從司法改革視角分析中國法學(xué)教育——一個方法論的分析

蔣志如

從司法改革視角分析中國法學(xué)教育——一個方法論的分析

蔣志如*

一、一個導(dǎo)論:方法與理論的問題

如何研究中國的法學(xué)教育,這本身就是一個問題。然而,這又不僅僅是一個“如何”的問題,它還涉及一個“如何”(即方法)與法學(xué)教育(本體)間關(guān)系的問題。如果我們能夠認(rèn)識到后對方法論與本體論關(guān)系有一個清醒的認(rèn)識的話,或許就不僅僅能夠促進(jìn)對本文的思考,更會對以后的法學(xué)教育本身的思考有著啟示的意義。因此,本文在分析方法論之前,即分析如何研究中國法學(xué)教育之前,需要簡單敘述方法論與本體論之間的關(guān)系,以期能夠在論述本書主體之前,從另外一個方面提出問題做下伏筆①筆者打算在另外一篇文章,以另外在一種方式提出這里涉及的問題,展示一種筆者將要論述的一個觀點(diǎn):即方法與本體的互換角色的觀點(diǎn),具體來說,就是方法不再僅僅是方法,本體不再僅僅是本體,而是相互交融的觀點(diǎn)。。

現(xiàn)在從事學(xué)術(shù)研究非常強(qiáng)調(diào)研究方法,因?yàn)榉椒ú煌瑫宫F(xiàn)出由于方法不同具有的另外一種力量。例如,我們常?？吹降氖煜さ腃元素,就由于構(gòu)成方法不同,可以形成截然不同的石墨與金剛石兩種物質(zhì)。蘇力也曾談到這個問題,他在評價一本譯著《司法/正義經(jīng)濟(jì)學(xué)》時,對中國當(dāng)下專著的寫作方法提出了尖銳的批評,即那些學(xué)者要么依據(jù)“……教科書式的寫作方式和結(jié)構(gòu)方式”,要么從“時間、人物或者由于我們習(xí)慣的分類系統(tǒng)而劃歸一類的社會現(xiàn)象”,隨即提出了寫作專著的另外一種可能方法②一定要注意,蘇力在這里不是排斥這兩種研究進(jìn)路(他在批評后說道:“學(xué)術(shù)著作采取這兩種主要的組織結(jié)構(gòu)方式是完全可以的……”)。見蘇力:《思想的另一種組織形式》,載《波斯納及其他》,法律出版社2004年版,第76頁。而是要表明理論進(jìn)路作為組織一本專著的新方法而已,這在當(dāng)時法學(xué)界,甚至在今天都是缺乏的或者說沒有得到真正重視的。,即注重著作的內(nèi)在的理論理路,以形成一個學(xué)者思想邏輯的整體感。當(dāng)然,這也是對波斯納著作的一個贊美,屬于思想的另一種組織形式①對該觀點(diǎn)具體的分析,請參閱蘇力:《思想的另一種組織形式》,載《波斯納及其他》,法律出版社2004年版,第75～78頁。。

然而,筆者更喜歡蘇力在另外一個地方表達(dá)的、更為深刻的一個觀點(diǎn),雖然其表達(dá)該觀點(diǎn)的時間還早于剛才提到的論述,即:

我們不能過分關(guān)注方法,特別是不能把方法同作者的著作分開來。說實(shí)話,我很懷疑在考察歷史這種智識性的研究中有純粹的方法。方法是自己、他人或后人事后的總結(jié),因此不能脫離原作者的論述來談?wù)撘话愕姆椒?。以這種方式討論方法,重視方法,弄不好只是再次把對某個或某些具體研究非常有效的研究過程程式化、到處套用,最終還是僵化。

……

嚴(yán)格說來,方法不是運(yùn)用的,而是流露或者體現(xiàn)出來的素養(yǎng)。因此在這個意義上說,方法不是讀一本或基本方法論著作就可以學(xué)來的,而是需要在我們有比較深厚的學(xué)術(shù)理論的基礎(chǔ)上對具體的研究不斷思考中逐漸形成的②蘇力:《閱讀秩序》,山東教育出版社1999年版,第106頁。。

其實(shí),這一觀點(diǎn)仍然有含混之處,因?yàn)樗鼉H僅反映了我們不能僅僅注重方法,還需要將方法融入(通過讀書而來的)法學(xué)素養(yǎng)中去。如果將之再進(jìn)一步明確說,則可以這樣表示:從一方面看,“在某種意義上,方法論本身就有可能成為本體論的一部分,因?yàn)檠芯勘倔w的方法與本體本身,并非時時刻刻都涇渭分明。以法學(xué)秩序與法治秩序的關(guān)系為例③原文沒有這一句插入語,是為了行文的方便,加的——筆者注。,在一定程度上,法學(xué)秩序是法治秩序的重要組成部分,即在思考與反思法學(xué)研究的過程中,造就了對法治秩序的自覺,而且通過對方法論的不斷反思,將方法融入法治秩序本身之中④蔣志如:《試著追問秩序的內(nèi)涵》,載《二十一世紀(jì)》2008年8月號。”;同時在另一方面,本體論在一定程度上又可能會在下一次秩序的形成中演化為一種新的方法⑤蔣志如在一篇文章中,對秩序的三重內(nèi)涵進(jìn)行了詳細(xì)的分析,然后再從一個更為廣闊的視角分析了一種螺旋發(fā)展秩序的三重內(nèi)涵。在這里,可以很容易地發(fā)現(xiàn)這么一個觀點(diǎn),即方法與本體是相互轉(zhuǎn)化的,在這次秩序形成中,可能是本體,在下一次就轉(zhuǎn)變?yōu)榉椒?而又在一次中,方法本身也轉(zhuǎn)變?yōu)楸倔w的一部分了(對此的詳細(xì)分析,可以參閱蔣志如:《試著追問秩序的內(nèi)涵》,載《二十一世紀(jì)》2008年8月號)。。

簡單地說,法學(xué)研究的方法論與作為法學(xué)理論的本體論并不是截然分開的,而應(yīng)該是在本體論中滲透著方法論,或者方法論中滲透著本體論的分析——這就是筆者對法學(xué)研究的方法與理論的一個基本主張。在筆者看來,只有這樣,我們的法學(xué)研究,對一個具體問題的法學(xué)思考才能真正進(jìn)步。

進(jìn)入本文的如何研究中國的法學(xué)教育問題,作為本體的法學(xué)教育與研究法學(xué)教育的方法之間也可以這樣。具體說來,法學(xué)教育研究從法治視角分析(更為具體的問題,即司法改革),更能透視中國法學(xué)教育的問題,從而提出更有力、有利的法學(xué)教育改革的建議來。在這里,法治就是研究方法,屬于方法論范疇,而法學(xué)教育本身就成為本體論范疇。如果我們能夠從法學(xué)教育的視角研究法治(中國如何推進(jìn)司法改革,從而實(shí)現(xiàn)法治),則轉(zhuǎn)變?yōu)榉▽W(xué)教育成為研究方法,而司法法治則成為本體論。

然而,在進(jìn)入前一個問題論述之前,我們需要進(jìn)入一個更為細(xì)小的領(lǐng)域探討:當(dāng)把司法法治作為一種確定的研究法學(xué)教育方法時,研究法學(xué)教育的其他方法有哪些?它們之間的關(guān)系如何?以及它們的優(yōu)缺點(diǎn)有哪些?與法治的研究方法有什么關(guān)系?

二、現(xiàn)有的研究框架

對于如何研究法學(xué)教育這個問題,即研究法學(xué)教育的方法問題,根據(jù)筆者掌握的資料看,還很少有學(xué)者對之進(jìn)行直接論述。只有通過對他們著作的內(nèi)容,才以離析出法學(xué)教育的研究方法。當(dāng)然,在這里同樣免不了帶有蘇力所說的缺點(diǎn),即“方法是自己、他人或后人事后的總結(jié)①蘇力:《閱讀秩序》,山東教育出版社1999年版,第106頁?！?在這里,當(dāng)然也可以視為筆者在閱讀原著作后的一種總結(jié)。

在筆者看來,中國當(dāng)下的關(guān)于法學(xué)教育的著作,可以分為三類,形成了三種研究法學(xué)教育的方法。

第一種研究方法,以孫曉樓、蘇力、王健對法學(xué)教育的研究為代表。

不過,在這里,首先必須指出一點(diǎn):從這一角度分析中國法學(xué)教育的書籍、論文很多。從學(xué)術(shù)期刊網(wǎng)上看,一查都可以看到很多,但只需閱讀十多篇就已經(jīng)足以將這方面的思考有一個細(xì)致的把握,而更多的就是重復(fù)(記住這里不是說抄襲,只是說觀點(diǎn)的重復(fù)②比如同濟(jì)大學(xué)教授蔣曉偉關(guān)于上海法學(xué)教育發(fā)展情況(如《初創(chuàng)時期的同濟(jì)大學(xué)的法學(xué)教育》和《1843—1911年起源時期的上海法學(xué)教育》)就作出了一些分析,其分析的進(jìn)路或者方法與孫曉樓、王健等的研究方法大致一樣(關(guān)于蔣曉偉教授兩篇論文的詳細(xì)情況請參閱蔣曉偉:《初創(chuàng)時期的同濟(jì)大學(xué)的法學(xué)教育》,載《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報》2006年第6期;蔣曉偉: 《1843—1911年起源時期的上海法學(xué)教育》,載《法治論叢》2006年第6期)。其他相似的論文還很多,不再列舉。)。筆者沒有必要對之一一分析或者參考,進(jìn)一步說,即就只能從那些已經(jīng)對中國法學(xué)教育發(fā)生了一定影響,對我們的思考有典型意義的著作中探求其中的規(guī)律和信息就可以實(shí)現(xiàn)研究的目的,因?yàn)檫@已經(jīng)可以窺出大致的關(guān)于中國法學(xué)教育的概況了①在筆者看來,任何研究除了一種文獻(xiàn)匯編外(它在某種程度上也是一種研究,只是一種述而不作的研究),其他研究就不能是材料的堆積,而是應(yīng)根據(jù)考察的目的,對既有的材料進(jìn)行選擇,進(jìn)而作出有意義的思考和分析,從而將之呈現(xiàn)出來的研究就是一種創(chuàng)新的研究。。

在剛才提及的三位學(xué)者中,有一人(王健)是從法制史的角度來分析的,有兩人(孫曉樓與蘇力)是從當(dāng)下(對作者而言的當(dāng)下)語境的角度來分析。

我們首先看孫曉樓的著作《法學(xué)教育》②孫曉樓:《法學(xué)教育》,中國政法大學(xué)出版社1997年版。。該著作,根據(jù)王健博士的考察,是中國近代以來的第一本關(guān)于法學(xué)教育的專著,幾乎涉及了近代法律教育所有的重要問題③王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第339～340頁。。這一評價對孫曉樓的努力與貢獻(xiàn)而言,非常準(zhǔn)確。但是,如果從框架結(jié)構(gòu)看,當(dāng)然也是從當(dāng)下更多的關(guān)于法學(xué)教育的常識知識入手④也就是說,筆者的下述評價有些以“今天的成熟譏笑昨天的幼稚”之感。但是,如果就本文考察的目的而言,絕不是要譏笑,這只是筆者在事后以今天的知識、常識去重構(gòu)該書的情況而已。,該書主要還是關(guān)注法學(xué)作為一門學(xué)科,應(yīng)該開設(shè)哪些課程以及這些課程可以達(dá)到的孫曉樓在該書前部分?jǐn)⑹龅?、對于一名法科學(xué)生而言應(yīng)該具備哪些素質(zhì)⑤關(guān)于這些評價,請參閱王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第340～342頁。。比如說,在該書中除了法律課外還應(yīng)該具備法律倫理、會計常識、理論法學(xué)等,它的學(xué)制怎么樣,如何考核學(xué)生,甚至也提到了教材,而且在該書的倒數(shù)第二章還非常詳細(xì)陳列出歐美國家的學(xué)制與課程目錄,并認(rèn)為它可以給中國當(dāng)時法學(xué)教育提供一些借鑒。

對于蘇力而言,其關(guān)于法學(xué)教育的專著到目前為止還沒有,但是我們可以從其最早的著作《法治及其本土資源》(初次出版在1996年)一書的兩篇文章中看到其關(guān)于法學(xué)教育的基本論述⑥關(guān)于蘇力法學(xué)教育思想的更深入、細(xì)致的分析,請參見蔣志如:《淺析蘇力法學(xué)教育思想》,待刊稿。。在筆者看來,這兩篇文章很有代表性,代表了20世紀(jì)90年代中國法學(xué)者們對當(dāng)時法學(xué)教育的基本看法。他的《法學(xué)本科教育的研究與思考》一文的論述范圍已經(jīng)超過孫曉樓的分析框架,因?yàn)樵趯O曉樓的著作中,我們只看到了其從法學(xué)教育中學(xué)生的視角分析法學(xué)教育的具體問題,而后者已經(jīng)將法學(xué)教育的另外一方,即關(guān)于教師的思考涉入其中⑦筆者在這里只涉及其中的一篇《法學(xué)本科教育的研究與思考》,另外一文《美國的法學(xué)教育和研究對我們的啟示》將在下面作為另外一種類型進(jìn)行敘述與分析。:

在該文中,作者首先回顧了法學(xué)作為一門學(xué)科在中國現(xiàn)代教育中得到恢復(fù),在恢復(fù)的過程中,從法學(xué)教育的內(nèi)容上看,逐漸具有了理論性(以及理論與實(shí)踐的關(guān)系加強(qiáng)了),少了若干政治口號的教學(xué)。然后,批評了當(dāng)時中國法學(xué)教育存在的若干情況,即專業(yè)設(shè)置、法學(xué)專業(yè)的技能,以及法學(xué)作為一門學(xué)科與其他學(xué)科之間的關(guān)系等存在不足等問題。最后,在該文提出了未來中國法學(xué)教育改革時應(yīng)該注意的問題,比如說超越部門法的法律運(yùn)用能力、法律的實(shí)務(wù)技能、法學(xué)理論的深刻掌握,以及綜合知識的把握(主要指交叉學(xué)科的知識的把握),這些能力的培養(yǎng)表現(xiàn)在他對以后的課程結(jié)構(gòu)(專業(yè)設(shè)置、選修與必修的比例、教學(xué)計劃調(diào)整、學(xué)制的改革)和教學(xué)內(nèi)容(教材理論部分的增加,重新編寫教材)以及教師的培養(yǎng)的建議上。

現(xiàn)在我們來看,王健教授的著作《中國近代的法律教育》。這是一篇博士論文①對此的敘述,特別是作者搜尋資料的艱辛與敘述的努力,可以參閱王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第373～376頁。,也是筆者閱讀到的中國學(xué)者寫作的第一本關(guān)于中國法律教育史的專著。我們?nèi)绻麖脑摃臄⑹龇绞娇?該書的主要貢獻(xiàn)在于梳理其收集的史料,對中國近代的法律教育作一勾勒。筆者曾經(jīng)在一篇文章里將其概括為史中的“人—事—思想②對王健博士該書作出了詳細(xì)的分析與評價的文章,可以參閱蔣志如:《法學(xué)教育中的人、事與史》,載《法學(xué)教育研究》第二卷,法律出版社2010年版,第375～381頁?！?。不過,這一勾勒,畢竟是一種事后的閱讀或者解讀,如果僅僅從該書的具體內(nèi)容看,則有更多發(fā)現(xiàn):

無論對于人(法科學(xué)生),或者事(法學(xué)教育的建制),抑或思想(即由前面帶來的思想上的變化)都在學(xué)生的學(xué)習(xí)的課程、教師的構(gòu)成、學(xué)校學(xué)制情況、教材建設(shè)以及教育的目的敘述上著力,而主要不是在其他方面,它們常常只是隨便提及而已。在這些事務(wù)之中,筆者注意到一點(diǎn),即對課程的變化情況尤為受到關(guān)注。比如說,作者關(guān)于東吳法學(xué)院的論述,可以引證如下:

在前期(1915—1929年),法學(xué)院的大學(xué)部為五年肄業(yè)制,修業(yè)期滿,即授予法學(xué)士學(xué)位。大學(xué)又分正預(yù)兩科:預(yù)科附設(shè)于蘇州東吳大學(xué)文理學(xué)院內(nèi),教授時間為日間;正科設(shè)于上海,授課時間自下午四時至七時半。研究院二年肄業(yè)制,修業(yè)期滿,授予法學(xué)碩士學(xué)位。法律預(yù)科的課程包括政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)、心理、論理、社會、論辯、外交史、世界史以及第二外國語文等,大多為社會科學(xué);正科則均為法律科目,教材為選讀各國法學(xué)原理及判例,注重比較法方面。課程的順序是先讀私法,后讀公法。

后期(1929年以后)的學(xué)制:大學(xué)廢止正預(yù)科名稱,改為大學(xué)5年卒業(yè)制。并增設(shè)日部校,上課時間自上午9時至下午4時。復(fù)依照教育部所訂定之大學(xué)規(guī)程,改為4年卒業(yè)制,將夜校5年所定之學(xué)程,縮短為4年授完,使日校學(xué)生得以專心攻讀,不至為塵務(wù)所擾。夜校授課時間改為下午4:25至8時,日上4課。第一時為選修學(xué)程,第2～4時為下午必修主科學(xué)程。夜校學(xué)生也可利用日間實(shí)習(xí)。研究院改為3年制,凡本校畢業(yè)生,或經(jīng)本校認(rèn)可的法學(xué)院法律系畢業(yè),并得有法學(xué)士學(xué)位者,均可投考,肄業(yè)期滿后,視其成績授予法學(xué)碩士學(xué)位。①王健:《中國近代的法律教育》,中國政法大學(xué)出版社2001年版,第242～244頁。另注:在該書中,還對一些具體課程做了一些敘述,也對當(dāng)時老師的情況作了分析,更對當(dāng)時法學(xué)院在國民政府的引導(dǎo)下作出的一些調(diào)整與變化進(jìn)行分析,最后論述了東吳法學(xué)院主辦的法學(xué)刊物。由于篇幅所限,不再多引,筆者在這里僅僅根據(jù)需要,能夠說明問題就可以了。其實(shí),還有其他很多學(xué)者在研究法學(xué)教育時也是這樣,比如說筆者手中所掌握的關(guān)于診所法律教育的基本著作,如甄貞主編的《診所法律教育在中國》(法律出版社2002年版)的研究方式與這里分析的方式是一樣的,側(cè)重于具體問題的分析(還有王立民主編的《診所法律教育研究》的書籍大致也是如此)。這本身沒有什么錯誤,作為一種研究方法本身是需要存在的,但不能成為主要的、甚至是唯一的研究方式,它不能帶來關(guān)于法學(xué)教育研究的進(jìn)步,關(guān)于這一點(diǎn),筆者在后面還會涉及。

通過上面的詳細(xì)描繪,我們可以看到,中國學(xué)者在論及或者研究中國法學(xué)教育時,一般都是從法學(xué)教育的具體問題入手,也以具體問題的關(guān)注為重點(diǎn),比如說學(xué)制(幾年)、課程、上課情況、老師等具體問題進(jìn)行分析,從而提出自己的關(guān)于對中國法學(xué)教育的觀察與建議。這種研究方法可謂對策式的問題研究方法。這一研究路徑大致可以概括為:注重發(fā)現(xiàn)該領(lǐng)域的具體問題,隨之提出發(fā)現(xiàn)的問題,然后再分析該問題,最后提出自己的建議或者看法。

第二種方法,以學(xué)者方流芳為代表。我們可以從他的代表作,即《中國法學(xué)教育觀察》一文窺出一二②方流芳:《中國法學(xué)教育觀察》,載《中國法律教育之路》,中國政法大學(xué)1997年版,第3～53頁;對方流芳法律教育思想有更深入的理解和思考的文章,請參見蔣志如:《淺析方流芳的法學(xué)教育思想》,載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第3期。。在該文中,雖然作者也有以第一種方法分析了當(dāng)代中國法學(xué)教育問題③作者在該文的第二部分,也在遵循這樣的一種論證思路,即首先分析當(dāng)代中國法學(xué)教育問題,然后作出了一些結(jié)論,最后提出了一些建議。,但當(dāng)我們將目光放到方流芳先生對1978年以前的中國法學(xué)教育的分析時,可以看到他選取的視角有不同之處,就是從該部分題目也可以窺出一些端倪,該篇題目為《大學(xué)法學(xué)教育與法律職業(yè)》④具體分析,請參見蔣志如:《淺析方流芳的法學(xué)教育思想》,載《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2012年第3期。:

在這部分中,根據(jù)作者的分析,其首先梳理了西方國家在歷史的發(fā)展中,法律職業(yè)與法學(xué)教育保持了一種密切關(guān)系,具體說來:第一,在羅馬時期,法學(xué)教育的產(chǎn)生完全是根據(jù)社會需要,由私立機(jī)構(gòu)孕育,而公立法律學(xué)校則是羅馬帝國晚期的產(chǎn)物,但是這也沒有改變法律職業(yè)與法學(xué)教育的密切關(guān)系;第二,在中世紀(jì)時期,雖然有了法學(xué)教育短暫的與法律職業(yè)的分離,因?yàn)樵诋?dāng)時法學(xué)教育的中心在意大利,講授的法律不屬于本地法,也是不需要立即運(yùn)用到實(shí)際生活的法律。然而,一旦當(dāng)法律本地化之后,法學(xué)教育又與法律職業(yè)非常緊密地聯(lián)系在一起;第三,作者借用中世紀(jì)行會如何轉(zhuǎn)化為大學(xué)的情況,論述了作為中世紀(jì)行會的一個分支,即法律職業(yè)與行會,也即與大學(xué)的密切關(guān)系,其實(shí)也就是與法律教育的密切關(guān)系。

其次,作者分析了中國近代開始,法律教育以來的歷史(該文論述的時間達(dá)到作者寫作該文的時間)。根據(jù)該文,可以這樣概括:第一,在清末新政時期,中國本土的法學(xué)教育正式產(chǎn)生,以1904年北京直隸政法學(xué)堂的創(chuàng)辦為標(biāo)志。這些學(xué)堂無論如何都不是隨著法律職業(yè)的需求而產(chǎn)生的,而是當(dāng)時中國為了取消法外職權(quán)而匆忙進(jìn)行法律移植的結(jié)果,都是在政府的主導(dǎo)下進(jìn)行的,而且成為官方的一部分,民間幾乎插不上手;第二,在民國時期,中國法學(xué)教育突破了官方的壟斷,出現(xiàn)了另外兩種形式的法學(xué)教育,即中國人自己創(chuàng)辦的私立高校的法學(xué)教育與外國人創(chuàng)辦的教會法學(xué)教育,加上政府的法律資格考試,出現(xiàn)了法律職業(yè)與法學(xué)教育的結(jié)合景象;第三,新中國幾十年的中國法學(xué)教育突然進(jìn)入一個法學(xué)教育與法律職業(yè)完全分離的階段,不僅僅如此,法學(xué)教育中的政治意識形態(tài)充斥在法學(xué)教育之中,隨著改革開放的開始與深入,這種狀況的依然改變不多。

根據(jù)上述內(nèi)容,可以對其中的論述路徑總結(jié)如下:方流芳沒有從法學(xué)教育的內(nèi)部分析中國法學(xué)教育的情況,而是從一個外部的視角分析法學(xué)教育的得失,法律職業(yè)與法學(xué)教育的密切關(guān)系入手分析法學(xué)教育是否正常。雖然作者沒有給出自己的建議或者提議,但是我們可以看到作者非常強(qiáng)烈的傾向性,即法學(xué)教育必須以法律職業(yè)為導(dǎo)向,而不是其他。這是從一個具體問題分析,而且是從法學(xué)教育內(nèi)部分析法學(xué)教育的研究方法的確屬于另一種或者又一種研究方法。

第三種法學(xué)教育的研究方法,以何美歡、蘇力教授為代表。其實(shí)蘇力的一篇文章《美國法學(xué)教育和研究對我們的啟發(fā)》就開始涉及這一方法,現(xiàn)在具體分析如下:

雖然蘇力在《美國法學(xué)教育和研究對我們的啟發(fā)》①蘇力:《美國的法學(xué)教育和研究對我們的啟示》,載《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)2004年版,第338～350頁。一文論及的對象主要是美國法學(xué)教育,但是其分析的方法與筆者在前面提及的他的一篇文章有很大的不同,雖然他在論述時也涉及了以前面提及的第一種研究方法。

在筆者看來,不同可以概括為如下幾個方面:其一,區(qū)分美國法學(xué)研究教育與法學(xué)職業(yè)教育,而且前者幾乎不在法學(xué)院進(jìn)行,后者則基本從事法律職業(yè)教育;其二,法學(xué)院法學(xué)教育與法律職業(yè)教育的密切關(guān)系(與前面論及的方流芳先生的觀點(diǎn)在論述模式上大致類似了);其三,蘇力在這里談及了市場對法學(xué)教育的影響,以及普通法案例的教學(xué)方法對法科學(xué)生的影響。

然而,作為第三種研究方法的真正代表人物應(yīng)該是何美歡教授。因?yàn)?她不僅僅從2002年開始在清華大學(xué)實(shí)踐其關(guān)于法學(xué)教育的看法,而且還將這些做法與觀點(diǎn)集中展示在了一本專著《論當(dāng)代中國的普通法教育》①何美歡:《論當(dāng)代中國的普通法教育》,中國政法大學(xué)出版社2005年版。之中?，F(xiàn)在,筆者首先對該書關(guān)于法學(xué)教育問題進(jìn)行一些簡單的分析或者重構(gòu),然后再與前面剛才對蘇力的歸納,進(jìn)行透視,以窺出他們這樣敘述的研究路徑或者方法來。

在筆者看來,何美歡教授在《論當(dāng)代中國的普通法教育》一書中的論點(diǎn)可以這樣重新組織:第一,法學(xué)教育,主要是一種職業(yè)教育(該觀點(diǎn)在該書的第三章);第二,這種職業(yè)化教育在美國的普通法教育中,其教學(xué)方式主要為案例教學(xué)法,也稱為蘭德爾教學(xué)法(可見于該書的第五章);第三,該教學(xué)方法在普通法教育中,讓學(xué)生獲取了法律技能是成為巨匠的前提與基礎(chǔ),雖然兩者沒有一種必然的聯(lián)系(對于獲取法律技能的觀點(diǎn),見于該書的六、七、八章;而對于巨匠與大師的關(guān)系,見于該書的第九章)。也就說,案例教學(xué)法在培養(yǎng)律師與法學(xué)家之間沒有根本的對立;第四,此種教學(xué)方法伴隨而來的法律、判例以及律師事務(wù)所運(yùn)作模式等,隨著全球化就是美國化的趨勢迅速在全球擴(kuò)張開來,首先是英國,然后再到大陸法系國家(在該書的第一章);第五,中國在全球化浪潮中,也在本土化的過程中,在實(shí)現(xiàn)中國法治的過程中,需要普通法,不僅僅是普通法的內(nèi)容,更是普通法的思維方式,這種方式的獲得只能以普通法教育完成(見于該書的第二章與前言)。有了上述主張,何美歡教授從2002年在清華大學(xué)法學(xué)院就開始了普通法教育實(shí)踐之旅,就又回到了前述的第三點(diǎn)②對此更為深入的分析,請參見蔣志如:《評<論當(dāng)代的中國普通法教育>》,載《清華法學(xué)》2010年第5期。。

根據(jù)上述對蘇力與何美歡教授關(guān)于法學(xué)教育觀點(diǎn)的仔細(xì)整理,我們可以這樣概括他們的分析路徑:不僅僅延續(xù)了(或許還可以說是同時)方流芳的從法學(xué)教育外部視角分析法學(xué)教育,還深入一個更細(xì)化的層次,即選定了一個具體的國家(主要是美國)的普通法教育情況以探視中國法學(xué)教育應(yīng)該改革的方向,亦即培養(yǎng)法學(xué)學(xué)生具有普通法的法律思維,而不僅僅在于普通法知識內(nèi)容的傳授。這一點(diǎn)在蘇力教授那里,或許還僅僅看到苗頭而已,但是在何美歡教授那里,就已經(jīng)是蔚為大觀了,在該書的很多場合何美歡教授就一直在表現(xiàn)著她的這種理念。

簡單地說,第三種方法:法學(xué)教育不僅僅要從法律職業(yè)入手培養(yǎng)法律人,更要從普通法思維方式入手培養(yǎng)法律人。

綜上所述,在本部分,筆者不僅僅在于整理已有的法學(xué)文獻(xiàn),更在于從這些內(nèi)容里探求一種這些作者研究法學(xué)教育的路徑,即他們的研究方法。第一種方法,從法學(xué)教育體制內(nèi)部尋求中國法學(xué)教育存在的問題,癡迷于具體問題的糾葛,從而提出一些具體的對策與建議;第二種方法與第三種方法,都是從法學(xué)教育的外部尋求中國法學(xué)教育存在的若干問題,從而表達(dá)自己的傾向或者提出自己的建議。而它們之間也存在巨大差異,即第二種方法主要僅僅將法律職業(yè)作為一個整體,以此為視角去分析中國的法學(xué)教育,而后者就僅僅從普通法國家法律職業(yè)的視角分析中國的法學(xué)教育,也即從一個更為狹窄的范圍分析法學(xué)教育的運(yùn)行規(guī)律,以期對中國有所啟示。

三、對現(xiàn)有研究框架的評析

對上述文字予以作結(jié)的話,可以這樣描繪,即:其一,從具體問題出發(fā),也即從法學(xué)教育內(nèi)部分析法學(xué)教育的研究方法;其二,從法學(xué)教育外部的視角,亦即主要從法律職業(yè)的視角分析法學(xué)教育的研究方法;其三,從普通法國家(主要是美國)法律職業(yè)的視角分析法學(xué)教育的研究方法。

緊接下來的內(nèi)容,即筆者打算對這三種研究方法做一個簡單的評析。

第一種研究方法。它是一種從具體問題入手,從法學(xué)教育內(nèi)部的視角分析法學(xué)教育的研究方法,主要對法學(xué)教育的學(xué)制(比如說經(jīng)過幾年的學(xué)習(xí)可以取得本科、碩士、博士)、課程設(shè)置(比如說開設(shè)什么課程,法理學(xué)在什么時間開,開多少時間,一學(xué)期,還是一年,等)、考試①關(guān)于這一點(diǎn),國內(nèi)學(xué)者很少關(guān)心,或許其認(rèn)為不重要,然而在筆者看來,正是因?yàn)閷Υ说牟魂P(guān)心、不重視,導(dǎo)致中國法學(xué)教育的任何改革都不能落到實(shí)處[關(guān)于這一點(diǎn)的詳細(xì)分析可以參閱蔣志如:《中國法學(xué)教育何處去?》(未刊稿)];而且根據(jù)筆者閱讀的關(guān)于法學(xué)教育的文獻(xiàn),筆者認(rèn)為真正對考試或者考核做了有意義的分析的學(xué)者只有蘇力教授,其在《美國法學(xué)教育的研究和思考》中論及了在美國法學(xué)教育中,老師如何考核學(xué)生、學(xué)生如何取得學(xué)分的若干情況(具體分析請參閱蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第344～349頁)。、教材建設(shè)、師資力量等具體問題的分析,展開辯論,最終提出自己關(guān)于這些問題的具體建議。這一研究方法,在筆者看來,有兩個方面的作用:首先,如果是在法學(xué)教育處于剛剛起步的階段,在這時對法學(xué)教育體制與制度的認(rèn)識與把握不深刻,更多流于表面的模仿或者簡單的移植,或者說還處在摸索階段,對法學(xué)教育的研究從具體方面入手,很能在具體方面逐漸改進(jìn)與深入,有利于對法學(xué)教育規(guī)律的進(jìn)一步把握,這在孫曉樓、蘇力論述法學(xué)教育以及王健博士論及的近代法律教育中得到了充分的體現(xiàn);其次,這種研究方法所論述與分析的問題,對于學(xué)生而言應(yīng)該說很重要,因?yàn)閷τ谒麄兌?接受法學(xué)教育往往是一次性的,而不是重復(fù)性的,在他們接觸時往往不可能對整個法學(xué)教育的情況有所理解與把握。如果在這時,將具有技術(shù)化的上述問題展示在學(xué)生面前,對于他們?nèi)绾伟才糯髮W(xué)生活、學(xué)習(xí)肯定會產(chǎn)生很大的引導(dǎo)作用。但是,如果將之放在中國法學(xué)教育的實(shí)踐中觀察的話,上面所描繪的正面作用就不僅僅是我們思考的問題,我們還需要注意到這種研究方法的另一面,即學(xué)生好像并不怎么清楚或者自始至終都不知道這一回事或者說他們也不關(guān)心這些事,因?yàn)槔蠋熁蜉o導(dǎo)員早已安排好了,無用考慮,而且只能接受,也只需接受可以了。這樣這種研究方法的效用則必然大打折扣。另外,在筆者看來,它的另一個缺點(diǎn),就是太過于“技術(shù)化”,因?yàn)榉▽W(xué)作為一門學(xué)科在今天已經(jīng)非常成熟,毋庸對一所法學(xué)院設(shè)置的課程、學(xué)制等具體問題花費(fèi)太多力氣,這些是很容易移植到位的。因此,這種研究方法就無法增進(jìn)學(xué)者們在此方面的學(xué)術(shù)思考,而更多只能陷入了一種無聊的辯論之中,更會迷失于無限的“問題叢”中,讓人無法自拔。以課程開設(shè)的具體問題為例,在孫曉樓的《法學(xué)教育》一書中,他提出了法學(xué)教育不僅僅應(yīng)該有法律專業(yè)課的教育,還應(yīng)該開設(shè)社會學(xué)、會計學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等具體課程的描述與論證①孫曉樓:《法學(xué)教育》,中國政法大學(xué)出版社1997年版,第17～38頁。另外,請注意這么一個事實(shí):此種情況并不局限于他一個學(xué)者,中國很多在這個領(lǐng)域有耕耘的學(xué)者曾經(jīng)做過這種行為,即他們會提出一種建議,即學(xué)生應(yīng)該學(xué)習(xí)一些什么課程,哪些課程非常重要等,比如說蘇力就認(rèn)為中國法學(xué)學(xué)生應(yīng)該學(xué)習(xí)若干交叉學(xué)科課程(具體分析請參閱蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第325～326頁)。目前就有對于中國大學(xué)本科生必須具備基本的人文素養(yǎng)而應(yīng)該開設(shè)什么課的討論(當(dāng)然屬于更為宏觀的教育問題,而非僅僅就法學(xué)教育的討論),對此的討論形成了一本論文集,具體討論的情況,請參閱甘陽、陳來、蘇力主編:《中國大學(xué)的人文教育》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版;,雖然這些觀點(diǎn)出現(xiàn)在20世紀(jì)三四十年代,但是在今天這些論述我們沒有過時。然而,令人覺得吊詭的是,這里的問題,在今天我們?nèi)匀辉谠诜▽W(xué)學(xué)科討論的專場中,蘇力提出了自己的主張,法學(xué)院教育面臨的素質(zhì)教育,不是一般意義上的人文或者通識教育,而是加強(qiáng)社會學(xué)科與法律專業(yè)技能的訓(xùn)練,對此的討論形成了一本論文集,具體討論的情況,請參閱甘陽、陳來、蘇力主編:《中國大學(xué)的人文教育》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版。討論①對此的詳細(xì)分析,請參見徐顯明、鄭永流主編:《六年制法學(xué)教育模式改革》,中國法制出版社2009年版。。

在筆者看來,關(guān)于開設(shè)課程等具體問題,在一個對法學(xué)教育有了一定發(fā)展或者深入思考的現(xiàn)代社會,已不應(yīng)該再成為一個問題,因?yàn)?第一,在當(dāng)代社會,這是一個風(fēng)險的社會②關(guān)于當(dāng)今社會是一個風(fēng)險社會的基本觀點(diǎn),可以參閱[德]烏爾里?！へ惪?《風(fēng)險社會》,何博聞譯,譯林出版社2004年版。,也是需要展示綜合素質(zhì)人才的社會,作為一個法律人,筆者只想問這樣一個問題,即有什么課程對學(xué)生來說不重要,一個法學(xué)院能夠開設(shè)所有與法學(xué)有關(guān)的課程嗎?開設(shè)了經(jīng)濟(jì)學(xué)課程,社會學(xué)課程就有必要了,人類學(xué)也會涉及,歷史學(xué)課程更是不能少,哲學(xué)呢?借用一本書的名字表達(dá),即《多少算夠》③美國學(xué)者在論述了一個消費(fèi)者在消費(fèi)社會消費(fèi)多少商品算夠作出了詳細(xì)分析,感慨人類之欲望無限,而在一定的空間、時間內(nèi)資源有限的矛盾,要求人類反思自己,提出了多少算夠的主張,并以之作為該書的書名([美]艾倫·杜寧:《多少算夠——消費(fèi)社會與地球未來》,畢聿譯,吉林人民出版社1997年版)。;第二,對于具體課程的開設(shè)應(yīng)該下放給法學(xué)院,而且應(yīng)該減少課程數(shù)目,學(xué)習(xí)的課程的主動權(quán)真正交給學(xué)生,讓學(xué)生在法學(xué)院根據(jù)自己的特色制定(在目前的中國各個法學(xué)院幾乎大同小異,沒有形成自己的流派或特色,雖然現(xiàn)在中國有些法學(xué)院在某些領(lǐng)域有學(xué)者有特色,但是在培養(yǎng)學(xué)生上,特別是培養(yǎng)未來的法律人上沒有特色,或許也不關(guān)心特色)的一個寬泛的大綱下進(jìn)行自由抉擇,而不是被安排,因?yàn)榉▽W(xué)院關(guān)于法學(xué)教育的課程的設(shè)置對老師的作用并不大,只對學(xué)生才有啟發(fā)意義④至少對筆者而言,這方面的體會非常深刻,比如說,甘陽對美國通識教育的分析與介紹,讓筆者受益匪淺,而且?guī)缀跻罁?jù)其介紹的關(guān)于通識教育的模式對自己進(jìn)行通識教育補(bǔ)課(關(guān)于甘陽對美國通識教育的分析,可以參閱甘陽:《通三統(tǒng)》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版,第113～127頁)?，F(xiàn)在才發(fā)現(xiàn),以前在大學(xué)讀法學(xué)本科時,我們的通識教育都只有形式,沒有產(chǎn)生作用,這又讓我想起梁治平先生的自傳式文章《在邊緣處思考》的情景(具體敘述,請參閱梁治平:《在邊緣處思考》,法律出版社2003年版,第242～284頁)。。

總而言之,如果以此種研究方法從事關(guān)于法學(xué)教育研究,從知識增量上看,增加多少學(xué)術(shù)成果的可能性很低,雖然說徹底拋棄這種研究方法也未免太過,但是至少可以說,它不能成為主要的研究方法,除非這種研究方法不是以單槍匹馬方式出戰(zhàn),而是與其他研究方法結(jié)合起來,共同開辟新戰(zhàn)場。

第二種研究方法或者說研究進(jìn)路,屬于一種從法學(xué)教育的外部視角研究方法教育的研究方法。外部視角可以很多,中國法學(xué)者主要選擇了與法學(xué)教育最接近的視角,從法律職業(yè)的視角分析法律教育。這種方法,第一次系統(tǒng)地、并明確地被方流芳教授運(yùn)用,并集中體現(xiàn)在其論文《中國法學(xué)教育觀察》中。在該文中,他根據(jù)歷史視野下的法律職業(yè)與法學(xué)教育的密切關(guān)系以考察中國法學(xué)教育,分析出中國語境下法學(xué)教育如何與法律職業(yè)分離的現(xiàn)象,從而以另外一個視角解釋中國法學(xué)教育存在嚴(yán)重問題的原因①方流芳:《中國法學(xué)教育觀察》,載《中國法學(xué)教育之路》,中國政法大學(xué)出版社1997年版,第3～34頁。。但是,根據(jù)筆者掌握的資料,在此后關(guān)于法學(xué)教育研究中,真正從這個視角研究法學(xué)教育的學(xué)者并沒有明顯的增加,其他學(xué)者更愿意用第一種方法去考察中國法學(xué)教育存在什么問題。

這種研究方法的優(yōu)點(diǎn)在于,它從宏觀的視角作了如下觀察:

首先,這種研究方法可以讓我們窺視到中國法學(xué)教育存在的最為基本的缺陷。這一缺陷就是法學(xué)教育沒有以實(shí)踐為導(dǎo)向,沒有以職業(yè)為導(dǎo)向。在中國教育中,法學(xué)作為一門學(xué)科成為與歷史、語言、哲學(xué)等一樣的學(xué)科,因而它作為具有實(shí)踐導(dǎo)向的學(xué)科②蘇力曾經(jīng)表達(dá)過這樣一個觀點(diǎn),即法治是實(shí)踐導(dǎo)向的,是一個實(shí)踐的事業(yè),不是法學(xué)家以理性設(shè)計制定法出現(xiàn)的(蘇力:《道路通向城市》,法律出版社2004年版,第38～42頁)。因此,法學(xué)教育也應(yīng)該是實(shí)踐導(dǎo)向的,而不應(yīng)該僅僅關(guān)心理論,更應(yīng)該關(guān)心法律是什么,即法學(xué)教育就應(yīng)該屬于職業(yè)教育——這就有了實(shí)踐導(dǎo)向了。重要性大為降低(同時,請注意,在這里不是指作為一門存在的學(xué)科的重要性降低了),也就無法真正對中國的法制建設(shè)作出真正的貢獻(xiàn),或者說提供一些警示,以使法治實(shí)踐更為順暢,使生活在具體語境下的中國人傷害少一些,使其幸福度高一些。

其次,從具體內(nèi)容看,這種研究方法可以透視到中國法學(xué)教育中存在的大量意識形態(tài)的內(nèi)容、政治口號等具有“虛”特征的內(nèi)容中。這一貢獻(xiàn)對于法學(xué)教育的方向改革可謂功莫大焉。這可以從法學(xué)教育的實(shí)踐中看出:在80年代,甚至90年代初期,當(dāng)時的法學(xué)教材與法學(xué)專著,與今天的教材與專著比較就可以看出。以專著為例,比如說,徐國棟先生的《民法基本原則解釋:以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心》③徐國棟:《民法基本原則解釋:以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心》,中國政法大學(xué)出版社2004年版。一書,其初版于1992年,可以發(fā)現(xiàn)其中有大量的馬克思主義哲學(xué)以及相關(guān)內(nèi)容,但是在2004年版的增刪版時,該書上述內(nèi)容基本被剔除了,留下來的幾乎都是一些必要的引證與參考,而且還增加了一些更為深刻的法理分析,與該書著作的名字可為名副其實(shí)。

這些變化影響到當(dāng)下的學(xué)生,在今天的學(xué)生中,幾乎很少在教材中、專著中看到上述內(nèi)容,而更多是關(guān)于法律具體知識、法學(xué)原理等內(nèi)容。在筆者看來,第二種研究方法改變我們對法學(xué)教育的看法,進(jìn)而影響法學(xué)教材與專著。這一作用,在筆者看來,即使不是決定性的,也屬于重大影響。

不過,筆者也必須指出,這種研究方法的影響往往是間接的,因?yàn)檫@種研究方法有一個缺陷,就是研究視角太過宏觀,只能在整體上把握法學(xué)教育與法律職業(yè)的密切關(guān)系,最多能夠?yàn)槲覀兲峁┮环N改革的方向而已,不能深入其中。換句話來說,即這種研究方法更多表達(dá)了學(xué)者的心理傾向,而不是如何改革法學(xué)教育的問題,或許還可以這樣說,即它也有些從“主義”視角分析法學(xué)教育的意味。

第三種研究方法,即以普通法教育屬于職業(yè)教育性質(zhì)出發(fā),從而引出系列的法學(xué)教育機(jī)制(法學(xué)教育制度與法學(xué)教育相關(guān)的律師制度等制度的配套),以分析中國法學(xué)教育存在的問題的研究方法。它實(shí)際上是第二種研究方法的一個變體而已,但卻是一個非常重要的變體。這種研究方法不僅繼承了第二種研究方法的優(yōu)點(diǎn),而且還進(jìn)一步推進(jìn)該研究方法,即以普通法教育與法律職業(yè)之間的密切關(guān)系作為視角分析中國法學(xué)教育,提出法學(xué)教育改革。在這些學(xué)者看來,普通法法學(xué)教育不僅僅講授法律內(nèi)容,更在于一種普通法法律人的法律思維方式,它雖然從具體的案例、判決出發(fā),但最終可以發(fā)現(xiàn):學(xué)生不僅僅掌握了案例法(或者說判例法)與制定法,而且還傳遞著上述的一種法律思維方式。這種思維方式不僅保持了法律職業(yè)的共同體,而且與培養(yǎng)法學(xué)大師并不矛盾,或許法學(xué)大師就經(jīng)常從前述法律人中誕生,而且不管這種教育方式是否產(chǎn)生法學(xué)大師,法學(xué)院并不關(guān)心,根據(jù)蘇力的敘述,那是其他學(xué)院、科、系的事情,比如說,芝加哥大學(xué)的經(jīng)濟(jì)系對美國法學(xué)就作出了巨大貢獻(xiàn)①蘇力:《法治及其本土資源》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第338、342頁。。

但是,這種法學(xué)研究方法在中國得到其他學(xué)者跟從的人并不多。根據(jù)筆者閱讀的文獻(xiàn)和掌握的資料,常常只看到一些學(xué)者僅從該書中汲取一些觀點(diǎn)而已(這無可厚非),卻忘了其中最為重要的研究方法,以及這種研究方法可能帶來的、關(guān)于法學(xué)教育觀點(diǎn)或觀念的變化。當(dāng)然,在筆者看來,之所以發(fā)生這一情況,與作者何美歡教授的敘述方式有關(guān)或者說側(cè)重點(diǎn)有關(guān)?；蛟S,這也就是其運(yùn)用這一研究方法存在的缺陷或不足,因?yàn)樵谠摃?我們可以看到:首先,何美歡教授主張,因?yàn)榉傻娜蚧褪敲绹胀ǚǖ娜蚧?中國要在全球化進(jìn)程中保護(hù)自己,甚至取得主導(dǎo)權(quán)就必須培養(yǎng)大量的精通普通法以及具有普通法的思維方式的律師②何美歡:《論當(dāng)代中國的普通法教育》,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第1～39頁。。這一觀點(diǎn),在筆者看來,并沒有多少不恰當(dāng),但是其主張除了對中國尖端律師人才外,對其他法律人的吸引力不大。當(dāng)然,當(dāng)我們注視其授課的學(xué)生時,即清華大學(xué)法學(xué)院學(xué)生或許非常恰當(dāng),但對于全國其他法學(xué)院學(xué)生而言就有些超前了。

因此,何美歡教授才會在書中提及另外一個話題,即其次,中國的法治建設(shè),也是在中國教授普通法的一個理由(或許其也感受到了,在該書才有的這一章內(nèi)容)。在這里,她提出了三個方面需求,即中國需要大量律師、中國的司法改革與本土化三個方面都需求普通法教育模式的法學(xué)教育①何美歡:《論當(dāng)代中國的普通法教育》,中國政法大學(xué)出版社2005年版,第40～59頁。。不過,在筆者看來,雖然這三個方面的需求并非錯誤,也就是說他們非常正確,但是其論證卻相當(dāng)無力。以我們最為關(guān)注的司法改革為例,她認(rèn)為中國法官在司法時,需要造法、遵循先例以及運(yùn)用衡平法則實(shí)現(xiàn)公平。在筆者看來,這就是一種誤解,也是一種對大陸法系的誤解。

對于法官造法而言,大陸法系國家一樣承認(rèn),而且在法學(xué)方法論的研究中討論很多;對于遵循先例制度,或許在大陸法系國家的司法實(shí)踐中沒有,但是對于法國、德國的法典而言,本身就具有一種先例的意味②在這里,筆者需要簡單說明一下:任何一個國家都會遵循先例,只是遵循先例的領(lǐng)域與方式不同。在英美法系,他們往往在法官司法的時候,在大陸法系,往往在于立法方面,比如說法國、德國《民法典》從頒布到現(xiàn)在就改變很少;而我們中國遵循先例,則往往在政治領(lǐng)域——關(guān)于這一點(diǎn),筆者會以專文論述,這里茲不贅述。;對于衡平法的運(yùn)用,其實(shí)大陸法系早就解決了這個問題,即法典中的基本原則,比如說德國《民法典》中的誠實(shí)信用原則。簡單地說,在這里,筆者不是說何美歡教授的理由不對,只是其理由在論證上缺乏一種新意與說服力,不僅如此,這個理由還沒有普通法(包括普通法法律人的思維方式)的理由有力,換句話來說,該理由不僅沒有起到輔助意義,反而起到削弱的作用。

通過上述對三種研究方法的評析,可以看出,筆者主張:并不是說這三種研究方法是截然對立的,它們可以并存于當(dāng)下的法學(xué)教育研究。只不過,我們不能再以第一種方法為基礎(chǔ)或者為唯一的研究方法,而應(yīng)該以第二種、第三種研究方法為主導(dǎo)。其實(shí),第二種研究方法與第三種研究方法屬于遞進(jìn)關(guān)系,都屬于從外部視角分析法學(xué)教育問題。同時,筆者還主張,這三種研究方法都存在一些缺點(diǎn),甚至是致命的缺陷,比如說第一種從法學(xué)教育內(nèi)部的具體問題進(jìn)行研究的研究方法。雖然這些研究方法都有不足,筆者還是贊成從第三種研究方法入手分析法學(xué)教育。但是,鑒于前述第三種研究方法仍然存在不足,筆者希望能夠從一個更進(jìn)一步新的視角——這一新視角其實(shí)還是在第三種研究方法之下來分析中國的法學(xué)教育,即從中國法治(其中的一方面,普通法系下的法律職業(yè))、司法改革的視角分析中國法學(xué)教育。

四、作為進(jìn)一步分析的結(jié)語:從司法改革視角分析中國法學(xué)教育

從司法改革視角研究中國的法學(xué)教育,屬于這一種研究方法,即:

首先,在法治視野下的司法改革中,也即在具體的糾紛解決中,從普通法的視角,大約有三類人起著決定作用,這三類人就是律師、法官與法學(xué)者①在這個觀點(diǎn)中,我們很容易對學(xué)者在司法法治中所起的作用提出反對意見,筆者會對此作出回應(yīng)。不過由于這里篇幅所限,不能盡言,在本書的后面,筆者將開辟專章來回應(yīng)這個問題。在這里,筆者只想提及這么一個事實(shí),即在普通法實(shí)踐中,在其早期的歷史中,我們可以看到一個現(xiàn)象,當(dāng)時的法學(xué)家通常是法官(比如說柯克)或者有法官經(jīng)歷(比如說布萊克斯通),而法官通常有資深的律師執(zhí)業(yè)生涯。。

其次,根據(jù)他們在司法中的作用或者說基本功能(律師的基本功能在于維護(hù)傳統(tǒng)法律秩序;法官的主要功能在于維護(hù)傳統(tǒng)法律秩序,同時也要規(guī)制未來的法律秩序;法學(xué)者主要在于站在未來的法律秩序下思考問題②這些內(nèi)容將會在其他地方有詳細(xì)分析。在這里,筆者只是提及一下而已,因?yàn)樵谶@里,只是將筆者的研究進(jìn)路或者研究方法予以說明而已。)確定三者間的關(guān)系。這一關(guān)系可以簡單描繪為法條(沒有裁量權(quán))—開始有小部分裁量權(quán)—擁有大部分裁量權(quán)。進(jìn)一步說,即它們?nèi)咧g的關(guān)系是一個遞增與積累的關(guān)系。

最后,通過考察美國普通法教育,發(fā)現(xiàn)案例教學(xué)法能夠達(dá)到上述的功能,因此,中國法學(xué)教育的改革方向更多應(yīng)該傾向于普通法教育,而且不僅應(yīng)該是從普通法內(nèi)容上學(xué)習(xí)普通法,更要讓法學(xué)院學(xué)生以普通法的思維方式學(xué)習(xí)法律。當(dāng)然,必須注意或者予以限制,在這里,筆者并不是主張不要大陸法系國家的教學(xué)方法或者廢除傳統(tǒng)中國的法學(xué)教育模式,只能說案例教學(xué)法是又一方法而已。

這種研究方法可以呈現(xiàn)出這么幾個特征,即:首先,法治是一個比法律職業(yè)的視角更為宏觀的視野,也就是說,筆者希望從一個更為宏觀的視野審視中國法學(xué)教育存在的內(nèi)在問題;其次,在另一方面,筆者又繼承了前述的第三種方法的研究視角,僅僅以普通法法律職業(yè)的視角從外部分析中國的法學(xué)教育;最后,筆者又覺得該研究視野不夠深入,我們需要深入法律職業(yè)的內(nèi)部,比如說律師職業(yè)、法官等具體的職業(yè)去分析中國法學(xué)教育存在的問題。簡單地說,筆者在這里運(yùn)用的研究方法在前面論述的第三種研究方法框架下具有這樣一個特點(diǎn),從廣度上更為宏闊,在深度上更為深入,達(dá)到一種融合深入與廣度的研究方法,以期提供一個觀察中國法學(xué)教育的新視角。

簡而言之,本文僅僅從方法論的視角分析了當(dāng)下中國法學(xué)界研究法學(xué)教育的研究方法,并對之作出了一些評析,從而提出了自己的研究方法,即從法治司法(亦即司法改革)的視角分析中國的法學(xué)教育。但是,筆者并不在此留步,擬從另外一個視角展示本文的主題,即將本文論述的主題法學(xué)教育(改革)以方法論的方式予以進(jìn)一步討論,即在分析中國司法改革中,以法學(xué)教育作為研究視角或者研究方法,以完成在本文開頭的主張——法學(xué)研究的方法論與作為法學(xué)理論的本體論并不是截然分開的,而應(yīng)該是本體論中滲透著方法論或者方法論滲透著濃濃的本體論的分析。只有這樣,法學(xué)研究在對一個具體法學(xué)問題的思考中才能有實(shí)質(zhì)的進(jìn)步。

*作者系西南科技大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士,研究方向?yàn)樾淌略V訟法、司法制度。