16日A01版；《中國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案二審宣判：胚胎可繼承》，中國(guó)網(wǎng)，2014年09月18日訪問(wèn)；《宜興胚胎繼承權(quán)案二審大逆轉(zhuǎn) 失獨(dú)老人拿回四枚冷凍胚胎處置權(quán)》，揚(yáng)子晚報(bào)網(wǎng)， 2014年9月18日訪問(wèn)；孟亞生：《首例冷凍胚胎處置權(quán)案終審:人工生殖亟待出臺(tái)法律來(lái)規(guī)范》，正義網(wǎng)-檢察日?qǐng)?bào)，2014年9月24日訪問(wèn)。

傳統(tǒng)上，精子與卵子結(jié)成受精卵，在母體子宮著床，受精卵分裂形成胚胎，一個(gè)新的生命即開(kāi)始孕育。人工輔助生育技術(shù)改變了傳統(tǒng)的受精方式，不僅精子和卵子提取后可以通過(guò)冷凍儲(chǔ)存保有生殖能力，而且受精卵也可以在體外結(jié)成，分裂形成早期胚胎，保存在試管或冷凍保存，再通過(guò)手術(shù)植入母體子宮之內(nèi)。生殖細(xì)胞特別是體外胚胎相關(guān)爭(zhēng)議和糾紛已經(jīng)在實(shí)踐中成為問(wèn)題，②細(xì)胞分裂之前是受精卵，分裂之后是胚胎，生物學(xué)上如此細(xì)致的區(qū)分對(duì)本文問(wèn)題探討沒(méi)有實(shí)際意義，因此不做特別區(qū)分。我國(guó)首例冷凍胚胎繼承權(quán)案提出了三個(gè)問(wèn)題：第一，如何定義子宮著床前階段體外胚胎的法律地位？第二，按照什么標(biāo)準(zhǔn)決定體外胚胎的處置權(quán)歸屬？第三，如何認(rèn)定生殖細(xì)胞提供者事前協(xié)議的法律地位？上述問(wèn)題需要在理論上釋明。

二、國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

目前，在我國(guó)沒(méi)有人工輔助生殖醫(yī)療的相關(guān)立法。在民法和刑法上，現(xiàn)有規(guī)定對(duì)生命的保護(hù)限于出生之后的人，缺乏對(duì)出生前階段保護(hù)措施的說(shuō)明。衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》雖然有規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎；對(duì)買賣配子、合子、胚胎的行為應(yīng)追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任的問(wèn)題，但是，正如學(xué)者所批評(píng)的那樣，該規(guī)定只是“說(shuō)明了不得把胚胎當(dāng)作商品進(jìn)行商業(yè)交易行為, 中間并沒(méi)有涉及到對(duì)胚胎的生命權(quán)是否保護(hù)的問(wèn)題”。③高玉玲:《論胚胎的生命權(quán)保障》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第57頁(yè)。

衛(wèi)生部2003年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》禁止在患者不知情和不自愿的情況下，將配子、合子和胚胎轉(zhuǎn)送他人或進(jìn)行科學(xué)研究。換言之，是否可以理解為，該規(guī)定同時(shí)表明了，患者知情和自愿的情況下就可以用以科學(xué)研究呢？如果能這樣來(lái)理解，那么可以說(shuō)，我國(guó)法律并沒(méi)有像對(duì)待人一樣對(duì)待和處置胚胎，因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)法律，單純以實(shí)驗(yàn)?zāi)康睦没铙w進(jìn)行實(shí)驗(yàn)的，被害人同意不能成為違法性阻卻事由。④人體實(shí)驗(yàn)有別于以治療為目的的實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療，后者的情況下，一方面，患者身患絕癥，通常的治療方法已經(jīng)無(wú)法挽救其生命，而新開(kāi)發(fā)的藥物或治療器械治愈疾患的效果能夠得到承認(rèn)，另一方面，該治療本身也伴隨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，在這種情況下，允許在獲得患者同意的前提下采用新藥物或新器械進(jìn)行治療。在這里，違法性阻卻的事由除了患者同意之外，還有醫(yī)療行為本身的恰當(dāng)性。科技部和衛(wèi)生部2004年頒布的《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第6條第1款規(guī)定，“利用體外受精、體細(xì)胞核移植、單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚, 其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開(kāi)始不得超過(guò)14天”。該規(guī)定明確說(shuō)明了不滿14天的體外胚胎可以用于干細(xì)胞研究，這也表明至少不滿14天的胚胎是可以作為物來(lái)對(duì)待和處理的。⑤高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問(wèn)題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第93頁(yè)。雖然不能說(shuō)胚胎是人，但徹底作為物來(lái)對(duì)待和處置恐怕也是難以得到認(rèn)同的。

在學(xué)說(shuō)中，學(xué)者付翠英首先在理論上論及此問(wèn)題，以是否植入子宮為分水嶺，尚未植入子宮前的胚胎不是法律保護(hù)的胎兒，不享有與胎兒同樣的健康權(quán)、繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)和受撫養(yǎng)權(quán)等權(quán)利。⑥付翠英：《論胎兒的民事法律地位》，《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》 2001年第1期。此后，學(xué)者在參鑒國(guó)外法的基礎(chǔ)上展開(kāi)了對(duì)體外胚胎法律地位的探討。徐國(guó)棟提出有限自然人說(shuō)、法律上的實(shí)體說(shuō)、客體說(shuō)（財(cái)產(chǎn)說(shuō)即屬于該學(xué)說(shuō)）、人與物之間過(guò)渡性存在的中間說(shuō)。①徐國(guó)棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期，第50頁(yè)。此后，學(xué)者高玉玲提出了胚胎法律地位的五種學(xué)說(shuō)，分別是人格說(shuō)、物說(shuō)、介于人與物之間的權(quán)利主體或客體的中間說(shuō)、潛在的人格說(shuō)和道德主體說(shuō)。②高玉玲:《論胚胎的生命權(quán)保障》，《山東科技大學(xué)學(xué)報(bào)( 社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第57頁(yè)；高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問(wèn)題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第92頁(yè)。上述學(xué)說(shuō)可以歸納為三種基本立場(chǎng)，即體外胚胎不完全等同于物（有限自然人說(shuō)，潛在的人格說(shuō)和道德主體說(shuō)屬于該立場(chǎng)），體外胚胎不完全等同于出生后的人（法律上的實(shí)體說(shuō)，客體說(shuō)，物說(shuō)屬于該立場(chǎng)），體外胚胎居于人與物之間具有特殊法律地位說(shuō)。體外胚胎不完全等同于物的理由主要有：一是，體外胚胎中有遺傳基因，難將其與提供者的人格性區(qū)分開(kāi)來(lái)，并且有發(fā)展為生命的潛質(zhì)；二是，胚胎不可作為買賣交易的客體，承認(rèn)把體外胚胎作為物處置可能帶來(lái)生命組織商品化的消極后果。③張燕玲：《生殖細(xì)胞的法律地位與權(quán)利歸屬新探》，《唯實(shí)》2007年第5期，第73頁(yè)。三是，提供者對(duì)體外胚胎的處分產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，如果按照共有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配，那么拒絕利用胚胎生育一方會(huì)因另一方利用其分得的胚胎進(jìn)行人工授精生育而被迫被置于親子關(guān)系當(dāng)中，不僅其拒絕生育的權(quán)利受到侵害，而且違背公序。體外胚胎不完全等同于人的理由主要有：一是，體外胚胎不具有自我意識(shí)，不能成為人格生命；二是，毀棄體外胚胎，讓其失去發(fā)展為人的機(jī)會(huì)就是殺人，這種結(jié)論顯然難以得到認(rèn)同；三是，各國(guó)都在滿足一定條件的前提下承認(rèn)用體外胚胎做實(shí)驗(yàn)研究，這種處置結(jié)果與承認(rèn)胚胎的人格性之間有尖銳的沖突；四是，大量受精胚胎中只有少數(shù)有機(jī)會(huì)被植入子宮，發(fā)展為胎兒，進(jìn)而出生為人，冷凍保存或超過(guò)保存期限毀棄的為數(shù)居多，縱然可以說(shuō)在觀念上胚胎是生命的萌芽，但認(rèn)為體外胚胎都有“生命力”便與實(shí)際情況不符。目前，中間說(shuō)成為主流學(xué)說(shuō)，體外胚胎是處于人與物中間的特殊之物，④高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問(wèn)題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第92頁(yè)；劉長(zhǎng)秋：《人類輔助生殖技術(shù)的刑法學(xué)思考》，《東方法學(xué)》2008年第2期，第41頁(yè)；滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第92頁(yè)。綜上分析，中間說(shuō)是妥當(dāng)?shù)?。該學(xué)說(shuō)的意義在于，一方面，體外胚胎的法律地位高于物，有一定的道德地位，作為觀念上生命的萌芽有人類的尊嚴(yán)；另一方面，這種“人類尊嚴(yán)”所承載的規(guī)范性意義不在于把胚胎的地位提升至人，而在于限制對(duì)胚胎徹底適用物的處置規(guī)則。⑤王麗莎:《體外早起胚胎所有權(quán)的歸屬及其限制》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期，第176頁(yè)。

以上述對(duì)體外胚胎法律地位的認(rèn)定為前提，接下來(lái)需要進(jìn)一步說(shuō)明的問(wèn)題是，如何決定其處置權(quán)歸屬？倘若適用法律上對(duì)物的保護(hù)模型，那么生殖細(xì)胞的提供者共同享有體外胚胎的處置權(quán)限，有權(quán)對(duì)保管胚胎或盜竊胚胎者提起物的返還請(qǐng)求之訴。提供者雙方死亡的情況下，由其繼承人繼承對(duì)體外胚胎的權(quán)限；倘若適用法律上對(duì)人的保護(hù)模型，那么問(wèn)題就變成是，體外胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)歸哪方所有，判斷標(biāo)準(zhǔn)是體外胚胎利益的最大化。然而，考慮到體外胚胎法律地位的特殊性，有兩種觀點(diǎn)被提出。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，體外胚胎雖然與身份分割、存在于身體之外，但以權(quán)利主體的意思仍然保持身體功能或其后將再與身體結(jié)合，仍然具有功能上的一體性，所以對(duì)分離部分的侵害可以視為對(duì)身體的侵害。⑥滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第100頁(yè)。雷文玖：《解構(gòu)我國(guó)胚胎保護(hù)法律規(guī)范體系——發(fā)現(xiàn)父母生育自主的地位》，《臺(tái)大法學(xué)論叢》第33卷第4期。倘若采用這種觀點(diǎn)，那么現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的毀棄授精胚胎都成為對(duì)提供者身體的傷害，這種結(jié)論在現(xiàn)有法律框架下顯然難以認(rèn)同。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在確定體外胚胎處置權(quán)歸屬時(shí)，應(yīng)該尊重生殖細(xì)胞提供者的意愿，首先通過(guò)提供者的協(xié)商來(lái)解決歸屬問(wèn)題。⑦高玉玲、周正環(huán)：《胚胎法律地位問(wèn)題研究》，《安慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4期，第92頁(yè)；王麗莎：《體外早期胚胎的物權(quán)保護(hù)規(guī)則》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期，第89頁(yè)；王麗莎:《體外早起胚胎所有權(quán)的歸屬及其限制》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期，第176頁(yè)。夫妻一方或雙方死亡時(shí)，生前有協(xié)議的，承認(rèn)生前協(xié)議的效力。在以下兩種協(xié)議無(wú)法解決的情況下，才由司法進(jìn)行決斷。一種情況是，提供者雙方死亡，生前沒(méi)有協(xié)議的，由保存機(jī)構(gòu)代為行使所有權(quán)，予以科學(xué)研究或銷毀。另一種情況是，當(dāng)提供者之間的意愿出現(xiàn)分歧時(shí)，優(yōu)先保護(hù)拒絕生育、拒絕用于科研、或拒絕毀棄一方的利益。一方希望捐贈(zèng)給其他夫妻，另一方不希望捐贈(zèng)給其他夫妻時(shí)，后者的主張優(yōu)先保護(hù)，這是考慮到體外胚胎的利益。①王麗莎:《體外早期胚胎所有權(quán)的歸屬及其限制》，《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第3期，第176頁(yè)。這種觀點(diǎn)突破了完全由司法決斷體外胚胎處置權(quán)歸屬的傳統(tǒng)解決模式，把第一次決定權(quán)給予提供者，可以說(shuō)是解決問(wèn)題的新模式，值得關(guān)注。下文結(jié)合美國(guó)判例對(duì)體外胚胎處置權(quán)歸屬的判斷方法，特別是上述新模式的適用作進(jìn)一步的說(shuō)明和評(píng)述。

三、美國(guó)相關(guān)判例

在美國(guó)，對(duì)出生之前“人”的保護(hù)被區(qū)分為幾個(gè)階段。②國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)美國(guó)的階段性保護(hù)模式的介紹參見(jiàn)滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2008年第6期，第101頁(yè)。首先，結(jié)合之前的精子和卵子不能獨(dú)立成長(zhǎng)為生命，并且與人體分離之后可以出售，具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，因此其法律地位是提供者的財(cái)產(chǎn)，受到與財(cái)產(chǎn)同樣的保護(hù)。司法實(shí)踐上，1993年加利福尼亞州上訴法院作出的Hecht訴州高等法院案判決指出，同居男方死后留下的冷凍精子是死者的“孽息，性質(zhì)上是所有權(quán)”，與加州法律中財(cái)產(chǎn)的定義一致，用冷凍精子進(jìn)行人工授精不會(huì)侵害公共政策。③Hecht v. Superior Court(Kane),20 Cal Rptr 2d 275 (Cal. App. 1993).

胚胎與單獨(dú)的精子或卵子不同，其中含有遺傳基因，有發(fā)育成生命的潛質(zhì)，是觀念上生命的萌芽，然而，探討對(duì)胚胎保護(hù)時(shí)又區(qū)分為在子宮著床之前和之后兩個(gè)階段。以子宮著床作為胚胎具有“生存能力”的標(biāo)志性時(shí)點(diǎn)，從這一時(shí)點(diǎn)起，胚胎被視為母體的一部分，在保護(hù)母體隱私權(quán)和身體完整性的意義上加以保護(hù)。確立這一立場(chǎng)的著名判決是1973年聯(lián)邦高等法院作出的Roe訴Wade案判決。④Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

對(duì)受精之后尚未植入子宮的試管胚胎和冷凍胚胎的保護(hù)措施和處置權(quán)歸屬成為爭(zhēng)議最多的問(wèn)題，以下詳細(xì)分析。

(一)初期的討論

上世紀(jì)80年代到90年代初的探討主要圍繞體外胚胎的法律地位展開(kāi)，出現(xiàn)了以下三個(gè)著名判例。

美國(guó)體外胚胎保護(hù)第一案是1982年美國(guó)紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院（S.D.N.Y）審理的Del Zio訴Manhattan's Columbia Presbyterian Medical Center案。⑤本案的詳細(xì)介紹參見(jiàn)Katherine Lorio, In Vitro Fertilization and Embryo Transfer: Fertile Areas for Litigation, 35 SW. L.J. 973, 996 (1982); Lori B. Andrews, The Legal Status of the Embryo, 32 Loy. L. REv. 357, 367 (1986).本案中，夫妻兩人在曼哈頓哥倫比亞長(zhǎng)老制醫(yī)學(xué)中心接受體外試管嬰兒手術(shù)，該中心部門主任認(rèn)為進(jìn)行人工受精是倫理上和道德上不恰當(dāng)?shù)男袨?，于是毀壞了培育在試管中的胚胎。夫妻控告該行為侵害了其?duì)胚胎的財(cái)產(chǎn)利益，剝奪了其生育孩子的機(jī)會(huì)，讓兩人患上了嚴(yán)重的精神抑郁癥。法院判決醫(yī)院償付妻子精神損害賠償費(fèi)50,000美元，償付丈夫精神損害賠償費(fèi)3美元。雖然該判決沒(méi)有言明，但實(shí)際是否定了原告的侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)控告，不承認(rèn)體外胚胎是提供者的財(cái)產(chǎn)利益，⑥也有學(xué)者認(rèn)為，冷凍胚胎是精子和卵子提供者的財(cái)產(chǎn)。關(guān)于此觀點(diǎn)參見(jiàn)George P. Smith, Australia's Frozen 'Orphan' Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma, 24 J. FAM. L. 27, at 35 n.39 (1986).這是因?yàn)?，倘若法院把胚胎毀損作為財(cái)產(chǎn)毀損來(lái)處理，理應(yīng)判定支付給丈夫的賠償金是30美元，這是當(dāng)時(shí)精子的交易價(jià)格。①Tanya Wells, The Implications of a Property Right in One's Body, 30 Jurimetrics J. 373(1990).

第二例關(guān)于體外胚胎保護(hù)有影響力的案件是1989年弗吉尼亞?wèn)|區(qū)聯(lián)邦法院（E.D. Va）審理的York訴Jones案。約克夫妻在被告新澤西州瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)處接受試管嬰兒手術(shù)，決定搬往加利福尼亞州居住后，請(qǐng)求被告將剩余胚胎轉(zhuǎn)移到加州的一家試管嬰兒醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但被告以約克夫妻已與其簽約，承諾僅在被告處實(shí)施試管嬰兒手術(shù)為由拒絕返還，并主張約克夫妻將剩余胚胎捐獻(xiàn)給其他不孕夫妻用以生育或醫(yī)療機(jī)構(gòu)的科研。約克夫妻提起訴訟，要求行使對(duì)胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)。法院判決認(rèn)定約克夫妻在接受試管嬰兒手術(shù)之前與被告之間簽訂了一份“冷凍保存協(xié)議”，該協(xié)議中指出體外早期胚胎是約克夫妻的“財(cái)產(chǎn)”，因此，原告和被告之間基于這份協(xié)議存在保管合同關(guān)系，瓊斯醫(yī)療機(jī)構(gòu)有義務(wù)在托管目的已經(jīng)達(dá)成的情況下將托管標(biāo)的物返還給托管人。②York v. Jones, 717 F. Supp. 421, 427 (E.D. Va. 1989).

有的學(xué)者認(rèn)為，該判決將體外胚胎定性為保管合同標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)，③See Davis v. Davis: An Inconsistent Exception To an Otherwise Sound Rule Advancing Proceational Freedom and Reproductive Technology, 43 DePaul L. Rev. 542(1994). 徐國(guó)棟：《體外受精胚胎的法律地位研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期。原告有完全的財(cái)產(chǎn)利益，此利益可以對(duì)抗被告拒絕轉(zhuǎn)移胚胎的行為。但也有學(xué)者指出，“財(cái)產(chǎn)”這樣的詞語(yǔ)并不意味著在胚胎與財(cái)產(chǎn)在所有方面都是一樣的，這個(gè)詞語(yǔ)只是表明，“誰(shuí)有權(quán)限決定對(duì)早期胚胎法律上可以作出什么樣選擇，如制備、毀棄、捐贈(zèng)、用于科研、植入子宮”。換言之，法院只是用法律上物的保護(hù)模式來(lái)說(shuō)明，提供者共同管理體外胚胎，就如何處置體外胚胎有平等的發(fā)言權(quán)，并且這種權(quán)利是排他性的。④John A. Robertson, In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos, 76 Va. L. Rev. 454-55 (1990).

明確把體外胚胎的法律地位定性為處于人與物之間的過(guò)渡存在的著名判決是1992年田納西州高等法院對(duì)Davis訴Davis 案的判決。田納西州的瑪麗·戴維斯在婚后由于多次宮外孕導(dǎo)致不孕，自1985年起與丈夫路易斯·戴維斯一起在諾克斯維爾生育中心接受試管授精手術(shù)，但多次失敗。1989年兩人離婚,但對(duì)冷凍保存的7枚冷凍胚胎的歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議，訴諸法院?，旣愒倩榍跋Ｍ门咛ド?，向法院訴請(qǐng)得到胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)，但丈夫?yàn)榱吮苊馀c將來(lái)出生的孩子之間牽涉父子關(guān)系，訴請(qǐng)由保存機(jī)構(gòu)毀棄胚胎或用于科研。

一審法院認(rèn)為，胚胎應(yīng)被賦予人的法律地位，采用普通法上親權(quán)的判定方法（以保護(hù)孩子的最大利益為基準(zhǔn)）來(lái)解決胚胎所屬的爭(zhēng)議，考慮到冷凍胚胎可以在妻子的子宮著床，形成胎兒，出生為嬰兒，判處妻子取得監(jiān)護(hù)權(quán)。⑤Davis v. Davis, Case No E-14496 (Tenn. C.C., Blount Cty, Div. 1 1989).路易斯提出上訴。州上訴法院推翻一審判決, 認(rèn)為出生之前不是該州法律規(guī)定的“人”，與已經(jīng)出生的人相比法律地位不同，不能等同于人來(lái)提供保護(hù)，援引先例York訴Jones案判決，將冷凍胚胎判給兩人共同管理。⑥D(zhuǎn)avis v. Davis, 180, 1990 WL 130807 (Tenn. Ct. App. Sept. 13, 1990).瑪麗對(duì)此不服, 再提出上訴, 1992年州高等法院判決采納了美國(guó)生育協(xié)會(huì)倫理委員會(huì)的立場(chǎng)，指出，冷凍胚胎既不是人, 也不是物,而是一種過(guò)渡的類型, 作為潛在的人類生命應(yīng)該受到尊重，以此判斷為前提，既沒(méi)有采納一審法院的親權(quán)判斷方法，也沒(méi)有判處兩人像管理財(cái)產(chǎn)一樣共同管理冷凍胚胎。

州高等法院判決在明確冷凍胚胎法律地位的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步探討了在提供者內(nèi)部對(duì)處置有爭(zhēng)議時(shí)的解決辦法，即應(yīng)該根據(jù)接受體外受精手術(shù)當(dāng)初締結(jié)的協(xié)議處理；當(dāng)初沒(méi)有協(xié)議的情況下，衡量提供者雙方利益作出決定，衡量之際，原則上，優(yōu)先保護(hù)拒絕生育一方的利益，這是因?yàn)橄Ｍ嚼门咛ド龝r(shí)會(huì)迫使拒絕生育方被置于親子關(guān)系中，并因此產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上和心理上的負(fù)擔(dān)，雖然希望生育方的生育利益會(huì)受到損害，但法院認(rèn)為這不是主要利益，只有希望生育方能夠以合理證據(jù)證明利用冷凍胚胎是其唯一的生育機(jī)會(huì)時(shí)，才有可能例外地考慮希望生育方的利益。本案中，鑒于當(dāng)初沒(méi)有簽訂協(xié)議，并且，上訴到高等法院時(shí)瑪麗再婚已經(jīng)沒(méi)有利用冷凍胚胎生育的想法了，州高等法院判決，胚胎由第三方保管機(jī)構(gòu)按照正常的程序處理，以2年為限進(jìn)行保存。①Davis v. Davis, 842 S.W.2d 588 (Tenn. 1992).

州高等院將體外胚胎的法律地位認(rèn)定為高于財(cái)產(chǎn)且區(qū)別于人的中間狀態(tài)，②美國(guó)衛(wèi)生、教育和福利部門的倫理指導(dǎo)委員會(huì)也提出，“早期人類胚胎有權(quán)獲得特殊的尊重，但這種尊重并不必然包括享有像人一樣的所有法律與倫理上的權(quán)利”。John A. Robertson，In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos，Va.L.Rev．437, 1990.以此為前提判斷體外胚胎的處置權(quán)歸屬時(shí)，重視提供者當(dāng)初的協(xié)議內(nèi)容。

(二)最近的討論

到90年代以后，體外胚胎相關(guān)的法律糾紛更多地發(fā)生在提供者之間，在發(fā)生離婚等情況變更時(shí)，當(dāng)初為生育而制備的胚胎應(yīng)該如何處置成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。對(duì)此尚沒(méi)有形成統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中有三種不同的判斷方法：一是重視事前協(xié)議，推定其有效力；二是重視處置時(shí)點(diǎn)的雙方合意；三是基于對(duì)提供者雙方利益的衡量結(jié)果由司法判定，以下分別介紹說(shuō)明。③Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon’s Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 940(2009).

1.事前協(xié)議的合同效力

此判斷方法由田納西州高等法院在Davis訴Davis案判決最先提出，但此案的事實(shí)關(guān)系中，提供者雙方當(dāng)初沒(méi)有簽訂過(guò)協(xié)議，此判斷方法沒(méi)有得以適用。采用這一方法解決糾紛的第一個(gè)著名判決是1998年紐約州上訴法院對(duì)Kass訴Kass案件的判決。本案中，卡斯夫妻當(dāng)初在紐約州馬瑟紀(jì)念醫(yī)院接受體外授精手術(shù)就約定，如果出現(xiàn)了兩人死亡或其他沒(méi)有預(yù)料的情況，就把剩余的胚胎捐獻(xiàn)給醫(yī)院用以科研和實(shí)驗(yàn)。但是，兩人離婚后，女方希望保存胚胎，以便將來(lái)進(jìn)行生育手術(shù)，訴請(qǐng)法院判其對(duì)冷凍胚胎有獨(dú)立的監(jiān)護(hù)權(quán)，但是男方為了避免與將來(lái)出生的孩子有父子關(guān)系，要求按照事前約定把冷凍胚胎捐獻(xiàn)給醫(yī)院用以科研和實(shí)驗(yàn)。④紐約州高等法院把五枚冷凍胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)判給了原告，允許她使用胚胎進(jìn)行生殖手術(shù)。被告提出上訴。紐約高等法院上訴部判決推翻了原判決。州上述法院認(rèn)定了上訴部判決。Kass v. Kass, No. 19658/93, 1995 WL 110368 (N.Y. Sup. Ct. Jan. 18, 1995), rev’d, 663 N.Y.S.2d 581 (App. Div. 1997), aff’d, 696 N.E.2d 174 (N. Y. 1998).紐約州上訴法院判明，雙方簽訂的協(xié)議無(wú)疑清楚地表明了兩人的共同意思，該協(xié)議是有效的、有約束力的、并且應(yīng)該強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)協(xié)議，在目前的狀況下把胚胎捐贈(zèng)給醫(yī)療機(jī)構(gòu)用以科研。該判決表明，在處理此類爭(zhēng)議時(shí)，基本的前提就是如何處置胚胎由提供者決定，而不是由法官?zèng)Q定，在提供者之間有協(xié)議足以表明當(dāng)事人意圖的情況下，該協(xié)議具有約束力。⑤Kass v. Kass, 696 N.E.2d 174（N.Y. 1998）.

2002年華盛頓高等法院對(duì)Litowitz 訴Litowitz案件的判決也采納了相同的判斷方法。本案中，貝琦·李特維茨和大衛(wèi)·李特維茨結(jié)婚后因?yàn)樽訉m被摘除導(dǎo)致不孕，決定依靠代孕母親進(jìn)行體外授精生子，與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間協(xié)議約定，剩余胚胎由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保存，以5年為期，保存期滿由醫(yī)療機(jī)構(gòu)毀棄胚胎。夫妻在離婚時(shí)變更了對(duì)冷凍胚胎處置的意愿，大衛(wèi)要求法院判定，允許其將剩余的兩枚冷凍胚胎捐贈(zèng)給其他夫妻使用；而貝琦請(qǐng)求法院把剩余胚胎判給她，以便她尋找代孕母親生出自己的孩子。法院判定，根據(jù)推定當(dāng)初的協(xié)議有效，依據(jù)協(xié)議執(zhí)行，本案判決之際，冷凍胚胎保存期5年已經(jīng)期滿，所以按當(dāng)初協(xié)議內(nèi)容，應(yīng)該允許醫(yī)療機(jī)構(gòu)毀棄冷凍胚胎。⑥Litowitz v. Litowitz, 48 P.3d 261 (Wash. 2002). 本案的特點(diǎn)在于，卵子來(lái)源于第三方提供者，所以大衛(wèi)與冷凍胚胎之間的關(guān)系為純粹的合同關(guān)系。

采用同樣判斷方法的還有2006年德克薩斯州上訴法院對(duì)Roman 訴Roman案的判決。法院認(rèn)為，奧古斯塔和蘭迪在接受體外授精手術(shù)之前簽訂了一份協(xié)議，約定夫妻兩人離婚時(shí)毀棄保存的胚胎，并且，允許雙方收回對(duì)處置胚胎作出的同意，停止進(jìn)行體外授精手術(shù)。兩人離婚之際，丈夫蘭迪要求法院判處毀棄胚胎；而妻子奧古斯塔希望有機(jī)會(huì)利用胚胎生育。法院判決，在雙方當(dāng)事人此后互相改變協(xié)議的情況下也按照一開(kāi)始所做的合意執(zhí)行，應(yīng)該毀棄體外胚胎。①Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40, 43, 44 (Tex. App. 2006).

2008年俄勒岡州上訴法院對(duì)In re Marriage of Dahl (Dahl)案的判決同樣以事前協(xié)議為依據(jù)決定如何處置體外胚胎。本案中，達(dá)雷爾·安琪和勞拉·達(dá)爾婚后未孕，決定接受人工授精手術(shù)，制備了6枚胚胎冷凍保存在俄勒岡州健康科學(xué)大學(xué)。兩人與大學(xué)之間簽訂合同，約定妻子達(dá)爾有權(quán)決定如何處置冷凍胚胎。夫妻離婚時(shí)，達(dá)爾表明要行使權(quán)力，決定把冷凍胚胎捐贈(zèng)用以科研或毀棄它們；而丈夫強(qiáng)烈反對(duì)毀棄胚胎，要求法院命令把胚胎捐贈(zèng)給其他夫妻用以生育。法院判定，根據(jù)合同對(duì)胚胎進(jìn)行處置，既然當(dāng)初簽訂合同約定由勞拉決定，就應(yīng)該按照其意思把冷凍胚胎捐贈(zèng)用于科研或毀棄。②Roman v. Roman, 193 S.W.3d 40 (Tex. App. 2006).

此后，有的州通過(guò)立法賦予事前協(xié)議法律上的效力。例如，佛羅里達(dá)州在法律中要求接受體外授精手術(shù)之前夫妻和醫(yī)生之間簽訂書(shū)面協(xié)議，說(shuō)明在離婚或配偶一方死亡以及其他沒(méi)有預(yù)想到的情況發(fā)生時(shí)如何處置冷凍胚胎。③Fla. Stat. §742.17. (West 2005); 參見(jiàn)Robyn Shapiro, Who Owns Your Frozen Embryo? Promises and Pitfalls of Emerging Reproductive Options, 25 Hum. Rts. Mag. 12 (1998), available at http://www.abanet. org/irr/hr/spring98/sp98shapiro.html.這樣一個(gè)書(shū)面的協(xié)議應(yīng)該得到支持，并且在離婚的情況下得到強(qiáng)制執(zhí)行。新罕布什爾州也在法令中要求接受體外授精手術(shù)的當(dāng)事人考慮到所有可能發(fā)生的情況，協(xié)商作出決定，承認(rèn)該協(xié)議法律上的效力。④N.H. RSA 168-B:21.

在此，事前協(xié)議具有合同的性質(zhì)，被賦予法律上的約束力，事后單方面改變意愿不會(huì)影響合同的效力以及執(zhí)行力。但是，把事前協(xié)議作為合同來(lái)執(zhí)行時(shí)經(jīng)常存在的問(wèn)題是，既然是合同，就要符合合同條款的要求，而在很多情況下，事前協(xié)議中關(guān)于體外胚胎處置的約定并不明確，在這種情況下，實(shí)際上妨礙了事前約定的履行。像佛羅里達(dá)州這樣承認(rèn)事前協(xié)議約束力的州畢竟是少數(shù)，在其他州，并非總要簽訂事前協(xié)議，即便是簽訂了事前協(xié)議，也并非總是要強(qiáng)制性履行。于是，在事前協(xié)議的約束力不被當(dāng)然承認(rèn)的州，又發(fā)展出以下兩種判斷方法。⑤Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon’s Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 941(2009).

2.處分時(shí)點(diǎn)的雙方合意

這種判斷方式的特點(diǎn)是，允許雙方當(dāng)事人中的任一方在使用或處分胚胎之前改變其主意，改變主意之后，除非達(dá)成新的合意，否則不允許一方根據(jù)單方面意思處分體外胚胎。該判斷方式雖然也重視當(dāng)事人雙方的合意，但并非無(wú)論是否改變主意，都堅(jiān)持推定當(dāng)初的協(xié)議有效力，因此與第一種判斷方法有區(qū)別。

采用這種判斷方法的典型判決是艾奧瓦州高等法院對(duì)In re Marriage of Witten案的判決。⑥Carl H. Coleman, Procreative Liberty and Contemporaneous Choice: An Inalienable Rights Approach to Frozen Embryo Disputes, 84 MINN. L. REV. 81(1999).本案中，塔米拉和特里普夫妻在內(nèi)布拉斯加大學(xué)醫(yī)療中心接受體外授精手術(shù)，人工授精多次失敗后，夫婦兩人離婚，17枚受精胚胎保存在該醫(yī)療中心。兩人與醫(yī)療中心事前簽訂過(guò)協(xié)議，協(xié)議中包含一個(gè)概括性條款，規(guī)定只有雙方同意的情況下，才能轉(zhuǎn)移或利用胚胎。但兩人離婚時(shí)，塔米拉要求法院把胚胎的監(jiān)護(hù)權(quán)判給自己，反對(duì)把胚胎毀棄或捐贈(zèng)給其他夫妻，而特里普要求法院指示，禁止任何一方在沒(méi)有另一方的書(shū)面同意的情況下使用胚胎。法院認(rèn)為，在真正處分之前要作出一個(gè)合理的、明智的決定是非常困難的，特別是此決定事關(guān)是否要接受親子關(guān)系，因此允許當(dāng)事人改變主意，但直到新的合意達(dá)成，胚胎都必須冷凍保存，反對(duì)毀棄胚胎的一方支付保存費(fèi)用。①In re Marriage of Witten, 672 N.W.2d 768, 774 (Iowa 2003).

這種判斷方法的問(wèn)題在于，如果雙方始終無(wú)法達(dá)成新的合意，那么胚胎就一直被保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)，直至期限屆滿，最終也不過(guò)是被毀棄。于是，有的州法院采取了以下第三種利益衡量的判斷方法，既不承認(rèn)當(dāng)初的協(xié)議具有絕對(duì)的約束力，又通過(guò)司法的判斷給予處置權(quán)歸屬以終局性認(rèn)定，避免權(quán)利歸屬處于懸而不能決的狀態(tài)。

3.提供者利益衡量

采用這種判斷方法時(shí)，雙方事前協(xié)議的合同性效力不被當(dāng)然承認(rèn)，處分體外胚胎時(shí)雙方意見(jiàn)發(fā)生分歧的，由法院分別衡量雙方的利益，在此基礎(chǔ)上作出判斷。

2000年曼徹斯特高等法院對(duì)A.Z.訴B.Z.案的判決是典型的例子。本案中，接受體外授精手術(shù)的夫妻在協(xié)議中約定，如果離婚，妻子可以利用冷凍胚胎生育。但兩人真正離婚時(shí)，丈夫拒絕妻子利用冷凍胚胎生育。法院作出了有利于丈夫判決，主要考慮了以下幾點(diǎn)：其一，協(xié)議簽訂之后的4年間，情況發(fā)生了重大的變化，夫妻感情破裂，而且夫妻已經(jīng)成功生育了雙胞胎；其二，事前協(xié)議中沒(méi)有說(shuō)明生育之后的監(jiān)護(hù)權(quán)以及孩子的撫養(yǎng)責(zé)任等重要問(wèn)題，這樣的協(xié)議沒(méi)有清晰地反映夫妻雙方處理這種情況的意思，形式上沒(méi)有執(zhí)行力；其三，衡量各方的利益，相比希望利用胚胎生育一方的利益，避免生育一方的利益優(yōu)先保護(hù)，這是因?yàn)?，公共政策上不允許違反一方意志讓其被迫為人父母?；诠舱呓嵌鹊目紤]是最重要的一點(diǎn)。②地方公證法院 (probate judge)認(rèn)為事前協(xié)議簽訂之后的四年間，情況發(fā)生了重大的變化，夫妻感情破裂，而且夫妻已經(jīng)成功生育了雙胞胎，因此否定了事前協(xié)議的約束力，而是衡量了各方的利益，認(rèn)為相比希望利用胚胎生育一方的利益，避免生育一方的利益優(yōu)先保護(hù)，禁止妻子利用胚胎。妻子提出上訴，曼徹斯特高等法院越過(guò)上訴法院直接受理了此案件。A.Z. v. B.Z., 725 N.E.2d 1051 (Mass. 2000).

2001年新澤西州高等法院上訴部對(duì)J.B.訴M.B.案的判決也采用了利益衡量的判斷方法。夫妻兩人在1995年嘗試接受體外授精手術(shù)，提取了11枚體外胚胎，4個(gè)植入了子宮，成功地生下1個(gè)孩子，另外7枚冷凍保存。離婚之際，妻子希望把冷凍胚胎銷毀，但是丈夫基于自己的宗教信仰希望把冷凍胚胎捐贈(zèng)給其他夫婦用以生育。③J.B. v. M.B., 331 N.J.Super. 223, 751 A.2d 613 (2000).在體外授精手術(shù)當(dāng)初夫妻兩人與生育中心之間簽有協(xié)議，約定夫妻離婚的情況下，對(duì)冷凍胚胎的控制、支配和所有權(quán)限都?xì)w屬于生育機(jī)構(gòu)，除非有法院的特別命令。法院認(rèn)為，雙方關(guān)于處置冷凍胚胎的事前協(xié)議在授精手術(shù)開(kāi)始時(shí)即有效力，但任何一方有權(quán)利重新考慮后改變想法，在這種情況下，應(yīng)該重新衡量雙方利益。州高等法院上訴部認(rèn)定了州高等法院的判決，重申大多數(shù)情況下按照事前協(xié)議處理，但是如果一方改變了意思，就必須對(duì)雙方的利益進(jìn)行衡量，衡量時(shí)，考慮到丈夫仍有生育能力，毀棄冷凍胚胎不會(huì)嚴(yán)重地侵害其生育權(quán)，而如果允許捐贈(zèng)讓代孕母親生育，就會(huì)侵害妻子不生育的憲法權(quán)利，衡量的結(jié)果是，法院支持妻子的主張。④J.B. v. M.B., 783 A.2d 707 (N.J. 2001)根據(jù)此判決，可以說(shuō)，對(duì)妻子不生育權(quán)利的保護(hù)優(yōu)先于承認(rèn)事前協(xié)議的效力。

這種利益衡量的方法實(shí)際上已經(jīng)在田納西州高等法院Davis訴Davis案判決中提出了，只是在該判決中，事前協(xié)議被作為第一次的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在事前協(xié)議不存在的情況下才進(jìn)行利益衡量，在這一點(diǎn)上，通常認(rèn)為，該判決采取的判斷方法是承認(rèn)事前協(xié)議的約束力，而不是利益衡量。

（三）小結(jié)

初期的討論重點(diǎn)是圍繞體外胚胎的法律地位，子宮著床之前的體外胚胎的法律地位高于單純的物，但一定的道德地位尚不足以讓其升格為社會(huì)關(guān)系主體的人。①Tracy J. Frazier, Of Property and Procreation: Oregon’s Place in the National Debate over Frozen Embryo Disputes, 88 Or. L. Rev., 938(2009).以此理論為前提，在認(rèn)定如何處置體外胚胎的時(shí)候，一般準(zhǔn)用法律上財(cái)產(chǎn)的保護(hù)模式，承認(rèn)提供者“共同管理”著體外胚胎，“共同管理”的最主要的意義在于，對(duì)抗第三方醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)體外胚胎的處置；并且在一方死亡的情況下，另一方繼續(xù)進(jìn)行管理。

進(jìn)一步出現(xiàn)的問(wèn)題是，當(dāng)事人內(nèi)部對(duì)“共同管理”下的胚胎如何處置產(chǎn)生意見(jiàn)分歧時(shí)，如何判斷處置權(quán)歸屬。有三種判斷方法，但是結(jié)合案件的重要事實(shí)關(guān)系來(lái)看，作為判斷的結(jié)論卻是相同的。

依據(jù)事前協(xié)議判斷體外胚胎處置權(quán)歸屬的案件中，事前協(xié)議的內(nèi)容基本上都是在離婚等情況發(fā)生時(shí)，把剩余胚胎毀棄或捐贈(zèng)用以科研。按照此協(xié)議內(nèi)容判斷的結(jié)果不會(huì)對(duì)拒絕生育一方受憲法保護(hù)的不生育利益構(gòu)成侵害。

要求在處分時(shí)點(diǎn)必須重新達(dá)成合意的案件中，最終的處理結(jié)果也是，只要雙方意見(jiàn)有分歧，胚胎就一直保存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，不會(huì)被用于生育。這與通過(guò)利益衡量作出的處分結(jié)果是相同的，即為了不侵害較為優(yōu)越的不生育權(quán)，另一方無(wú)權(quán)利用胚胎生育，也只能是毀棄或用以科研。

如此看來(lái)，雖然采用的判斷方法不同，所實(shí)現(xiàn)的結(jié)果都可以總結(jié)為以下兩點(diǎn)：其一，允許利用胚胎生育以至于侵害不希望生育一方的不生育權(quán)這樣的情況不會(huì)發(fā)生。其二，無(wú)論是哪一種判斷方法，受重視的是提供者雙方的利益（包括協(xié)議決定，生育權(quán)或不生育權(quán)），胚胎利益的最大化沒(méi)有成為要考慮的因素，由此可以看出，在保護(hù)位階上，相比體外胚胎的利益，法律優(yōu)先保護(hù)提供者的利益，這一點(diǎn)說(shuō)明，體外胚胎的法律地位雖然高于物，但不至于升格為人。

四、我國(guó)案例的分析

首先，無(wú)論在我國(guó)還是在美國(guó)，目前主流意見(jiàn)都認(rèn)為，體外胚胎的法律地位處于物與人之間，換言之，是具有一定道德地位的特殊之物。以此認(rèn)定為前提，一方面，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，提供者死亡之后，如同繼承遺產(chǎn)一樣，冷凍胚胎自然由各自的繼承人繼承。另一方面，也不能簡(jiǎn)單地準(zhǔn)用監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的判斷方法，認(rèn)為雙方老人是這個(gè)世上最關(guān)心胚胎的人，由其監(jiān)管最有利于胚胎利益，所以把胚胎判由雙方老人監(jiān)管和處置。

從重視提供者事前協(xié)議的立場(chǎng)出發(fā)分析，雖然夫妻兩人生前與醫(yī)院簽訂了相關(guān)知情同意書(shū)，約定胚胎冷凍保存期為一年，同意將過(guò)期胚胎丟棄，但是，借鑒美國(guó)法上的判斷方法可知，即便我國(guó)法院承認(rèn)事前協(xié)議具有合同性效力，也難基于此協(xié)議把處置權(quán)判給第三方醫(yī)療機(jī)構(gòu)，這是因?yàn)?，給事前協(xié)議賦予合同性效力的前提是事前協(xié)議內(nèi)容明確，足以表明當(dāng)事人是在對(duì)胚胎被處置時(shí)的情況了解基礎(chǔ)上的意愿。而本案中的事前合同并沒(méi)有對(duì)夫妻雙亡時(shí)如何處置胚胎有所約定，在情況發(fā)生重大改變的情況下，難以承認(rèn)事前協(xié)議的約束力。在這一點(diǎn)上，二審法院的解釋是恰當(dāng)?shù)?。本案中，夫妻雙方死亡，所以處分時(shí)點(diǎn)雙方合意這種判斷方法在本案中也沒(méi)有辦法適用。

在提供者事前協(xié)議的約束力無(wú)法承認(rèn)，新的合意又無(wú)法達(dá)成的情況下，體外胚胎的處置權(quán)歸屬只能由司法處斷，問(wèn)題在于，如何處斷、根據(jù)什么原理來(lái)處斷。上世紀(jì)80年代澳大利亞法院審理的Rios案的事實(shí)關(guān)系與我國(guó)冷凍胚胎繼承權(quán)爭(zhēng)議案件如出一轍，在展開(kāi)探討之前先來(lái)看一下此案的解決方法。Rio夫妻是加利福尼亞州洛杉磯人，參與了澳大利亞皇后維多利亞醫(yī)院的體外受精治療，冷凍保存的胚胎在植入子宮之前，夫妻兩人在飛機(jī)事故中死亡。夫妻兩人死亡前沒(méi)有對(duì)胚胎的權(quán)屬作出任何指示。妻子的母親主張繼承冷凍胚胎。根據(jù)澳大利亞的法律規(guī)定，醫(yī)院有保存冷凍胚胎的義務(wù)，如果有恰當(dāng)?shù)拇心赣H，那么人工受精出生的孩子被視為養(yǎng)父母的后代，而不是精子和卵子提供者的后代。①George P. Smith, Australia's Frozen “Orphan” Embryos: A Medical, Legal and Ethical Dilemma, 24 J. Fam. L. 27(1986).據(jù)報(bào)道，本案的處理結(jié)果是，胚胎保存在澳大利亞的醫(yī)院中，等待代孕母親。②兩年之后，澳大利亞國(guó)家健康和醫(yī)學(xué)研究委員會(huì)（National Health and Medical Research Council）出臺(tái)的指南提示了體外胚胎保存設(shè)定了時(shí)間的上限，要求根據(jù)女性提供者的需要和懷孕能力來(lái)確定保存期限。如果按照此標(biāo)準(zhǔn)，Rio的懷孕能力隨著其生命的終結(jié)自然就終結(jié)了,剩余冷凍胚胎應(yīng)該銷毀。澳大利亞的立法不僅承認(rèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)冷凍胚胎的保管義務(wù)，而且創(chuàng)設(shè)了新的處分權(quán)，即醫(yī)院保留選擇合適代孕母親將冷凍胚胎植入子宮的權(quán)利。③同樣，英國(guó)瓦諾克委員會(huì)曾建議，夫妻一方死亡時(shí)，受精卵的使用、處分權(quán)移轉(zhuǎn)至生存的一方；雙方死亡時(shí)，上述權(quán)利移轉(zhuǎn)給保存機(jī)構(gòu)。臺(tái)灣學(xué)者同樣建議，一旦捐贈(zèng)者或手術(shù)夫妻之一方或雙方死亡時(shí)，除法律另有規(guī)定外，應(yīng)予以提供醫(yī)療研究或銷毀。澳大利亞的法律顯然沒(méi)有把胚胎的保管權(quán)當(dāng)然地判給夫妻的繼承人，判由醫(yī)院保存法院所考慮的想必是，醫(yī)院更有機(jī)會(huì)有條件保存胚胎和尋找合適的代孕母親，倘若是這樣的考慮，那么此判決表明的態(tài)度應(yīng)該是，冷凍胚胎利益的最大化。然而，在我國(guó)，代孕是嚴(yán)格被禁止的，女性生殖細(xì)胞的提供者死亡實(shí)質(zhì)上就意味著冷凍胚胎失去了發(fā)展為人的機(jī)會(huì)。在這種制度背景之下，難以認(rèn)為交由醫(yī)療機(jī)構(gòu)處置是對(duì)冷凍胚胎命運(yùn)的最好安排。

最后，筆者試圖通過(guò)美國(guó)判例所提出的利益衡量這種判斷方法來(lái)解決問(wèn)題。采用這種判斷方法時(shí)，法院權(quán)衡當(dāng)事人雙方的利益，原則上優(yōu)先保護(hù)拒絕生育一方的利益，除非希望生育一方能夠合理證明，利用爭(zhēng)議胚胎生育是其為人父母的唯一可能性。如前文所分析的那樣，這種判斷方法的效果是，尊重反對(duì)利用胚胎一方的意見(jiàn)，將胚胎毀棄或捐贈(zèng)用以科研。這種處理所表達(dá)的司法處斷態(tài)度是，在當(dāng)事人的（拒絕）生育權(quán)和體外胚胎的利益之間優(yōu)先保護(hù)前者，換言之，前者是主要利益，后者是次要利益。依此解釋為前提，在當(dāng)事人雙方死亡的情況下，可以認(rèn)為，優(yōu)先需要保護(hù)的主要利益已經(jīng)不存在了，次要利益即成為法律上唯一需要保護(hù)的對(duì)象。在考慮對(duì)冷凍胚胎利益的保護(hù)時(shí)，由對(duì)其寄托了感情、關(guān)心其命運(yùn)的雙方老人來(lái)處置和監(jiān)管顯然最有利于冷凍胚胎的利益。從結(jié)論上，筆者的判斷結(jié)論與直接把冷凍胚胎認(rèn)定為人，按照親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬判斷時(shí)得出的結(jié)論是相同的，但是，筆者采用的解釋方法是，基于利益衡量，區(qū)分法律上應(yīng)該受到保護(hù)的權(quán)利的位階，在處于上位的權(quán)利受保護(hù)的必要性已經(jīng)不存在（當(dāng)事人死亡）的前提之下，以保護(hù)作為下位利益的冷凍胚胎利益為考量標(biāo)準(zhǔn)。

綜上分析，筆者同意二審法院的判決結(jié)論，但是參照國(guó)外制度對(duì)判決理由重新整理如上。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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1674-9502(2015)03-034-10

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院

2015-03-17