行政訴訟抗訴條件之立法完善

楊海云，楊 寬

(天津市南開區(qū)人民檢察院，天津300100)

在《行政訴訟法》修改過(guò)程中有必要對(duì)行政訴訟抗訴條件予以明確。那么，如何確立行政訴訟抗訴條件，確立行政訴訟抗訴條件的內(nèi)在邏輯是什么，行政訴訟抗訴條件與民事訴訟抗訴條件有什么不同，是我們要探索思考的問(wèn)題。

一、立法模式的選擇

依據(jù)法理和以往的立法經(jīng)驗(yàn)，確定行政訴訟抗訴條件的立法模式主要有三種:概括主義、列舉主義和例示主義。概括主義是指對(duì)可以抗訴的情形不一一列舉，只是抽象地總括性規(guī)定可以抗訴的條件，作為抗訴的法律規(guī)定;列舉主義是指對(duì)可以抗訴的情形予以具體列舉，不在列舉范圍內(nèi)的，則不能提出抗訴;例示主義是在列舉可以抗訴的情形后，加一兜底性條款，以免掛一漏萬(wàn)。

《行政訴訟法》對(duì)行政訴訟抗訴條件的規(guī)定采用的是概括主義，即規(guī)定:人民檢察院對(duì)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。這種規(guī)定至少存在以下弊端:(1)法律的一個(gè)重要功能是引導(dǎo)，告訴人們什么能做，什么不能做。這種簡(jiǎn)單的法律規(guī)定僅僅是一個(gè)原則性的授權(quán)，并不能具體指引檢察機(jī)關(guān)的抗訴工作，極易造成檢察機(jī)關(guān)要么不作為，要么亂作為，該規(guī)定也不能有效引導(dǎo)申訴人的申訴活動(dòng)。(2)這種表述給人的感覺(jué)是結(jié)果論，即以判決、裁定結(jié)果違反法律、法規(guī)規(guī)定作為抗訴條件，但根據(jù)現(xiàn)在已經(jīng)達(dá)成的共識(shí)，行政訴訟抗訴條件，不僅包括判決、裁定的結(jié)果違法，還包括作出判決、裁定過(guò)程中的一些違法情形，比如，審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒(méi)有回避的，審判人員審理該案件時(shí)有貪污賄賂，徇私舞弊，枉法裁判行為的等。因此，該總括性規(guī)定是不完整的。(3)依據(jù)《行政訴訟法》第五十二條和第五十三條，人民法院審理行政案件，適用法律、法規(guī)，參照規(guī)章。按照學(xué)界通說(shuō)，既然是參照規(guī)章，人民法院即可對(duì)規(guī)章進(jìn)行審查，并可在判決文書中進(jìn)行評(píng)價(jià)，但當(dāng)規(guī)章不違反法律、法規(guī)時(shí)，規(guī)章作為法律的一種也應(yīng)當(dāng)適用。因此，該總括性規(guī)定還應(yīng)包括行政判決、裁定違反規(guī)章的情形。(4)目前，公認(rèn)的實(shí)體方面的抗訴條件涉及事實(shí)認(rèn)定即證據(jù)問(wèn)題和法律適用問(wèn)題，實(shí)務(wù)中，很多時(shí)候區(qū)分證據(jù)問(wèn)題和法律適用問(wèn)題比較困難，二者通常是你中有我，我中有你。通過(guò)證據(jù)來(lái)認(rèn)定事實(shí)需要遵循證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，適用法律的最終落腳點(diǎn)是認(rèn)定事實(shí)，這種情形給抗訴條款的準(zhǔn)確引用帶來(lái)了困難，通常情況下，檢察機(jī)關(guān)同時(shí)以證據(jù)問(wèn)題和適用法律問(wèn)題提出抗訴，但這種做法從邏輯上講終究是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，從法律適用上講是不嚴(yán)肅的，甚至是錯(cuò)誤的。

在《行政訴訟法》修改過(guò)程中應(yīng)果斷放棄概括主義立法模式。至于例示主義立法模式，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情下，兜底條款的設(shè)定基本是形同虛設(shè)，因此，例示主義立法模式也不足取?？紤]到《民事訴訟法》制定和修改過(guò)程中對(duì)抗訴條件比較成功的立法經(jīng)驗(yàn)，采用列舉主義的立法模式比較合適。

二、列舉主義立法模式下立法路徑的選擇

檢察機(jī)關(guān)抗訴情形的列舉也不是任意而為的，而是有其內(nèi)在邏輯的。首先，從三大訴訟抗訴條件的共性方面分析，判決、裁定的作出是程序和實(shí)體的有機(jī)統(tǒng)一。一方面，判決和裁定是通過(guò)一定的程序，即訴訟的方式作出的，因而，作出判決、裁定的過(guò)程是個(gè)程序性過(guò)程;另一方面，訴訟是要解決人們之間沖突的，審判人員在遵循程序?qū)徖戆讣倪^(guò)程中，必然要涉及到適用實(shí)體法律來(lái)作出判決、裁定，因而，判決、裁定的作出又涉及實(shí)體問(wèn)題。因此，從這個(gè)路徑考慮，在確定檢察機(jī)關(guān)抗訴情形時(shí)，既要列舉程序方面可能存在的錯(cuò)誤情形，也要考慮實(shí)體方面可能存在的錯(cuò)誤情形。這是民事訴訟和行政訴訟抗訴條件存在共性的方面，但在此共性的框架中，行政訴訟基于其特殊性，導(dǎo)致行政訴訟抗訴條件也有其個(gè)性。其次，從行政訴訟抗訴條件的特殊性方面分析，行政訴訟的審判主要圍繞被訴行政行為的合法性進(jìn)行——單獨(dú)提起的行政賠償訴訟除外，從一定程序上講，行政訴訟的核心是確認(rèn)之訴，在此過(guò)程中，會(huì)涉及到行政行為是否存在、行政行為的效力等有關(guān)事項(xiàng)。依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，行政訴訟判決類型具有特殊性，判決類型的確定不單純是裁判原告的訴訟請(qǐng)求是否成立，它還對(duì)行政行為的效力進(jìn)行評(píng)價(jià)，同時(shí)還考慮公共利益、法律邏輯等相關(guān)因素，這種判決類型體現(xiàn)了行政訴訟兼具權(quán)利保障和權(quán)力監(jiān)督功能。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)這種特殊的判決類型提出了一定程度的質(zhì)疑，但在《行政訴訟法》修改過(guò)程中，如果這種類型判決模式未被修改，則在確定行政訴訟抗訴條件時(shí)對(duì)此特殊性也需予以高度重視。

三、立法路徑之從程序到實(shí)體

從程序方面來(lái)講，《民事訴訟法》第二百條所列舉的作為抗訴條件的“審判組織的組成不合法或者依法應(yīng)當(dāng)回避的審判人員沒(méi)有回避的”，“無(wú)訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”，“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”，“未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的”和“審判人員審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”，可以直接借鑒過(guò)來(lái)，作為行政抗訴條件，這些情形體現(xiàn)了行政訴訟與民事訴訟作為訴訟所具有的共性。

2012年修訂后的《民事訴訟法》將該“違反法定程序，可能影響到案件正確判決、裁定的”從抗訴條件中予以刪除，從很大程度上講，訴訟法學(xué)界三十多年來(lái)一直孜孜不倦，竭力塑造的程序正義理念，在此刻化為烏有。立法作此修改，自有其緣由，但任何的理由都不能自圓其說(shuō)。因此，在《行政訴訟法》修改過(guò)程中，一定要汲取《民事訴訟法》修改過(guò)程中的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)，要將違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，作為一種抗訴條件。

從實(shí)體的角度來(lái)看，實(shí)體錯(cuò)誤又可以分為事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤和法律適用錯(cuò)誤。在事實(shí)認(rèn)定方面，《民事訴訟法》第二百條所列作為抗訴條件的“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”，“原判決、裁定認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明的”，“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是偽造的”和“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證的”，可以借鑒過(guò)來(lái)，作為行政訴訟抗訴條件。在行政訴訟的證據(jù)證明和事實(shí)認(rèn)定的過(guò)程中，除了上述問(wèn)題外，還有什么突出問(wèn)題和主要錯(cuò)誤需要予以列舉呢?筆者認(rèn)為，基于依法行政原則，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)要有充足的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，在行政行為作出后不得再收集相關(guān)證據(jù)，行政判決、裁定不得將行政主體在行政行為作出后收集到的證據(jù)作為定案依據(jù)。這是行政訴訟所特有的證據(jù)采信規(guī)則和審判規(guī)則，違反這一規(guī)則的錯(cuò)誤屬重大錯(cuò)誤，因此，有必要將認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是行政訴訟被告于作出具體行政行為后收集的，作為抗訴條件。關(guān)于民事訴訟抗訴條件“對(duì)審理案件需要的主要證據(jù)，當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集，書面申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，人民法院未調(diào)查收集的”，同樣基于行政法治原則，行政主體在行政訴訟中既不能再自行收集證據(jù)，也不能再申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集，在確定行政訴訟抗訴條件時(shí)，應(yīng)將向人民法院調(diào)查收集證據(jù)的主體限定為行政訴訟原告。

在法律適用方面，“原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的”當(dāng)然應(yīng)成為行政訴訟抗訴條件。此外，行政訴訟基于其特殊性，在適用法律錯(cuò)誤方面確有其不同之處，在立法過(guò)程中有必要將實(shí)踐中常見(jiàn)的和重大的法律適用錯(cuò)誤單獨(dú)列出。首先，《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定:“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”根據(jù)這一規(guī)定，被告對(duì)被訴行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，這是“先取證，后裁決”的行政程序規(guī)則之基本要求，也是行政主體對(duì)被訴行政行為更為了解和行政訴訟原告較為弱勢(shì)的必然結(jié)果。相較于《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)民事舉證責(zé)任缺乏明確、具體、易操作的規(guī)定，《行政訴訟法》對(duì)舉證責(zé)任的分配則能給訴訟參與者以明確的指引，加之舉證責(zé)任分配不同，直接影響到事實(shí)認(rèn)定和裁判結(jié)果，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益影響重大，因此，有必要將行政判決、裁定違反《行政訴訟法》對(duì)舉證責(zé)任的分配，作為抗訴條件予以單列。其次，根據(jù)《行政訴訟法》第五條的規(guī)定，行政審判僅對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，第五條處于總則的位置，合法性審查應(yīng)是《行政訴訟法》的原則，該原則對(duì)整部法律起著統(tǒng)帥作用?！缎姓V訟法》第五十四條第四項(xiàng)規(guī)定行政處罰顯失公正的，可以判決變更，似乎可以推出行政審判可對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查，但行政處罰顯失公正已經(jīng)超越了合理性的范圍，達(dá)到了濫用職權(quán)違法的程度，因此，對(duì)行政處罰顯失公正的處罰仍然是合法性審查。僅對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查亦是行政訴訟的一大特色，因此，可以將法院判決、裁定超過(guò)了合法性審查的范圍作為抗訴條件予以單獨(dú)列出。再次，根據(jù)《立法法》對(duì)我國(guó)法律體系的規(guī)定，及對(duì)法律位階的界定，審判機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)承擔(dān)著有限的法律審查義務(wù)，即當(dāng)下位法違反上位法時(shí)，審判機(jī)關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)適用上位法而不適用下位法，但基于我國(guó)民主集中制的權(quán)力運(yùn)行原則，審判機(jī)關(guān)在法律文書中不能對(duì)法律、法規(guī)是否違反上位法進(jìn)行評(píng)價(jià)，只能直接不予適用，根據(jù)《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，審判機(jī)關(guān)在不適用規(guī)章時(shí)，是可以對(duì)規(guī)章的違法性進(jìn)行評(píng)價(jià)的。這些可以稱之為常理的法律適用規(guī)則，在實(shí)務(wù)中沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，也沒(méi)有很好的貫徹落實(shí)，現(xiàn)實(shí)中的一些下位法，尤其是地方性法規(guī)、規(guī)章，基于地方保護(hù)主義和偏袒行政機(jī)關(guān)的考慮，存在違反上位法的情形，法院不予審查的行為，導(dǎo)致一些法律適用不統(tǒng)一情況的出現(xiàn)。故結(jié)合法規(guī)范制定和法律審查的現(xiàn)實(shí)狀況，根據(jù)法律的規(guī)定，有必要將違反《立法法》和《行政訴訟法》的規(guī)定適用法律、法規(guī)、規(guī)章的，作為抗訴條件予以列明。

四、立法路徑從合法性審查到判決類型的確定

前已述及，行政審判的一大特色在于它兼具公民權(quán)利保障和行政權(quán)力監(jiān)督制約的功能，因而，行政審判主要圍繞以下兩點(diǎn)進(jìn)行:(1)針對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理。原告所提出的訴訟可能是確認(rèn)違法之訴、撤銷、重做(變更)之訴，抑或是請(qǐng)求履行之訴，還有可能是行政賠償之訴，除單獨(dú)提起的行政賠償之訴外，其它訴訟的核心是對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查。(2)在對(duì)行政行為的合法性作出判斷，在對(duì)法律邏輯和國(guó)家公共利益等因素進(jìn)行考量后，作出具體的類型裁判。根據(jù)目前的法律規(guī)定，法院的裁判并不是要么駁回原告訴訟請(qǐng)求，要么對(duì)原告的訴訟請(qǐng)求予以支持這種非此即彼的判斷，而是在一些情況下，即使不能支持原告的訴訟請(qǐng)求，也要對(duì)行政行為作違法、無(wú)效等評(píng)判。比如，原告訴請(qǐng)撤銷行政行為，經(jīng)審查，行政行為也符合撤銷條件，但撤銷會(huì)給國(guó)家和公共利益造成損失，此時(shí)，如果單從對(duì)原告訴訟請(qǐng)求進(jìn)行審理的角度講，法院作出的判決應(yīng)當(dāng)是駁回原告訴訟請(qǐng)求，但根據(jù)法律規(guī)定，法院理應(yīng)作出的是確認(rèn)違法判決，這集中體現(xiàn)了審判權(quán)對(duì)行政行為的監(jiān)督和制約。

上述審判機(jī)關(guān)在審理行政案件過(guò)程中的兩個(gè)主要步驟具有重大意義。首先，合法性審查是法院判決的前提，是整個(gè)行政訴訟的核心，也最為原告所關(guān)心。盡管基于法律邏輯、國(guó)家和社會(huì)公共利益、審判權(quán)監(jiān)督審查行政行為等因素考量，法院判決結(jié)果并不完全由行政行為是否合法決定，即并不是行政行為合法就駁回原告訴訟請(qǐng)求，行政行為違法就支持原告訴訟請(qǐng)求，但對(duì)原告來(lái)說(shuō)，能對(duì)其利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的就是行政行為的合法性問(wèn)題，其它考量因素只是體現(xiàn)了行政審判的其它功能，對(duì)原告的利益并無(wú)直接影響。因此，合法性審查具有無(wú)比重要的意義。其次，類型化判決是審判機(jī)關(guān)監(jiān)督制約行政機(jī)關(guān)的重要體現(xiàn)。如果判決僅僅圍繞原告的訴訟請(qǐng)求展開，那么，審判機(jī)關(guān)監(jiān)督制約行政機(jī)關(guān)的功能就無(wú)法體現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)會(huì)更加的有恃無(wú)恐，少有制約的行政權(quán)就會(huì)更像脫韁的野馬，侵犯公民權(quán)利。行政訴訟這種審理、判決模式的特殊性，以及合法性審查和類型化判決的重要性，決定了在確定行政訴訟抗訴條件時(shí)，有必要將法院合法性審查、類型化判決過(guò)程中可能存在的錯(cuò)誤予以列舉。具體來(lái)講，主要包括以下兩點(diǎn):一是對(duì)行政行為存在、效力、合法性認(rèn)定錯(cuò)誤;二是行政判決類型適用錯(cuò)誤。

［1］章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.

［2］周佑勇.行政法原論［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2005.

［3］周佑勇.行政法基本原則研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2005.