獨(dú)立董事法律責(zé)任問題研究

孟令星

獨(dú)立董事法律責(zé)任問題研究

孟令星*

獨(dú)立董事這一制度產(chǎn)生于美國。它是在美國“一元制”的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的模式之下誕生的。通過獨(dú)立董事制度的建立,公司的有效治理、監(jiān)控職能等方面有了一定程度的優(yōu)化。然而,我們不難發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事所涉及的法律責(zé)任歸責(zé)與承擔(dān)問題卻是現(xiàn)實(shí)操作中不可回避的問題。而我國法律與行政法規(guī)對于獨(dú)立董事的法律責(zé)任的規(guī)定卻又存在著缺失,這導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中缺乏具體的、明確的指引,獨(dú)立董事制度的實(shí)效無法發(fā)揮。

一、獨(dú)立董事的特殊功能

獨(dú)立董事,指不在公司擔(dān)任董事職務(wù)以外的其他職務(wù),并且與其受聘的上市公司以及其主要的股東不存在妨礙其進(jìn)行獨(dú)立的客觀判斷的一切關(guān)系的特定的董事。自獨(dú)立董事制度創(chuàng)設(shè)以來,獨(dú)立董事便以一個(gè)特殊的角色在公司這個(gè)舞臺(tái)之上出現(xiàn)。筆者認(rèn)為,獨(dú)立董事功能的特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一,從獨(dú)立董事制度的產(chǎn)生背景來看,它產(chǎn)生于美國推行的一元制公司治理結(jié)構(gòu)之下。在這種治理結(jié)構(gòu)之下,公司的重大事項(xiàng)的決策權(quán)由股東推選的董事會(huì)行使,公司高級(jí)管理人員也由董事會(huì)聘任,公司通常不設(shè)專門的監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人。在這種模式治理之下,會(huì)出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的不良后果,公司的“內(nèi)部人”牢牢掌握著公司的經(jīng)營決策權(quán)與業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)等重要的權(quán)利,致使公司的股東大會(huì)與董事會(huì)成為其權(quán)利的傀儡。②加上在英美國家,公司的資本基本由開放的資本市場上募集,股權(quán)結(jié)構(gòu)分散,小股東根本無法以微薄的力量去對抗強(qiáng)勢的“內(nèi)部”高級(jí)執(zhí)行人員。股東對于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的不滿,只能采用“用腳投票”的方式,通過賣掉該公司的股票的形式來規(guī)避公司的惡劣治理環(huán)境對其權(quán)益

*作者系清華大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)商法學(xué)博士研究生。

②岳文婷:《論獨(dú)立董事制度與我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善》,載《山西高等學(xué)校社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第4期。的侵害。這時(shí)候,一元制治理模式之下的美國,既沒有德、日等國家的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu),也缺乏德、日等國銀行作為大債權(quán)人的有效監(jiān)控,必然需要尋求一種適合自己的合理的監(jiān)控模式,因而,在1940年美國頒布的《投資公司法》中規(guī)定,投資公司至少40%的董事必須來自外部。至此,獨(dú)立董事制度應(yīng)運(yùn)而生。獨(dú)立董事制度的目標(biāo)旨在有效地克服一元制環(huán)境之下市場監(jiān)控模式的不足,也希望以此制度來對抗公司的“內(nèi)部人”控制的不良治理效果。而我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度,學(xué)者們認(rèn)為其功能也是在于監(jiān)督制衡內(nèi)部其他董事和公司管理人員,防止“內(nèi)部人控制”。因此,由此可以看出獨(dú)立董事自誕生以來的天然的角色是作為一個(gè)監(jiān)控人,優(yōu)化公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的使者而存在的。獨(dú)立董事的這種獨(dú)特的角色身份,導(dǎo)致其功能與職責(zé)的特殊性,最終在責(zé)任承擔(dān)上與公司的其他職員不一樣。

第二,從其身份背景來看。首先,獨(dú)立董事是屬于外部董事,是由外部人充任,這些人并不承擔(dān)公司的其他職務(wù)。其次,獨(dú)立董事是非關(guān)聯(lián)的外部董事,即是指與公司不存在經(jīng)濟(jì)或者商業(yè)的利益的董事。最后,獨(dú)立董事又是非執(zhí)行董事。這說明,獨(dú)立董事除了擁有獨(dú)特的董事身份之外,既不能是公司的雇員、親屬以及其他與公司具有商業(yè)利害關(guān)系的個(gè)人。①林深:《我國獨(dú)立董事制度存在的問題及解決思路》,載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2011年第3期。獨(dú)立董事的這種特殊的身份,使得他與公司內(nèi)部的一般董事和公司的其他職員區(qū)分開來。由于獨(dú)立董事天然地就是以一個(gè)監(jiān)控人的身份出現(xiàn),那么它必然需要獨(dú)立于公司內(nèi)部才能良好地行使監(jiān)控的權(quán)力。獨(dú)立董事的這種角色要求,體現(xiàn)了其應(yīng)該具備的獨(dú)立的屬性,決定了其本質(zhì)是獨(dú)立于公司內(nèi)部的。因此,獨(dú)立董事的這種獨(dú)立的角色,決定了其權(quán)利義務(wù)的獨(dú)特性,以及責(zé)任承擔(dān)的特殊性。

二、我國獨(dú)立董事效用性的缺失

(一)效用缺失的主要表現(xiàn)

我國在上市公司中引進(jìn)獨(dú)立董事制度,也是因?yàn)槲覈鲜泄究梢怨_發(fā)行股票在資本市場上募集資本。在這種情況下,股票可以自由轉(zhuǎn)讓,股權(quán)分散、流動(dòng)性大。小股東要監(jiān)控公司的行為成本很大,幾乎無法實(shí)現(xiàn)。加上我國存在“內(nèi)部人控制”的特征,一股獨(dú)大的狀況嚴(yán)重。所以,我國需要引進(jìn)獨(dú)立董事制度,讓獨(dú)立董事對公司進(jìn)行合理的監(jiān)控,優(yōu)化公司治理結(jié)構(gòu)。然而,我們又不難看出,我國“人情董事”“花瓶董事”現(xiàn)象比較嚴(yán)重,獨(dú)立董事無法發(fā)揮其應(yīng)有的職能。而公司造假上市行為、財(cái)務(wù)報(bào)告造假行為、上市公司信息披露非法違規(guī)行為、上市公司違規(guī)關(guān)聯(lián)交易行為屢見不鮮。①尚兆燕:《獨(dú)立董事法律責(zé)任的中國實(shí)踐——來自證監(jiān)會(huì)對上市公司處罰的經(jīng)驗(yàn)依據(jù)》,載《山西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第3期。獨(dú)立董事不真實(shí)地發(fā)表其獨(dú)立意見,不積極地提出異議,是上市公司信息公布造假之風(fēng)蔓延的一個(gè)重要原因。上市公司的信息造假,必然損害廣大股民的利益。公司利益相關(guān)者的利益受到損害,其信賴獨(dú)立董事可以監(jiān)控公司的愿望便得不到實(shí)現(xiàn),獨(dú)立董事最終只是一個(gè)裝飾品,毫無作用。

(二)效用性缺失的應(yīng)對措施

公司治理問題一直是理論界與實(shí)務(wù)界長期關(guān)注的熱點(diǎn)問題,公司治理的完善又與獨(dú)立董事制度的完善分不開。我國制度下的獨(dú)立董事多是居其位,不謀其政,成為一種擺設(shè)。其最主要原因,是我國獨(dú)立董事法律責(zé)任制度存在著我們不難發(fā)現(xiàn)的獨(dú)立董事所涉及的法律責(zé)任歸責(zé)與承擔(dān)問題在現(xiàn)實(shí)操作中是不可回避的問題。②聶小亮:《獨(dú)立董事民事責(zé)任研究》,湖南大學(xué)2010年碩士論文。而我國法律與行政法規(guī)對于獨(dú)立董事的法律責(zé)任的規(guī)定卻又存在缺失,這導(dǎo)致在實(shí)務(wù)中缺乏具體的、明確的指引,獨(dú)立董事制度的實(shí)效無法發(fā)揮。獨(dú)立董事制度要發(fā)揮其應(yīng)有的效用性,必須促使獨(dú)立董事認(rèn)真有效地行使其權(quán)利、履行其義務(wù)。我們要促使獨(dú)立董事認(rèn)真履行權(quán)利、義務(wù),就應(yīng)該建立完備的法律責(zé)任制度,因?yàn)橥陚涞姆韶?zé)任制度對權(quán)利、義務(wù)的促使履行有著重要的意義。

一般來說,法律責(zé)任的賦予有兩大方面的意義。一方面是震懾意義。明確的法律責(zé)任向權(quán)利、義務(wù)當(dāng)事人宣告了不履行權(quán)利、義務(wù)所應(yīng)該要承擔(dān)的不利后果。當(dāng)事人為了規(guī)避不利后果的發(fā)生必然會(huì)認(rèn)真履行義務(wù)。這對于當(dāng)事人來說,無疑是一種震懾。例如,我國《指導(dǎo)意見》規(guī)定了獨(dú)立董事發(fā)表獨(dú)立意見的特殊義務(wù)。如果獨(dú)立董事無須承擔(dān)發(fā)表虛假獨(dú)立意見的不利后果,那么獨(dú)立董事顯然很容易被內(nèi)部控制董事所利誘,發(fā)表虛假的獨(dú)立意見。③譚袁:《經(jīng)濟(jì)法視野下的獨(dú)立董事制度完善研究》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期。但是,如果法律規(guī)定其發(fā)表虛假獨(dú)立意見所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任所遭受的不利后果遠(yuǎn)大于他作出虛假獨(dú)立意見從內(nèi)部控制董事處獲得的利益,那么獨(dú)立董事必然會(huì)認(rèn)真履行職責(zé)以規(guī)避法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。另一方面是救濟(jì)意義。我們討論獨(dú)立董事制度,自應(yīng)明白獨(dú)立董事是作為一個(gè)監(jiān)控人的特殊角色出現(xiàn)的。那么他是為誰在監(jiān)控呢?在股權(quán)極端分散、資本市場發(fā)達(dá)的美國,小股東是無法和無暇去監(jiān)控公司內(nèi)部的執(zhí)行董事之行為的。那么獨(dú)立董事角色就是這個(gè)功能的替代,因而可以說它是代表公司外部數(shù)千上萬公司利益相關(guān)者去監(jiān)控公司內(nèi)部行為,讓其合理化。如果獨(dú)立董事失責(zé),理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這個(gè)法律責(zé)任的意義也在于救濟(jì),即是廣大利益相關(guān)者對獨(dú)立董事的信賴,讓其代為監(jiān)控公司。但是其失責(zé)行為,使得公司的混亂治理侵犯了廣大利益相關(guān)者的利益,獨(dú)立董事理應(yīng)對廣大利益相關(guān)者承擔(dān)法律責(zé)任,對其損失應(yīng)給予合理的救濟(jì)補(bǔ)償。

所以,我們應(yīng)該為獨(dú)立董事設(shè)置完備的責(zé)任承擔(dān)制度,督促其積極行使權(quán)利,履行義務(wù),并給予其所代表的廣大公司利益相關(guān)者相應(yīng)的保障。

三、我國獨(dú)立董事法律責(zé)任制度簡述

(一)立法簡述

1997年,在我國證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司章程指引》中,第一次以行政法規(guī)的形式在國內(nèi)規(guī)定了獨(dú)立董事制度。它的第112條規(guī)定:“公司根據(jù)需要可以設(shè)獨(dú)立董事?！蓖瑫r(shí)該規(guī)定還明確了獨(dú)立董事任職的任職資格。

2001年,我國證監(jiān)會(huì)頒布了《關(guān)于在上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。這是我國第一份專門針對獨(dú)立董事而頒布的規(guī)范性文件。①譚袁:《經(jīng)濟(jì)法視野下的獨(dú)立董事制度完善研究》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期。《指導(dǎo)意見》系統(tǒng)地規(guī)定了獨(dú)立董事制度的建立,獨(dú)立董事任職資格,獨(dú)立董事獨(dú)立性,獨(dú)立董事的提名、選舉和變更辦法,獨(dú)立董事的職權(quán)、義務(wù),職權(quán)行使保障等事項(xiàng)。所以,《指導(dǎo)意見》成為我國目前獨(dú)立董事制度最詳細(xì)的規(guī)范性文件,其對獨(dú)立董事法律制度的完善發(fā)揮著重要的作用。

中國人民銀行于2002年頒布了《股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引》。此規(guī)范文件規(guī)定了在股份制商業(yè)銀行中,獨(dú)立董事、外部監(jiān)事的任職資格,以及產(chǎn)生、任職和免職等事項(xiàng)。

2004年9月,中國證監(jiān)會(huì)頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》,進(jìn)一步肯定并完善了獨(dú)立董事制度。

我國2005年經(jīng)修訂的《公司法》第123條規(guī)定:“上市公司設(shè)立獨(dú)立董事,具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！边@規(guī)定表明,我國的獨(dú)立董事制度得到了更高層次的法律認(rèn)可,我國的獨(dú)立董事制度翻開了全新的一頁。②琚磊、麻昌華:《完善我國獨(dú)立董事制度的若干思考》,載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討》2012年第8期。但是《公司法》并沒有直接規(guī)定獨(dú)立董事制度,而是授權(quán)國務(wù)院予以詳細(xì)規(guī)定。

由立法現(xiàn)狀簡介可知,我國獨(dú)立董事方面的法律現(xiàn)狀的不足主要體現(xiàn)為缺乏關(guān)于獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任方面的規(guī)定?？v觀我國有關(guān)獨(dú)立董事的法律、法規(guī),除《制度指引》規(guī)定了賠償責(zé)任外,皆無對于獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任方面的規(guī)定。而《制度指引》只適股份制商業(yè)銀行,并沒有普遍性意義。在我國的行政法規(guī)當(dāng)中,證監(jiān)會(huì)頒布的《指導(dǎo)意見》第5條規(guī)定了“上市公司應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用”,“上市公司還應(yīng)該賦予獨(dú)立董事特別的職權(quán)”。然而,我國獨(dú)立董事的特別職權(quán)應(yīng)該是法律賦予,而不應(yīng)該是“上市公司賦予”,如果是上市公司賦予的話,獨(dú)立董事的監(jiān)控職權(quán)無疑是來自該上市公司,這樣會(huì)導(dǎo)致上市公司陷入“自己授權(quán)他人監(jiān)控自己”的邏輯困境。

(二)法律責(zé)任承擔(dān)現(xiàn)狀

我國其他法律法規(guī)雖然未對獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任作出特殊規(guī)定,但是獨(dú)立董事作為公司的高級(jí)管理人員,在我國,包括獨(dú)立董事在內(nèi)的公司的高級(jí)管理人員,也有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的先例,其責(zé)任類型主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任。

第一,對公司承擔(dān)法律責(zé)任。2006年,北京國際藝苑有限公司,因?yàn)槠涠卵┚懿粓?zhí)行董事會(huì)決議,隱匿文件,致使公司無法向銀行貸款,造成損失,而將董事薛雯告上法庭,要求其對公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。一審法院認(rèn)為,公司的高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù);公司高級(jí)管理人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。由此可以看出,公司的董事或者高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

第二,對公司股東或公司的其他職員承擔(dān)法律責(zé)任。2003年1月9日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》確認(rèn)了虛假陳述中董事對股東的責(zé)任。該司法解釋第21條規(guī)定:“發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯(cuò)的,應(yīng)予免責(zé)?！边@說明,董事對股東的責(zé)任承擔(dān)制度已經(jīng)成立。根據(jù)2004年證監(jiān)會(huì)頒布的《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定:“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職務(wù),維護(hù)公司利益,尤其要關(guān)注社會(huì)公眾持股股東的合法權(quán)益不受侵害。”這說明,獨(dú)立董事有保護(hù)公眾持股股東合法權(quán)益不受侵犯的義務(wù)。根據(jù)法理,獨(dú)立董事的特殊角色是作為一個(gè)監(jiān)控人監(jiān)督、控制公司高級(jí)管理人員的經(jīng)營決策行為而存在,其目的之一就是為了保障中小股東的權(quán)益不受侵犯。①聶小亮:《獨(dú)立董事民事責(zé)任研究》,湖南大學(xué)2010年碩士論文。如果獨(dú)立董事的失責(zé)行為致使股東遭受嚴(yán)重?fù)p失,應(yīng)該對其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是,目前尚未能檢索到獨(dú)立董事失責(zé)行為致使股東遭受嚴(yán)重?fù)p失的案例。

第三,對第三人承擔(dān)責(zé)任。我國《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第23條規(guī)定:“證券承銷商、證券上市推薦人對虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯(cuò)的,應(yīng)予免責(zé)。負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級(jí)管理人員對證券承銷商、證券上市推薦人承擔(dān)的賠償責(zé)任負(fù)連帶責(zé)任。其免責(zé)事由同前款規(guī)定?！睆倪@里可以看出,公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理有可能因?yàn)槠渎殑?wù)違法、違規(guī)行為而導(dǎo)致對非公司、非公司成員的第三人承擔(dān)法律責(zé)任。①譚袁:《經(jīng)濟(jì)法視野下的獨(dú)立董事制度完善研究》,載《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期。然而在三鹿事件中,許多人也希望追究董事的民事賠償責(zé)任,對第三人的損害賠償損失,但由于制度的缺失,這一設(shè)想未能落實(shí)。

(三)歸責(zé)原則

我國雖未對獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任作出特殊規(guī)定,但是獨(dú)立董事作為公司的高級(jí)管理人員有承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的先例。根據(jù)我國《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第23條的規(guī)定,其歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)原則,對于有證據(jù)證明其無過錯(cuò)的,應(yīng)予免責(zé)。同樣,根據(jù)我國《公司法》第148條、第149條的規(guī)定,獨(dú)立董事作為高級(jí)管理人員,違反忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的相關(guān)行為也表現(xiàn)為故意,所以,獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的原則應(yīng)確定為過錯(cuò)原則。

四、我國獨(dú)立董事法律責(zé)任制度存在的主要問題

(一)立法缺少獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定

根據(jù)以上論述,我國立法缺少獨(dú)立董事承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定這樣的立法不足容易導(dǎo)致以下兩方面的缺陷:

第一,導(dǎo)致獨(dú)立董事的違法行為因無法律依據(jù)無法追究其責(zé)任。獨(dú)立董事有監(jiān)督其他董事的職責(zé),有真實(shí)發(fā)表獨(dú)立意見的義務(wù)。但是,我國自獨(dú)立董事制度建立至今,卻鮮有關(guān)于獨(dú)立董事因未履行這特殊職責(zé)而被單獨(dú)起訴的案件。②董漢斌:《淺談我國獨(dú)立董事制度存在的問題及完善》,載《法制與社會(huì)》2012年第6期。我國上市公司大量涌現(xiàn)的大股東侵占公司資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、弄虛作假現(xiàn)象說明獨(dú)立董事并沒有發(fā)揮其特殊的角色作用,履行其特殊的職責(zé)去監(jiān)控公司的內(nèi)部人員。而獨(dú)立董事法律責(zé)任追究不到位,必然導(dǎo)致獨(dú)立董事更惰于行使其自身的職責(zé),自甘淪為花瓶、擺設(shè)。①胡盛昌:《閩、浙、粵三省獨(dú)立董事現(xiàn)狀之比較》,載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2010年第2期。

第二,導(dǎo)致獨(dú)立董事的法律責(zé)任與普通董事的法律責(zé)任混同。因獨(dú)立董事身份的特殊,其職責(zé)也有區(qū)別于普通董事的一面。目前有關(guān)案件反映,獨(dú)立董事都是與普通董事一樣作為董事的身份承擔(dān)法律責(zé)任,獨(dú)立董事承擔(dān)責(zé)任并不是因?yàn)槠洫?dú)立董事這一特殊角色,而是因?yàn)槠涔靖吖苓@一角色。這導(dǎo)致獨(dú)立董事的特殊角色被抹殺,獨(dú)立董事的特殊身份被淡化,獨(dú)立董事無獨(dú)立性可言。

第三,導(dǎo)致利益受損者無法向獨(dú)立董事主張民事賠償。獨(dú)立董事制度建立的主要目的是為了讓獨(dú)立董事監(jiān)控公司行為,致使公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化,保障廣大利益相關(guān)者的權(quán)益不受“內(nèi)部人”損害。獨(dú)立董事無疑是廣大利益相關(guān)者的“受托人”與“代理人”,如其失責(zé)行為造成廣大利益相關(guān)者的利益受損害,利益相關(guān)者理應(yīng)主張損害賠償責(zé)任。自19世紀(jì)70年代起,英、美通過1925年英國“城市公正火災(zāi)保險(xiǎn)公司案”、1977年“羅切斯特財(cái)務(wù)公司訴斯賓特案”、美國1981年“弗朗西斯訴聯(lián)合杰西銀行案”等一系列民事訴訟案件確定了獨(dú)立董事的法律責(zé)任。但是我國法律并無獨(dú)立董事承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定,利益受損者欲要獨(dú)立董事承擔(dān)損害賠償責(zé)任還如空中樓閣,無法實(shí)現(xiàn)。

(二)獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性

學(xué)者普遍都認(rèn)為我國上市公司的獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性。河南省證監(jiān)局負(fù)責(zé)人曾經(jīng)介紹,河南省大部分上市公司近九成獨(dú)立董事完全由大股東、代表大股東的董事長或其他董事推薦,董事會(huì)審查和股東大會(huì)表決流于形式。②莊華:《河南省上市公司獨(dú)立董事現(xiàn)狀及存在問題研究》,載《河南科技》2010年第6期。這可看出,出任獨(dú)立董事的人員,不是與大股東、代表大股東的董事長或其他董事有密切關(guān)系,就是和公司的一些“內(nèi)部人員”有深厚的交情,這樣的董事完全就是“人情董事”,時(shí)時(shí)刻刻受到“內(nèi)部人員”的控制,其獨(dú)立性無從談起。③曹一丹:《獨(dú)立董事之獨(dú)立性研究》,載《東方企業(yè)文化》2012年第7期。由于我國獨(dú)立董事缺乏獨(dú)立性的現(xiàn)狀,獨(dú)立董事與其他董事“蛇鼠一窩”,獨(dú)立董事制度形同虛設(shè)。

獨(dú)立董事獨(dú)立性的缺失,很容易造成獨(dú)立董事的角色不清。對于獨(dú)立董事的角色功能定位,我國學(xué)術(shù)層面上仍存在爭議。例如,有學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn),上市公司有關(guān)管理人員和獨(dú)立董事都對獨(dú)立董事這一職位的職責(zé)是參與決策還是監(jiān)督?jīng)Q策或是兩者兼有,尚未有清晰的認(rèn)識(shí),對于獨(dú)立董事具體工作職責(zé)更沒有大致的相同認(rèn)識(shí)。④張曉明、李遼寧、王鳳華:《我國獨(dú)立董事管理制度和管理現(xiàn)狀調(diào)研——以陜西省上市公司為例》,載《未來與發(fā)展》2010年第1期?，F(xiàn)實(shí)中較多人認(rèn)為獨(dú)立董事的職能就是一個(gè)顧問職能,協(xié)助決策董事提供專業(yè)性意見,幫助其決策。①聶小亮:《獨(dú)立董事民事責(zé)任研究》,湖南大學(xué)2010年碩士論文?？梢?我國在介紹上市公司獨(dú)立董事功能之時(shí),往往注重介紹其專業(yè)協(xié)助功能,卻忽視了其極其重要的監(jiān)督職能。而獨(dú)立董事的專業(yè)決策協(xié)助功能的效果往往是與監(jiān)督職能效果相違背的。合作的關(guān)系的存在,必然有損獨(dú)立董事的獨(dú)立性。而獨(dú)立董事對其他決策董事實(shí)施監(jiān)控職能之時(shí),他們就是非協(xié)作的,獨(dú)立董事是獨(dú)立的。這樣把協(xié)作定位在首位,不僅損害其獨(dú)立性,而且有礙獨(dú)立董事監(jiān)控職能的發(fā)揮,致使獨(dú)立董事制度達(dá)不到最初制度設(shè)計(jì)的目的。

(三)獨(dú)立董事履職意識(shí)與法律責(zé)任意識(shí)淡薄

早在“鄭百文”案件中,陸家豪便以擔(dān)任獨(dú)立董事、不在公司任職、不參加公司日常管理、不領(lǐng)取公司報(bào)酬為抗辯理由主張減免處罰,這說明當(dāng)時(shí)陸家豪的獨(dú)立董事法律責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)皆無,其認(rèn)為這一職位只不過是一個(gè)榮譽(yù)角色。曾有學(xué)者對獨(dú)立董事進(jìn)行調(diào)查,數(shù)據(jù)表明65%的獨(dú)立董事表示其在董事會(huì)上沒有投過反對票;89.5%的獨(dú)立董事從沒向董事會(huì)提議聘用或者解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所; 78.9%的獨(dú)立董事從未向董事會(huì)提請召開臨時(shí)股東大會(huì);73.7%的獨(dú)立董事從未提議召開董事會(huì);73.7%從未獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)就上市公司進(jìn)行審計(jì)或調(diào)查;94.4%從未在股東大會(huì)前主動(dòng)公開向股東征集投票權(quán)等。②彭文革、邱永紅:《從證券交易所的視角看我國上市公司獨(dú)立董事制度的完善》,載徐明主編:《上市公司獨(dú)立董事理論和實(shí)證研究》,北京大學(xué)出版社2007年版,第280頁?？梢?我國上市公司獨(dú)立董事履職意識(shí)比較淡薄,居其位不謀其政,漠視法律賦予的權(quán)利。

獨(dú)立董事法律意識(shí)不強(qiáng)的原因,很大一部分源于我國法律對于上市公司獨(dú)立董事的法律責(zé)任沒有明確規(guī)定。法律沒有明確規(guī)定法律責(zé)任,獨(dú)立董事看不到失責(zé)的風(fēng)險(xiǎn),風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng),那么就沒有法律責(zé)任意識(shí)了。

綜上所述,獨(dú)立董事法律責(zé)任制度存在的諸多問題,嚴(yán)重影響我國公司治理制度的完善,建立我國完備的獨(dú)立董事法律責(zé)任制度刻不容緩。

五、完善獨(dú)立董事法律責(zé)任制度的建議

要解決獨(dú)立董事的一系列問題,根本上需要從構(gòu)建獨(dú)立董事的法律責(zé)任制度入手,主要包括以下幾點(diǎn)建議。

(一)職責(zé)應(yīng)該更明確、更細(xì)化

完善我國獨(dú)立董事法律責(zé)任制度的第一步應(yīng)該是進(jìn)一步明確我國獨(dú)立董事的權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任。

從權(quán)利方面來看,我國法律并沒有規(guī)定獨(dú)立董事的權(quán)利與義務(wù),而是授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定。獨(dú)立董事是上市公司的一個(gè)重要角色,它在上市公司的治理當(dāng)中能夠發(fā)揮重要的作用,產(chǎn)生重要影響。因此,我們應(yīng)該通過立法的高度去明確獨(dú)立董事的權(quán)利、義務(wù)。所以,我國應(yīng)該通過立法,例如《公司法》《證券法》等法律來明確規(guī)定獨(dú)立董事的特殊權(quán)力,獨(dú)立董事的權(quán)利明確為法律授予,這樣才能體現(xiàn)獨(dú)立董事權(quán)利的神圣與權(quán)威。

從義務(wù)方面來看,我國《指導(dǎo)意見》只明確規(guī)定了獨(dú)立董事有發(fā)表獨(dú)立意見的特殊義務(wù)。這樣的義務(wù)范圍過于狹窄,我們有必要擴(kuò)充獨(dú)立董事的義務(wù)。例如,美國證監(jiān)會(huì)曾規(guī)定獨(dú)立董事有如下特殊義務(wù):(1)每季度審核有關(guān)聯(lián)的保險(xiǎn)商購買保險(xiǎn)需采取的手續(xù);(2)在股東投票前批準(zhǔn)任何中期的顧問合同;(3)每季度審核從關(guān)聯(lián)基金購買或者銷售所采用的程序;(4)確定合并關(guān)聯(lián)基金的實(shí)施計(jì)劃等等。①徐明:《上市公司獨(dú)立董事制度理論和實(shí)證研究》,北京大學(xué)出版社2007年版,第325～326頁。所以,我國獨(dú)立董事的特殊義務(wù)除了“重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見”之外,至少還應(yīng)包括定期向行政監(jiān)管部門與股東會(huì)做公司治理現(xiàn)狀匯報(bào)、獨(dú)立董事工作狀況匯報(bào)等義務(wù)。通過規(guī)定獨(dú)立董事定期述職匯報(bào)制度,可以避免獨(dú)立董事對工作松懈,甚至是失責(zé)。②何悅、劉云龍:《我國獨(dú)立董事制度的反思與重構(gòu)》,載《天津大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2012年第6期。

從法律責(zé)任方面來看,我國應(yīng)該從立法層面規(guī)定獨(dú)立董事違反法定特殊義務(wù),造成他人損失所應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國也可以通過制定專門的單行條例,明確獨(dú)立董事的法律責(zé)任。規(guī)定獨(dú)立董事的法律責(zé)任,應(yīng)該有針對性。例如,獨(dú)立董事無正當(dāng)理由不履行職權(quán)應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任;獨(dú)立董事違反發(fā)表獨(dú)立意見、定期匯報(bào)等特殊義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任等等。立法應(yīng)該明確區(qū)分獨(dú)立董事在獨(dú)立意見中虛假陳述的法律責(zé)任和公司報(bào)告中造假行為的法律責(zé)任。

我國獨(dú)立董事制度未能發(fā)揮其效用主要在于法律責(zé)任制度的缺位,所以構(gòu)建獨(dú)立董事的法律責(zé)任尤為必要。我國現(xiàn)階段,應(yīng)該建立完善獨(dú)立董事承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任等完備的法律責(zé)任制度。

(二)責(zé)任的區(qū)別性探討

為了保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性,發(fā)揮制度賦予其特殊身份的應(yīng)有功能,獨(dú)立董事的法律責(zé)任也應(yīng)該和普通董事有所區(qū)別,主要應(yīng)區(qū)分為以下兩種情況:

第一,當(dāng)獨(dú)立董事作為一個(gè)董事的身份出現(xiàn),參與公司決策、參與董事會(huì)進(jìn)行表決的時(shí)候,他的身份與其他公司董事并無區(qū)別,所以應(yīng)該與其他董事承擔(dān)相同的法律責(zé)任。

第二,當(dāng)獨(dú)立董事作為一個(gè)監(jiān)控人的特殊的身份出現(xiàn)的時(shí)候,他具有特殊的職責(zé)與義務(wù),那么他理應(yīng)承擔(dān)與普通董事不一樣的責(zé)任。獨(dú)立董事承擔(dān)區(qū)別的責(zé)任并不是因?yàn)槠湫畔⑶廓M窄、報(bào)酬偏低,而是因?yàn)槠浣巧奶厥庑浴Ｎ覈芍贫葢?yīng)該保障獨(dú)立董事能夠通過合法渠道獲得公司的有效信息,并有權(quán)聘請高質(zhì)量的中介團(tuán)隊(duì)來服務(wù)的權(quán)利。

獨(dú)立董事的職責(zé)的特殊性衍生了其法律責(zé)任的特殊性,例如獨(dú)立董事違反了入市發(fā)表獨(dú)立意見的義務(wù),就應(yīng)承擔(dān)違反這項(xiàng)義務(wù)的法律責(zé)任,這一責(zé)任是與普通董事承擔(dān)的法律責(zé)任是有區(qū)別的。

(三)對獨(dú)立董事進(jìn)行有效監(jiān)管

獨(dú)立董事履職意識(shí)與法律責(zé)任意識(shí)的提高,除了靠其自身素質(zhì)外,獨(dú)立董事的監(jiān)管制度也必不可少。對獨(dú)立董事進(jìn)行監(jiān)管,一方面,可以規(guī)范獨(dú)立董事的行為,讓其在制度規(guī)范的軌道之下運(yùn)行,提高責(zé)任意識(shí);另一方面,對上市獨(dú)立董事進(jìn)行必要的監(jiān)管,可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)獨(dú)立董事的不法行為,避免更大的損失發(fā)生。

完善獨(dú)立董事的監(jiān)管,可以從以下幾個(gè)方面探討:

第一,監(jiān)管主體的確定。在監(jiān)督上,獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)接受公司內(nèi)部的監(jiān)督和公司外部的監(jiān)督;在監(jiān)管上,獨(dú)立董事應(yīng)該接受行政主管機(jī)關(guān)的監(jiān)管。公司內(nèi)部的監(jiān)督主要是針對獨(dú)立董事平時(shí)工作的日常監(jiān)督,它應(yīng)該包括:監(jiān)督獨(dú)立董事出席會(huì)議的情況、監(jiān)督獨(dú)立董事發(fā)表獨(dú)立意見的情況、監(jiān)督獨(dú)立董事行使否決權(quán)或其他特殊權(quán)力的情況;①琚磊、麻昌華:《完善我國獨(dú)立董事制度的若干思考》,載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)探討》2012年第8期。在公司外部監(jiān)督方面?？梢杂瑟?dú)立董事的自律組織進(jìn)行監(jiān)督。我們可以嘗試在我國建立獨(dú)立董事社會(huì)自律組織,包括獨(dú)立董事事務(wù)所、獨(dú)立董事人才管理中心或者獨(dú)立董事協(xié)會(huì)等。通過制定相關(guān)的自律組織規(guī)定,規(guī)范獨(dú)立董事的資格、工作準(zhǔn)則、業(yè)績考核辦法等,對獨(dú)立董事業(yè)務(wù)進(jìn)行考核、檢查、培訓(xùn)、指導(dǎo),監(jiān)督獨(dú)立董事認(rèn)真履行獨(dú)立職責(zé)的狀況。此外,獨(dú)立董事應(yīng)該接受相應(yīng)部門的監(jiān)管。我國目前上市公司的獨(dú)立董事的監(jiān)管主體主要有證監(jiān)會(huì)與證券交易所。我國《證券法》第十章規(guī)定了我國國務(wù)院的證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)對證券市場有監(jiān)督管理的權(quán)利和職責(zé)。我國上市公司獨(dú)立董事是上市公司成員構(gòu)成之一,參與證券市場,因此我國國務(wù)院證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)對上市公司獨(dú)立董事具有監(jiān)管的權(quán)力。上市公司獨(dú)立董事作為證券內(nèi)部發(fā)行人成員之一,對上市公司的信息披露有著重要的責(zé)任,而且獨(dú)立董事的獨(dú)立意見也影響著證券交易。所以,證券交易所對上市公司獨(dú)立董事負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。

第二,監(jiān)管內(nèi)容的確定。一般認(rèn)為,對獨(dú)立董事的監(jiān)管是一個(gè)動(dòng)態(tài)的全方位的監(jiān)管過程,它應(yīng)該包括事先的準(zhǔn)入監(jiān)管、日常監(jiān)管和事后的離任監(jiān)管等。

首先是準(zhǔn)入監(jiān)管。我國證監(jiān)會(huì)制定的《指導(dǎo)意見》規(guī)定:“中國證監(jiān)會(huì)在15日內(nèi)對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核?！蔽覈鲜泄惊?dú)立董事的準(zhǔn)入資格審核權(quán)在我國的證監(jiān)會(huì)。雖然我國證監(jiān)會(huì)對上市公司獨(dú)立董事的資格進(jìn)行準(zhǔn)入監(jiān)管,但是現(xiàn)實(shí)狀況是證監(jiān)會(huì)并未認(rèn)真履行審核職責(zé),或多流于形式,這導(dǎo)致我國大量“非獨(dú)立”的獨(dú)立董事進(jìn)入獨(dú)立董事行業(yè)中。在此,我國證監(jiān)會(huì)應(yīng)加強(qiáng)獨(dú)立董事的準(zhǔn)入資格審核,特別是獨(dú)立性審核工作。

其次是日常監(jiān)管。上市公司獨(dú)立董事的日常監(jiān)管主要由證監(jiān)會(huì)或證券交易所進(jìn)行。其監(jiān)管內(nèi)容應(yīng)該包括兩方面的措施。一方面是要求獨(dú)立董事持續(xù)的信息披露。這包括獨(dú)立董事的工作進(jìn)展情況、行使權(quán)利履行義務(wù)情況應(yīng)該定期向主管機(jī)關(guān)匯報(bào)反映,以體現(xiàn)監(jiān)管有效性。另一方面是日常檢查工作。監(jiān)管機(jī)關(guān)除了定期被動(dòng)地接受獨(dú)立董事匯報(bào)工作之外,還應(yīng)該不定期對獨(dú)立董事的工作進(jìn)行檢查,有必要的時(shí)候,可以要求獨(dú)立董事提交相關(guān)的文件并說明情況,在獨(dú)立董事失責(zé)的情況之下給予警告處分、責(zé)令改正等。

最后是離職監(jiān)管。有學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn),根據(jù)上海市證券交易所的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,在擔(dān)任或者曾擔(dān)任上市公司獨(dú)立董事的4000人當(dāng)中,有1/10是屬于“非正常離職”。①韓晴、王華:《獨(dú)立董事責(zé)任險(xiǎn)、機(jī)構(gòu)投資者與公司治理》,載《南開管理評(píng)論》2014年第5期。我們需要對獨(dú)立董事離職行為進(jìn)行監(jiān)管,對獨(dú)立董事非正常離職,特別是在職位上與“內(nèi)部控制人”串通一氣、違規(guī)操作,想溜之大吉的獨(dú)立董事依法追究其法律責(zé)任。

六、結(jié)語

獨(dú)立董事制度是美國公司治理改革完善過程中的一項(xiàng)變革,我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度的主要目的是為了監(jiān)督和控制股東和董事等內(nèi)部人員,以免公司出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”的不良治理局面。獨(dú)立董事制度的設(shè)置可以有效地控制公司內(nèi)部其他人員的違規(guī)操作,維護(hù)公司的整體利益,維護(hù)中小股東的利益以及其他相關(guān)人員的利益。與獨(dú)立董事制度設(shè)計(jì)的理念相對比,我國獨(dú)立董事引進(jìn)之后,該制度并沒有發(fā)揮相應(yīng)的效用。②劉拯:《從發(fā)展歷程的角度淺析獨(dú)立董事制度的作用及完善》,載《決策與信息旬刊》2013年第3期。對于此,我們應(yīng)盡快建立我國獨(dú)立董事法律責(zé)任制度,以保障獨(dú)立董事這一制度在我國能夠發(fā)揮良好的效用,完善公司治理,保障相關(guān)權(quán)益不易遭受他人特別是公司“內(nèi)部人員”的侵犯。