類推解釋的語言內(nèi)涵和機能考察——以刑法分析哲學為進路

胡 洋

類推解釋的語言內(nèi)涵和機能考察——以刑法分析哲學為進路

胡 洋*

一、類推解釋的定義——比較與厘清

(一)類推解釋與罪刑法定

概念是判斷的起點,關(guān)于類推解釋概念的含義,張明楷教授認為,類推解釋指“擴大法規(guī)規(guī)定的事項推及于類似的事項上”①張明楷:《外國刑法綱要》,清華大出版社2011年第2版,第27頁。;與之相關(guān)的擴張解釋指“將法律文言擴大到超過一般日常用語的含義進行理解”,或者“刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄,于是擴張字面含義,使其符合刑法的真實含義的解釋技巧”②張明楷:《刑法學》,法律出版社2011年第4版,第45頁。。周光權(quán)教授認為,類推解釋指“對于法律沒有明文規(guī)定的行為,適用有類似規(guī)定的其他條文予以處罰”③周光權(quán):《刑法總論》,中國人民大學出版社2011年第2版,第54頁。。黎宏教授認為,類推解釋是“在需要判斷的具體事實和法律規(guī)定的要件之間基本相似的時候,將后者的法律效果適用于前者”。相較于通說狹義的類推解釋,他還承認在定罪類推之外的量刑類推④黎宏:《刑法學》,法律出版社2012年版,第21頁。。通說認為,類推解釋指“將法無明文規(guī)定的危害行為,比照刑法分則當中最類似的條款加以處罰”⑤馬克昌:《刑法》,高等教育出版社2010年第2版,第10頁。。

從罪刑法定的角度講,類推解釋被認為是罪刑法定原則的實質(zhì)的側(cè)面,關(guān)于罪刑法定,學界有積極的罪刑法定和消極的罪刑法定之爭的說法。所謂消極的罪刑法定指符合罪刑法定在歷史解釋和背景下本來用來限制司法機關(guān)肆意擴張刑事手段侵犯人權(quán)的行為和公權(quán)力,保障人權(quán);而積極的罪刑法定指刑法有明文規(guī)定的,就一定是犯罪,避免司法的放縱和不作為,收緊法益。單從定義上看,周光權(quán)教授和通說的觀點都提到了類推解釋是用來對法無明文規(guī)定行為處罰的原因事由,這時候我們可以從邏輯上做一個三段論——大前提:法無明文規(guī)定不為罪,小前提:類推解釋是對法無明文規(guī)定行為的處罰,那么結(jié)論就應當是:所有的類推都應當被絕對禁止。但是,包括通說在內(nèi)的國內(nèi)外大部分的學者都贊同有利于被告人的類推,我們把類推這個概念單獨摘出來就會看到矛盾:類推既被禁止又不被禁止,這在形式邏輯的三段論上是矛盾的。而就是這樣的一個矛盾,如果我們遵從語言哲學“概念—概念”的思維模式,人們又如何能夠接受這個結(jié)論反對前提的虛假命題?

(二)被禁止的概念與被允許的例外

有觀點可能認為,雖然,類推解釋“惡”的概念和允許有利于被告人類推的“善”的做法自相矛盾,但這是一個一般和例外的關(guān)系,不必深究。可是,筆者以為:

第一,從本體論上,“一般(原則)—例外”本來遵從的思維模本應該是“普遍—特殊”,即甲在一般情況下會表現(xiàn)出A的樣態(tài)或存在,但在例外或特殊的情況下會是B,B=A+或者A-。關(guān)鍵在于A和B在現(xiàn)象上具有一定的同向度,現(xiàn)在在類推的定義上出現(xiàn)的邏輯樣本不是前述,而是“肯定—否定”的反向度,通說觀點既承認甲是A,又承認在有的時候甲是B,B=-A,然后又說存在上只有一個甲,即A=-A,本體矛盾,這違背了刑法哲學的概念的同一性原則。有學者可能會說,甲之所以會出現(xiàn)-A的形式是因為我對其附加了某種條件,例如“有利于被告人”。筆者以為,正如一張白紙,我們蘸了紅墨水可以說它是紅色,蘸了藍墨水可以說它是藍色,隨著條件的改變它也會呈現(xiàn)出不同的樣態(tài),但是我們只能說白紙吸墨水能變色,它有多種變色情況,就不能說它是紅色或藍色。而如果有一天我們發(fā)現(xiàn)并承認白紙蘸了有色墨水沒有變色的存在,而仍然說白紙蘸色會變色,那就是錯誤或者矛盾了。我國刑法中類推的概念,就是這樣一張有問題的白紙。

并且,在這里也是錯的,因為如果本來把有利于被告的類推不作為類推的含義內(nèi)的類推而是作為擴大的解釋處理的話,類推的概念還能夠自己圓滿,但是周光權(quán)教授說“類推解釋有利于被告人時……從而不構(gòu)成犯罪的解釋,也是一種類推解釋”①周光權(quán):《刑法總論》,中國人民大學出版社2011年第2版,第35頁。。這里,周光權(quán)教授的論述和概念的定義矛盾了,不構(gòu)成犯罪的解釋當然不是“處罰”,反過來說就是“男人是不能生小孩的,有能夠生小孩的男人出現(xiàn),他也還是個男人”,正如古典經(jīng)驗主義哲學家培根在《新工具》中所說的,結(jié)論一定是蘊含在前提中的。如果一種定義或原則總是能夠有例外來違反,那么其還能稱之為一種原則嗎?因此說“一般—例外”的思維方式是不完全合理的。實質(zhì)上來說,筆者的觀點是,當在邏輯上出現(xiàn)A=-A都在甲的單一概念中存在時,本體范疇的結(jié)論有兩個:其一,錯誤的是甲的概念本身,甲是虛假的。其二,甲包不住A和-A,這個時候需要甲換一個位階的概念代替出現(xiàn)。

第二,在認識論上,“一般—例外”有模糊論的嫌疑。正如前所述一般—例外不同于普遍—特殊,后者是整體與部分的關(guān)系,在整體內(nèi)部促進整體的發(fā)展,前者是截斷的確定實質(zhì)上就是一種截斷的確定,既不利于一般的整體概念和理論的自足和發(fā)展完善,也不利于例外的部分作為一個整體理論的存在和突破揚棄,這在認識論上就是不確定,違反了刑法哲學的確定性。

第三,在方法論上,如果認為有一般就一定要有例外,那么普遍的規(guī)范也不值得嚴格遵守,這里就涉及了違法性判斷的結(jié)果無價值和行為無價值的問題。有學者贊同行為功利主義,認為規(guī)范是不值得信賴的簡陋的規(guī)則①張明楷:《行為功利主義違法觀》,載《中國法學》2011年第5期。。但是,以事后的法益衡量完全代替規(guī)范的維護和國民法治國理念呼喚的結(jié)果無價值在社會行為引導的方法論的意義上是否完全合適?筆者以為還是二元的行為無價值比較合理,因為規(guī)范的原則更加符合刑法哲學的引導性。

這個時候,經(jīng)過了對概念的分析我們再回過頭來看概念,就會發(fā)現(xiàn)張明楷教授和黎宏教授在類推解釋的界定上與通說的不一樣的地方了。而事實上,張明楷教授在自己的教科書里并沒有對類推解釋的概念作出定義,回避而不是否定了類推的概念。實際上筆者在這個問題上比較同意黎宏教授的看法,即“類推解釋和擴大解釋之間……并沒有實質(zhì)上的不同”②黎宏:《刑法學》,法律出版社2012年版,第23頁。。德國刑法哲學家考夫曼也說過,刑法中是否真正存在所謂的“禁止類推適用”的原則,也十分令人懷疑,所謂解釋與類推之間,與其說是具有區(qū)別上的困難,還不如說是無法區(qū)別。③[德]考夫曼:《法律哲學》,劉幸義譯,法律出版社2004年版,第79頁。質(zhì)言之,筆者以為,刑法中的類推是一個虛假的概念,從刑法哲學上看,它在刑法規(guī)范學中是沒有意義的。

二、類推解釋的機能——可替代的人權(quán)保障

(一)類推解釋的判斷方法

事實上,在規(guī)范刑法學中關(guān)于類推解釋的范圍,換言之即類推與擴張解釋的界限,也是難以認定的。有學者主張以是否超出了語詞的可能的意義或可能的口語詞義為標準,如羅克辛;有學者提出以國民的預測可能性為實質(zhì)標準,如大谷實;有學者主張“以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由,將其作為處罰對象”,即以刑事可罰性為標準,如山口厚。①劉明祥:《論刑法學中的類推解釋》,載《法學家》2008年第2期。有的學者還試圖回避界定,而是描述性的列舉,如張明楷教授指出擴大解釋和類推的區(qū)別主要包括:第一,在形式上解釋是否超過了刑法文義的“射程”。第二,概念相互關(guān)系上,有沒有在解釋時提升概念的位階。第三,在著重點上,擴大解釋是一種對規(guī)范的邏輯解釋,類推解釋是一種事實的比較。第四,在論理方法上,擴大解釋是擴張某個概念,使應罰行為包含在概念中,類推解釋是認識到某行為不是刑法處罰的對象,以該行為與刑法規(guī)定的相似行為有同等惡害性為由,將其作為處罰對象。這個實際類似于山口厚教授的觀點。第五,公民預測可能性標準。②張明楷:《刑法分則的解釋原理》,中國人民大學出版社2011年第2版,第95頁。這里面,看似標準繁多,但是在認定上卻還是模糊不清,即使持同一標準的學者,對同一解釋是屬于擴大解釋還是類推解釋仍然舉棋不定或者意見矛盾。并且,這里面每個標準實際上也都有爭議。

筆者以為:第一,就射程說而言,一個詞語或概念的語言射程有多遠,這是一個沒有客觀標準和答案的問題,即使是語言學家也畫不出來。同時,即使采訪了全世界所有的人就同一個詞語作出自己的解釋和劃出語義的范圍,還是沒有用。因為詞語是有詞語解釋的,而每個詞語在每個人的內(nèi)心中主觀理解都不同,同時表達也不同,這就如伽達默爾在解釋學中所講的語言的不可翻譯性。因為在語言的背后,隱藏的是每個人世界觀和價值觀的不同,語言是流動的。

第二,在概念位階上,德國刑法在案例研討中有把武器解釋為硫酸,這并沒有提升武器的位階,可是還有學者認為這是類推解釋,如恩吉施;同樣德國刑法有把危險工具解釋為墻壁的觀點,這更是沒有提升位階,因為危險工具已經(jīng)是一個很大范圍的概念了,可是判例和有的學者還是認為這是類推解釋,如羅克辛。學界對立還是很嚴重,因此這個標準也不是準確可靠。

第三,事實都是用語言表達的,語言在刑法中都是用規(guī)范表達的,說到底無論規(guī)范還是事實,如何在罪刑法定的框架內(nèi)對應起來還是一個語言解釋的問題。如果理論想要擴大事實使其進入犯罪圈,就一定同步擴大規(guī)范的語義解釋,規(guī)范與事實的聯(lián)動在語言社會是無法分開的。

第四,山口厚教授實質(zhì)上是將類推解釋的問題轉(zhuǎn)化為刑事處罰性問題,只要當罰,就不考慮規(guī)范的語言文義的包容可能性發(fā)動刑法。但是,如前田雅英教授指出,概念的“用語可能具有的含義”大體可以分為三種情況:一是一般人都能預想到的含義(核心內(nèi)部);二是一般人都難以想到的邊緣部分;三是上述二者的中間部分。這里山口厚教授所講的情況,因為解釋者已經(jīng)認識到“某行為不是刑法處罰的對象”,也就是說已經(jīng)脫離了刑法語言的范圍或邊緣,即前田雅英教授所講的用語可能含義的第二種情況。按照前田雅英教授的觀點,這種情況原則上直接做否定構(gòu)成要件符合性的處理,因為它與被適用的刑法規(guī)范雖然在行為上有相似的地方,但是在語義上卻距離太遠,這已經(jīng)不是一個類推解釋的問題,而是一個不符合構(gòu)成要件的問題。如果所有不符合構(gòu)成要件的行為被認定為犯罪行為的行為都被認為是類推解釋,那么類推解釋的概念就過于繁大。其背后隱藏的是以解釋代替三階層犯罪論第一層構(gòu)成要件符合性判斷的問題,等于取消了類推解釋的概念本身。

第五,在公民預測可能性的問題上,這也是一個問題的轉(zhuǎn)換,把解釋的具有當下解釋者主觀意義的價值判斷標準拉向了一個傾向于客觀的社會一般性的認識和預測標準。但是,預測可能性的概念在過失犯的理論里都沒有確定和解決,在語義的預測可能性標準上,國民和社會還是無法作出回答。這個標準就像社會相當性一樣,是有理論意義的,但是實踐上無法統(tǒng)一明確認定。

(二)類推解釋與擴大解釋

類推解釋最關(guān)鍵的問題還是“在判斷解釋的容許范圍時,必須衡量與語言的本來的意義(核心)的距離和處罰的必要性”①[日]前田雅英:《刑法總論講義》(第4版),東京大學出版會2006年版,第79頁。。解釋由于語言的主觀性和個體性,所以學者一直在努力實質(zhì)的解釋類推解釋和界定它的客觀標準,惡害性、當罰性、可預測性,但是這種判斷一方面使類推解釋擴大化,另一方面又使類推解釋虛無化。同時,這種惡害性、當罰性或者可預測性本身也是沒有一個統(tǒng)一的客觀標準的,因為在刑法中,只有構(gòu)成要件的事實行為是客觀的,在牽扯到當罰的責任的類推解釋的過程中,是無法避免價值判斷的,因為責任是主觀的。違法是客觀的傳統(tǒng)的口號這種說法在新客觀主義下也在動搖。質(zhì)言之,類推解釋的判斷者、判斷對象和判斷標準都無法是客觀和確定的。就像前田雅英教授所界定的類推解釋,語言的本來含義和處罰的必要性這兩個概念前田教授自己也無法界定,只能夠用一個概念來描述另一個概念,在傳遞性的轉(zhuǎn)移中沒有客觀歸宿。

在當代刑法思潮中,出現(xiàn)了這樣一種端倪的趨勢,即忽視規(guī)范和抽象哲學思維在刑法學中的理解和應用。一切問題只要以能夠得到一般人能夠接受的解決即可,一切規(guī)范應用和分析問題都有個人自我決定和行為選擇。在我國,這種思潮直接影響了犯罪論、構(gòu)造和違法觀的學派之爭,換言之,即刑法學理念結(jié)果無價值和行為無價值的辯證博弈。結(jié)果無價值理論認為,所謂規(guī)范都只不過是一些簡單粗陋的規(guī)則,對國民的行為并沒有什么指導和限制作用。因此反過來說,刑法哲學對諸如類推解釋的介入和規(guī)范性解釋也是裨益和必要不大的,法哲學是法哲學,解釋學是解釋學。其根底上的理念是“上帝的歸上帝,愷撒的歸愷撒”。

但是正如平野龍一教授曾經(jīng)指出的,違法論和對刑法問題具體解釋的背后往往是人的世界觀、人生觀和價值觀的體現(xiàn)。刑法學在對發(fā)的理解中需要哲學思維和方法論的介入。例如但從解釋學上看,結(jié)果無價值確實是一門精妙周延的學問,幾近無懈可擊。在大部分問題上結(jié)果無價值和行為無價值得出的結(jié)論沒有不同,只是兩者的方法論各異。但是在體系化思考的語境下,以西方的哲學背景審視,結(jié)果無價值在哲學理念上就會出現(xiàn)問題。它過分高揚人的自由和精神。其不相信規(guī)范,依托于自然事實和事后判斷在保護個人的名義下貶低價值,認為每個國民憑借自身就可以作出最趨利避害的行為。這是一種過于自信的個人主義、理性主義和自由主義,而邏輯發(fā)展的頂峰必然導向功利主義、科學主義和虛無主義。

對于類推解釋的認定和機能發(fā)揮,以往的學說就有這種功利主義的痕跡。學者們?yōu)轭愅平忉尩姆秶嬃艘粋€沒有邊的圈,因為沒有客觀的邊際所以只好把它放在一個更大的圈里,但是語言的本來意義和處罰的必要性這兩條邊也是彈性的,這兩個同心圓都無法確定。最實質(zhì)的檢驗方法是例如拿出一個有爭議的解釋去問前田雅英教授,恐怕他自己也無法毅然決然的斷定其是否是類推解釋,并且在他作出感覺性的判斷后其他學者恐怕還不一定贊同他的斷定。實質(zhì)上也就是說,我們應當認為刑法的解釋只有合理與不合理之分,擴大解釋與限縮解釋相對應,類推解釋是擴大的擴大解釋;類推解釋的標準無法確定,討論擴大解釋與類推解釋的界限的學術(shù)進路難以打通,反而會影響對刑法概念和認識的判斷,因為它是一個虛假的概念。不合理的擴大解釋可以占據(jù)類推解釋的學術(shù)資源的位置,規(guī)范刑法學應當取消類推解釋的概念,使其消解于擴大解釋之中。

三、類推解釋的語言消解——還原為擴大解釋內(nèi)部的判斷

(一)刑法哲學對解釋學發(fā)展的理念引導

在西方哲學史中,個人理性自由主義的發(fā)端是伴隨著對中世紀經(jīng)院哲學神權(quán)主義的挑戰(zhàn)成長的,它哺育了貝卡利亞、費爾巴哈的近代刑法學,打倒了神,高揚了人。但是,正如在前文中對于以往功利主義類推解釋概念價值批判中提到的,個人主義的泛濫雖然避免了法的肆意和殘酷,也帶來了社會的放縱和混亂?？茖W主義從來都不是萬能的,功利主義也只會使每個人成為每個人的敵人。從目的論上來說,當每個個人根據(jù)自己的選擇嘗盡了所有的利好的時候,他就會走向虛無;當某個個人不管怎么努力根據(jù)自己的選擇都得不到好的結(jié)果的時候,他就會被社會拋棄。刑法哲學對刑法解釋學的理念引導和必要性在于,從本體論上來說,離開了規(guī)范體的個人價值破裂,就沒有存在的意義。因為本體意義上他不能夠證明自己的存在,一個人自己不能證明自己存在。即使從現(xiàn)象學的角度講規(guī)范共同體的意義只在于證明個人存在的不一定真實的現(xiàn)象,這種現(xiàn)象的規(guī)范也必須被遵守和堅持,從價值論上來說,盧梭早就說過:“人人生而自由,卻又無往不在枷鎖之中。”這種自由的枷鎖是人的必然。人從發(fā)現(xiàn)了自己的理性起,也就給自己套上了理性的枷鎖和對規(guī)范的依賴?？档略诜此技兇饫硇耘袝r也說:“理性必須給信仰留下地盤?！币?guī)范的價值必須得到尊重。從辯證法上來說,根據(jù)黑格爾的理念,我們個人也只不過是絕對理念自在自為螺旋上升的一分子。個人的主體和價值只有在規(guī)范中才能得到證實。叔本華、尼采和馬克思的哲學思想中,也可以推出類似的價值。個人尊重規(guī)范,規(guī)范也會尊重并指引人。

刑法哲學思想和理念是最大的規(guī)范和人的精神武器。當下,我國實質(zhì)上處于一種前虛無主義的狀態(tài),我們更需要刑法哲學的國民規(guī)范引導,法治歸位。如果展開細論,從古希臘到德國的整個西方哲學史都可以把結(jié)果無價值從哲學的角度批判一番。當然,也可以從頭到尾找出支持一番的哲學角度和根據(jù)。哲學是辯證、矛盾、自由、開放的。哲學解釋的向度是解釋者個體的價值。總之,無論是對宏觀的違法問題,還是具體細微的對類推解釋的突破性思考問題,刑法哲學都必須在場,其應該也能夠發(fā)揮自己的重要的作用,刑法解釋和刑法學的發(fā)展反對刑法哲學虛無主義。

(二)分析哲學的意義和應用

分析哲學(analyticphilosophy)是當代西方哲學主要思潮之一。其發(fā)生于20世紀初的英國劍橋,50年代以后在美國等西方國家傳播,在英語國家長期占主導地位,20世紀后半葉開始衰落。分析哲學是邏輯的和經(jīng)驗的,反對客觀唯心主義而產(chǎn)生,發(fā)端于摩爾和羅素,鼎盛于維特根斯坦和維也納學派,衰退于蒯因的邏輯實用主義。分析哲學引導了哲學的“語言的轉(zhuǎn)向”,使哲學研究從認識的內(nèi)容轉(zhuǎn)向了認識的表達,從心理概念轉(zhuǎn)向了語言形式,這種轉(zhuǎn)向標志著西方哲學的主題從近代走向了現(xiàn)代,因而在現(xiàn)代西方哲學上被稱為一種“哥白尼式的革命”。

與此可以作出對應性解釋的是,作為刑法違法觀基礎(chǔ)的規(guī)范違反理論也在發(fā)展。當今,在對刑法問題的解釋上需要向規(guī)范的意義靠攏,即對類推解釋的解釋和描述需要考慮到規(guī)范的合目的的刑罰理性機能。何謂規(guī)范和其內(nèi)在的目的理性?從親和且重視刑法哲學理念研究和內(nèi)化的行為無價值規(guī)范違反說自身的發(fā)展中我們可以看出端倪,作為重視國民規(guī)范回復和行為引導的處罰考量的規(guī)范違反說,自誕生以來已經(jīng)主要經(jīng)歷了三個階段:其一,指道德倫理規(guī)范;其二,指社會生活規(guī)范;其三,指法規(guī)范或行為規(guī)范。規(guī)范的這三層意義,都和秩序有關(guān),第一層按照小野清一郎教授的觀點,就是刑法國家的民族精神;第二層按照福田平教授在《全訂刑法總論》中的觀點,就是作為違法性判斷標準的社會相當性的行為的“歷史的形成的社會生活秩序范圍之內(nèi)”①[日]福田平:《全訂刑法總論》,有斐閣2004年版,第141頁。;第三層根據(jù)井田良教授的說法,當今行為無價值的本質(zhì),就在于行為規(guī)范的提示和告知機能。在行為人的行為時,就應當告訴他犯罪的界限,而不能只是在行為過后,只注重裁判規(guī)范的處罰。例如井田良教授在《結(jié)果無價值與行為無價值》中指出:“只要不能肯定違反了行為時向國民提示的作為行動基準的規(guī)范,就不能肯定違法?！?/p>

也就是說,刑法哲學的意義在于:在一直以來存在的類推解釋問題上,我們應當界定出何謂允許的擴大解釋,又是否真正存在的類推解釋。即使在本體論上一時難以研判,也要明晰和實現(xiàn)類推解釋的語言宣示及行為界定機能。不能對此緊密連接于行為規(guī)范的概念問題放置不理,一味在類推解釋內(nèi)部模糊處理。使用一個自相矛盾的前提和結(jié)論自陷禁區(qū),這不利于對國民規(guī)范的塑造和合法行為的指引,也不利于刑法解釋學本身的精細化和深度評判。

類推解釋的問題以往之所以難以出現(xiàn)新的批評和理念性革新,根本上還是因為結(jié)果無價值輕視哲學論的作用,基本上認為只要能夠在處罰范圍和結(jié)果上“大致令人滿意”即可,認為刑法哲學的問題在法解釋學上還是減少存在較好。以往的這種輕視刑法哲學介入的思路,固然經(jīng)過司法實踐的經(jīng)驗化積累,一般也不會出現(xiàn)錯誤和法律適用。但是,就像和刑法學整體的違法觀和犯罪論的問題一樣,在類推解釋的問題上,也降低了刑法學整體的哲學品格。因此可以說,厘正了類推解釋的問題,也能夠一定程度上反映出結(jié)果無價值和行為無價值在學派之爭上的思想理念的本質(zhì)分歧,有助于整個刑法體系學的發(fā)展,有助于刑法哲學對刑法學的更加能動作用和影響的有益的理想和期待的實現(xiàn)。質(zhì)言之,語言的轉(zhuǎn)向也可以應用于關(guān)于類推的規(guī)范刑法學的研究。類推解釋的概念和范圍作為對象的內(nèi)容是很難被界定的。

(三)弗雷格原則的深化

弗雷格(1848—1925),德國邏輯學家、哲學家,現(xiàn)代數(shù)理邏輯和分析哲學的創(chuàng)始人。弗雷格提出了他進行哲學研究的三條原則:

其一,“始終把心理的東西和邏輯的東西,主觀的東西和客觀的東西嚴格地區(qū)別開來?！雹赱德]弗雷格:《算術(shù)基礎(chǔ)》,王路譯,商務印書館1998年版,第9頁。要把被判斷的內(nèi)容和作為一種思維活動的判斷區(qū)別開來,前者是客觀的,后者是主觀的。從刑法哲學的意義上講,類推解釋就屬于后者是主觀的,因此在不同的人那里是不同的,是無法客觀判定的。所以說如何判斷擴大解釋是否合理的問題,在類推的意義或思路上是難以解決的,還是要回到構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋,在不侵犯人權(quán)的前提下做目的性解釋。

其二,語境原則,即“只有在語句的語境中,而不是在孤立的語詞中,才能找到語詞的意義”,類推解釋的概念具有相對性,它經(jīng)常與擴張解釋相互轉(zhuǎn)化,在不同語境中有不同的含義,也就是說,類推解釋的概念不確定、不穩(wěn)定。

其三,關(guān)于意義與意謂,弗雷格區(qū)分了符號或語詞的意義(含義)與意謂(指稱),被認為開創(chuàng)了分析哲學的方向。這里即是指名稱的意義與其所指的對象的區(qū)分,意謂可以理解為本體,意義可以理解為含義,例如a=b,其雖然有同一個本體(意謂),但是含義不同。而這種含義,又只是在特定的語境中才會發(fā)生作用,而這種作用也只是一種語言表達的作用。這個本體在哲學的現(xiàn)象學意義上是有研究意義的,但是在刑法學上這個指稱是沒有作用和意義的,是多出來的精神性的存在。因此在刑法哲學的綜合下,在規(guī)范刑法學中剪掉這個稱謂或者把他還原到下一階語詞的階段,通過否定式的附加有利于減少和排除掉在刑法學中干擾的概念,這個意謂和概念,就是類推。

此外,如果我們換一種進路也可以認為,弗雷格也指出有些句子可能是只有意義而沒有意謂的。這種缺乏意謂的語詞組成的句子也是沒有意謂的,換句話說就是這個句子是沒有對錯的。這個句子是有一定的意義的,意義就是這個句子想要表達的意思,正是因為這個句子沒有對錯,所以我們也同樣可以看出類推解釋在不同學者那里得出不同結(jié)論和對錯判斷的原因。因為類推解釋的概念也和“外星人”一樣,是假的。這時候我們再來退一步看看替代的不合理的擴大解釋這個概念,正如沒有意謂的句子也會有一定的意思,它的作用在于使自己成了一個句子;它的意思在于使想象豐富的人看了“外星人戰(zhàn)克隆人”這個句子后也會很激動。同樣的類推解釋也能夠給刑法學家以展開學術(shù)論證和挖掘的空間,越是好的刑法學家對于類推解釋的界定越能夠提出高水平的好的觀點,因為這個概念的困難和虛無。但是,伴隨或者建立在這個沒有意謂的概念的基礎(chǔ)上的沒有真假的學術(shù)建設(shè),都是難以打通的。

正如后來牛津大學日常語言哲學主要代表的奧斯汀所指出的,我們?nèi)说娜粘ＵZ言的使用方式,一般都可以或者要完成三種語言行為:其一是語意行為(locutionaryact),即句子表達某種思想,如“你不能那樣做”;其二是語旨行為(illocutionaryact),即表示句子在被說出時帶有某種力量,如“他抗議我那樣做”;其三是語效行為(perlocutionaryact),即利用說出句子來產(chǎn)生一定的效果,如“他阻止我那樣做”,這就是奧斯汀著名的言語行為理論。需要說明的是,這里的語效不是說句子只要對受體有影響就叫發(fā)生效果,而是說我們還是應當堅持一種有意義的規(guī)范的判斷,不然囈語產(chǎn)生的胡思亂想在純事實上也叫語效。換言之即句子的言語行為必須是一種日常語言的規(guī)范目的。沒有意謂的語詞建立的句子的客觀作用沒有行為的規(guī)范性,而取代類推解釋概念的不合理的擴大解釋(擴大的擴大解釋),正好符合奧斯汀的言語行為理論:首先,擴大解釋在刑法學上是一個有意謂的概念,對于擴大解釋的概念本身學界都認同;其次,不合理的擴大解釋作為句子的存在即是擴大的擴大解釋是不合理,這句話,完全符合語意、語旨和語效的三種言語行為,它帶有因為不合理所以你不能擴大擴大解釋、我抗議你擴大擴大解釋和我阻止你擴大擴大解釋的語詞思想、力量和效果。這是一個符合分析哲學精神的句子,是一個真句子,真即合理。

結(jié) 語

以西方哲學的分析主義理論看來,首先,本文所主張的將類推解釋的概念消解于不合理的擴大解釋的觀點,在本體性的意謂的意義上是合理的,至少這個概念是真的;其次,這個真的概念的對錯的判斷標準如何確定,則可以運用刑法解釋學現(xiàn)有的知識論原理,即在判斷解釋的容許范圍時,必須衡量與語言的本來的意義的距離和處罰的必要性。換言之,在對類推解釋的概念的本體的認識論上,我們應該完成類推的機能從內(nèi)容到表達的思維轉(zhuǎn)向,類推解釋只是一種表達,它不是一個規(guī)范刑法學的本體概念而只是一種語言形式。這個概念的形式是沒有指謂的,或者說就是一種不合理的擴大的解釋,它不具有自治性。最后,用語言分析的路徑看來,類推解釋概念的語言和邏輯問題是:類推解釋都是錯的,但是正確的類推解釋也是類推解釋,前后矛盾。在刑法思潮上也有司法便宜主義和功利主義的嫌疑痕跡,其“解釋錯誤”不利于理論的單向度展開,即刑法學的理念不應當是概念機能的“簡單好用”即可,而應當是概念本質(zhì)的合邏輯和分野清晰。

總而言之,本文的結(jié)論是:類推解釋是一個虛假的概念,在刑法中應當被消解,讓位于不合理的擴張解釋;而本文的理念,就在于在規(guī)范刑法學認識論和方法論基礎(chǔ)的傳統(tǒng)知識方法上,以西方哲學的理論帶動本體論意義上的刑法學研究,嘗試開拓我國刑法哲學的范式。對于類推解釋的哲學進度研究,在刑法教義學中只是一個罪刑法定原則點的展開,而對于刑法解釋學形而上學的突破和哲學主義的結(jié)合,則應是我國整體刑法學必然的選擇進路。

*作者系清華大學法學院2013級刑法方向博士研究生。