中國司法調解六十年變遷與反思

邱星美

民事訴訟專論

中國司法調解六十年變遷與反思

邱星美*

我國司法調解作為解決民事糾紛的重要方式,可以溯源至中華人民共和國成立之前,共產黨領導的新民主主義革命時期。中華人民共和國成立后,調解作為優(yōu)良司法傳統(tǒng)在法院居于重要地位。20世紀90年代,調解曾一度衰落,2002年之后又被大力提倡。六十多年來,司法調解在我國經歷了興衰起伏。外國學者將20世紀70年代后期興起的ADR爭議解決方式稱為西方國家接近正義運動的第三次浪潮。①[澳]娜嘉·亞歷山大主編:《全球調解趨勢》,王福華等譯,中國法制出版社2011年版,第4頁?！翱ㄅ迦R蒂和加思以栩栩如生的‘浪潮’來形容發(fā)生在美國和遍及其他西方國家的接近正義運動。第一次浪潮始于20世紀60年代,為解決當事人因無力獲得信息及律師代理等接近正義的經濟上的障礙,建立了諸如法律援助等制度;第二次浪潮始于20世紀70年代,為了解決訴訟組織上的障礙并保障集團權益能夠得以伸張,建立了集團訴訟制度;第三次浪潮始于20世紀70年代后期,以ADR程序來彌補傳統(tǒng)訴訟程序在當事人接近正義方面的不足?！逼渲?法院附設調解被認為是最有效、發(fā)展最迅速的方式。我國與西方國家不同,那時我們還在改革開放前夕,西方國家的這幾次浪潮與我們的社會背景完全不同,我們也無法與之關聯。中國的司法調解富有中國特色,在近十多年來的發(fā)展改革完善中汲取了很多東、西方國家的先進經驗,向規(guī)范化完善。但是,我國過度強調司法調解而忽視判決積極的社會功能的傾向應引起反思。

一、中國司法調解六十年回顧

(一)新民主主義革命時期的司法調解

中華人民共和國的司法調解始于新民主主義革命時期。在新民主主義革命時期的工農民主政權時期,邊區(qū)政府制定頒布了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》《中華蘇維埃共和國土地法》《勞動法》《婚姻法》和刑事法律等重要法案,建立了司法機關,確立了一些訴訟原則與審判制度,調解作為法院解決民事糾紛的一種方式被提出。

在新民主主義革命時期的抗日民主政權時期,司法調解與人民調解、政府調解同時形成并發(fā)展起來。司法調解的原則和程序都得以確立。當時尚未制定并頒布過訴訟法典,訴訟以司法文件為規(guī)范。司法調解為法院處理案件的一種重要方式,“在司法機關主持下雙方當事人就糾紛達成的調解協議具有法律效力,當事人必須無條件地執(zhí)行。調解的結案率逐步上升。1942年,陜甘寧邊區(qū)處理的民事案件中,調解結案的占18%,1943年上升為40%,1944年上升到48%”,“這一時期,法院調解同人民調解和政府調解工作的共同展開,解決了大量的民間糾紛,加強了人民內部團結,促進了生產發(fā)展,對加強群眾的守法意識,提高社會的道德風尚,也起了積極作用”。①何蘭階、魯明健主編:《當代中國的審判工作》(上),當代中國出版社1993年版,第17頁。

著名的“馬錫五審判方式”就在這一時期產生。馬錫五曾任陜甘寧邊區(qū)隴東專署專員,兼任邊區(qū)高等法院隴東分庭的庭長,后任邊區(qū)高等法院院長。他將走群眾路線的工作方法運用到審判中去,創(chuàng)造了民主司法的審判方式,后被稱為“馬錫五審判方式”。這種審判方式主要有四個特點:“(1)一切從實際出發(fā),實事求是,調查研究,重證據不輕信口供;(2)認真貫徹群眾路線,實行審判與調解相結合,依靠群眾解決問題;(3)堅持原則,嚴格依照政策法令辦事;(4)實行簡易便民的訴訟手續(xù)?！雹诤翁m階、魯明健主編:《當代中國的審判工作》(上),當代中國出版社1993年版,第18～19頁。

這一時期,法院曾經提出“調解為主,審判為輔”的極端的司法方針。1944年《陜甘寧邊區(qū)政府關于普及調解,總結判例,清理監(jiān)所指示信》中指出:“審判與調解是一件事的兩面,馬錫五同志的審判方式是與調解相結合的。這是一個大原則,為群眾又依靠群眾的大原則。”“各級政府部門尤其司法部門,必須遵照調解為主、審判為輔的方針,以及馬錫五的審判方式?！雹邸吨袊痉ㄖ贫荣Y料選編》,人民法院出版社1987年版,第231頁。但由于“調解為主,審判為輔”方針與法院司法性質沖突,在這種方針指導下產生了一些不良后果,這種極端政策很快被糾正。1945年陜甘寧邊區(qū)高等法院提出了司法調解的三項原則:第一,雙方自愿,不許強迫;第二,必須遵守政府的政策法令,照顧進步的風俗習慣;第三,調解不是訴訟的必經程序。此后,邊區(qū)法院的民事審判工作只提倡“調解為主”,不再提倡“審判為輔”。①參見《中國司法制度資料選編》,人民法院出版社1987年版,第231頁;江偉主編:《民事訴訟法學原理》,中國人民大學出版社1999年版,第310頁。

解放戰(zhàn)爭時期,各解放區(qū)法院繼承和發(fā)揚了老解放區(qū)走群眾路線的審判方式,司法調解的制度得以繼承和發(fā)揚,成為法院解決民事糾紛的主要方式。

(二)中華人民共和國成立后至改革開放前的司法調解

新中國成立前夕,中共中央發(fā)布了《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》,命令廢止民國時期的法律制度,開始建立新的法律制度。

新中國成立后,司法調解原則繼續(xù)發(fā)揚光大,在新中國民事法制建設初期的民事審判中發(fā)揮著重要作用。但為防止步入極端,糾正過分的行為,1950年第一屆全國司法工作會議召開之后,最高法院提出糾正審判員強迫當事人調解、不講法律權利義務關系、不分是非“和稀泥”調解的現象,這說明法院已經意識到應當合理對待調解與審判的關系。

1963年,最高人民法院召開了第一次全國民事審判工作會議,會上討論通過了《關于民事審判工作若干問題的意見(修正稿)》,該文件中提出了“調查研究,就地解決,調解為主”的民事審判工作十二字方針。1964年,我國民事審判工作方針進一步發(fā)展為“依靠群眾,調查研究,就地解決,調解為主”的十六字方針,調解繼續(xù)受到重視和強調。

(三)中國“文革”結束,“改革開放”后的司法調解

“文革”期間,法院民事司法工作一度失常,“文革”結束,改革開放后,我國法院工作迅速正?；?。此時,調解仍然是民事審判工作的主導方式。

但是,隨著我國法制建設的開展,法學的進步,民眾法律意識的覺醒,人們開始質疑我國長期奉行的“調解為主”的司法政策,認為這一方針與法院司法審判權的性質相矛盾。而且,法院過度強調調解導致的偏差,加劇了這種質疑。因此,1982年我國制定頒布的《民事訴訟法(試行)》中,“調解為主”的司法政策在一定程度上得以修正,該法第6條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,應當著重調解;調解無效的,應當及時判決?！贝舜涡薷膹娬{:“法院在審理民事案件,雖然應當著重以調解的方式解決糾紛,但對于調解無效的,不應久調不決,應當及時判決。”

雖然司法調解政策從“調解為主”修正為“著重調解”,然而實質并無多少區(qū)別。法院對調解仍然情有獨鐘,法院在審理案件過程中過分追求調解引發(fā)的弊病仍然不能克服。為了追求調解率,強迫或變相強迫當事人接受調解,有些審判員懶于研究法律關系,怠于查明事實,喜歡無原則地“和稀泥”調解結案等現象經常發(fā)生。因此,1991年我國《民事訴訟法》修訂時,對司法調解再次進行修正,該法第9條規(guī)定:“人民法院審理民事案件,應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的,應當及時判決。”此次修改強調有三:一是人民法院在審理民事案件的過程中可以采取調解的方式解決糾紛;二是調解要遵循當事人自愿與合法的原則,不得強迫或者變相強迫當事人接受調解;三是調解不成的應當及時判決,而不得久調不決,不得以拖延訴訟的方式變相強迫當事人接受。此外,在理論上人們一致認為調解除了必須遵守自愿和合法的原則外,還必須遵循查明事實和分清是非的原則。

(四)2000年后的司法調解

20世紀90年代,隨著外國各種法學思想、理論、制度的引進,理論界逐漸掀起一股質疑批評我國司法調解的浪潮,各種否定和改造的觀點紛紛涌現。主張法院應當依法判決斷案的觀點占絕對優(yōu)勢。從《中國法律年鑒》統(tǒng)計數字來看,調解的結案率逐年下降,法院對調解的熱情也逐年下降。但是,十年后,面對訴訟案件數量持續(xù)增長,法院訟案很多,法官工作壓力大的問題,理論界對調解和司法調解的態(tài)度發(fā)生轉變,對國外ADR的介紹和贊揚越來越多,最高人民法院大力提倡以司法調解方式解決訴訟爭議。

2000年后,為適應社會轉型期矛盾多發(fā)、矛盾尖銳、法院訟案上升,許多難處理的局面,或者說為了滿足地方黨委、政府、政法委不希望法院依法判決的需要和所謂“維穩(wěn)”的需要,政府及最高人民法院重新倡導和鼓勵以人民調解、司法調解等各種方式解決糾紛。為了鼓勵民眾選擇訴訟外調解方式解決爭議,2002年最高人民法院制定頒布了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規(guī)定》,第一次確定人民調解委員會主持下達成的調解協議具有合同效力,當事人一方不履行,另一方起訴的;或者當事人一方向人民法院起訴,請求改變或撤銷調解協議,或請求確認調解協議無效的,人民法院應當受理。為了強化司法調解力度,2004年8月最高人民法院制定實施了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《法院調解若干規(guī)定》)。該規(guī)定共24個條文,是五十多年以來,我國第一次比較詳細地規(guī)范調解程序事項,完善訴訟調解制度,體現民訴法學研究和民事司法改革的成果。自此,整個法院系統(tǒng)開始了新一輪調解熱潮,這成為民事審判方式改革以來法院宏觀制度轉型的標志。

為滿足建設“和諧社會”和“維穩(wěn)”的政治需要,進一步倡導發(fā)揮司法調解解決爭議的功能,2007年8月最高人民法院和司法部聯合頒布《關于進一步加強新形勢下人民調解工作的意見》,要求加強社會主義和諧社會形勢下的人民調解工作。同年,最高人民法院確定了“能調則調,當判則判,調判結合,案結事了”的“新十六字方針”。各地法院以此審判政策為指導,加大調解的力度。很多基層法院甚至給法官制定“調解率”,90年代曾經飽受批評的、違背司法科學規(guī)律的“調解率”又卷土重來。2009年7月,最高人民法院又提出“調解優(yōu)先、調判結合”的原則。同時,最高人民法院制定頒布了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》,確定了非訴訟機制解決爭議程序與訴訟程序的銜接,解決了非訴訟機制調解協議的強制執(zhí)行效力問題。2010年6月最高人民法院頒布了《關于進一步貫徹“調解優(yōu)先、調判結合”工作原則的若干意見》。

同年,我國《人民調解法》頒布實施,此法中確定經人民調解委員會調解,當事人達成的調解協議可以申請人民法院確認,以產生強制執(zhí)行的法律效力。為此,2011年3月,最高人民法院制定并頒布了《關于人民調解協議司法確認程序的若干規(guī)定》,確定了人民調解協議司法確認的管轄法院、程序事項、確認后的強制執(zhí)行效力以及免于收費等內容,以期推動人民調解,發(fā)揮人民調解及其他訴訟外調解組織的功能,疏減訟源。同年修訂的《民事訴訟法》在堅持原司法調解制度的基礎上,增加了訴前調解程序和人民調解協議的司法確認特別程序。至此,司法調解被推至空前的高度,但由于此舉與訴訟規(guī)律有一定沖突,實質上并未發(fā)揮預期的效應。

二、中國司法調解與判決關系對比變化及背景分析

我國民商事司法長期以來實行的是判決與調解的雙軌運行制,運行中兩者的主次、輕重關系及調解觀念不斷發(fā)生變化。

(一)調解為主階段(新民主主義革命時期—1981年)

新民主主義革命時期解放區(qū)法院的民事審判確立了“馬錫五審判方式”,司法工作以“調解為主”。新中國成立以后,我國民事審判工作繼承新民主主義革命時期司法的優(yōu)良傳統(tǒng),仍然把調解作為審理民事案件的基本方法。從1963年提出的“十二字方針”到1964年提出的“十六字方針”,再到1978年最高人民法院召開的第二次全國民事審判工作會議上再次強調“十六字方針”,都堅持“調解為主”的司法政策。

“調解為主”司法政策確立的歷史背景:新中國成立前夕,中共中央頒布了《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)司法原則的指示》,命令全部廢止國民黨時期的法律制度,開始建立新中國司法體系和新中國的法律制度。這段時期,國家僅制定了幾部法律,民商事實體法律制度極不發(fā)達,政策多于法律,解決爭議缺乏法律依據。因此,法院主要以調解的方式解決民商事法律糾紛具有必然性和合理性,司法調解的確也發(fā)揮了重要的作用。與此同時,人民調解在解決民事糾紛領域也發(fā)揮著巨大的作用。這一時期是中華人民共和國成立前后我國法制建設初期。直至“文革”之后的國家改革開放時期,我國全面的法制建設真正開啟。

(二)著重調解階段(1982—1990年)

“著重調解”是在我國改革開放初期歷史背景下提出的司法方針。20世紀70年代末,我國第一部民事訴訟法的起草工作開始,法制建設與各項改革同時進行,全社會法制意識上升。學者們多認為法院是國家的司法裁判機關,依法裁判應為解決爭議之主要方式,而“調解為主”難以消除“審判為輔”的味道,“調解為主”與行使國家審判權的法院的性質相矛盾,不應過度提倡。立法者吸取了學者們修正“調解為主”的意見,1982年頒布實施的《民事訴訟法(試行)》將“調解為主”改為“著重調解”,立法意圖是把法院調解從“為主”的方針降為民事審判工作的一個原則,避免“為主”的片面性。但司法實踐證明,“著重調解”的政策仍然不夠科學,與“調解為主”沒有多大的差別,而且并未消除“調解為主”所產生的片面性和司法領域追求調解率的現象。

(三)自愿、合法調解階段(1991—2002年)

1991年修訂《民事訴訟法》時,對“著重調解”原則作了重大修改,確立了“自愿、合法調解”原則。這一變化反映了調解相對于裁判由高度強勢漸趨于規(guī)制,標志著民事訴訟立法開始向注重保障當事人程序權利方面轉移,體現了依照法律規(guī)則裁判的法治理念。

“自愿、合法調解”的司法政策確定的歷史背景如下?！爸卣{解”雖然與“調解為主”有所不同,但本質上并無多少區(qū)別,法院對調解仍然情有獨鐘,法院過分追求司法調解導致變相強迫當事人的弊病仍然存在。而此時,我國民事實體法立法與程序法立法逐步進行,民事司法改革迅速展開,民眾的法制與法治理念進一步增長,民事訴訟法學理論研究不斷進步,法院應保障當事人訴訟權利的觀念進一步普及。在這種背景下,一味強調司法調解的傳統(tǒng)方式招致理論界普遍質疑與批評。因此,1991年我國《民事訴訟法》修訂時,將“著重調解”修正為“應當根據自愿和合法的原則進行調解;調解不成的,應當及時判決”。

至此,我國司法調解的制度走過了產生、盛行到受到理性制約的幾個不同時期,與此相伴隨的是我國法制建設的創(chuàng)建和發(fā)展時期、曲折發(fā)展時期、因“文革”停滯時期和恢復并獲得蓬勃發(fā)展時期。值得關注的是,在我國的法制建設與法治水平呈現上行趨勢時,法院調解結案率卻呈現下行的趨勢。

(四)能調則調、調解優(yōu)先階段(2004年至今)

20世紀80年代以來,國家政治經濟各個領域改革多方位多角度展開,社會變革劇烈。隨著民事審判方式的改革推進,西方國家法學理論傳播迅速,加之以前法學理論界對司法調解一片質疑與反思,法學院畢業(yè)的法官們的思維受到影響,而民眾選擇訴訟裁判方式維護權利的意識上升,這導致調解結案率持續(xù)下降。

20世紀90年代以來,我國法制建設快速發(fā)展。90年代,我國法院系統(tǒng)推行一系列的改革措施,如強化庭審、“一步到庭”、當庭宣判及強化判決等;其中一些法院過分強調“一步到庭”和“當庭宣判”,這些因素也使傳統(tǒng)的司法調解遭受冷遇,調解結案率連續(xù)下降。

與此同時,案件上訴、申訴率的上升,使國家和法院的信訪壓力增大;法院民商事案件數量迅速增長,審限制度的要求等令基層法院和中級法院法官壓力越來越大;社會變革與發(fā)展中產生的許多矛盾棘手難解,使法院一刀兩斷式地裁判有時難以真正解決糾紛;“執(zhí)行難”案件數量增長;另外,當事人體會到了訴訟的局限性和訴訟結果不確定性;從職權主義到當事人主義的改革,當事人又體會到了訴訟的風險,各種因素使調解這種不必拘泥法律規(guī)范的爭議解決方式重新受到法院的青睞。

20世紀90年代末開始,西方國家ADR理念通過學界在我國廣泛傳播,對我國產生了很大的影響。我國法院積極學習和借鑒ADR國外調解的經驗,改革完善我國的司法調解制度,以期發(fā)揮其高效率、低成本解決訴訟爭議的作用。這一系列因素催生了最高人民法院2002年、2003年、2004年、2007年、2009年、2010年和2011年這一系列調解司法解釋的出臺,催生了“能調則調,當判則判,調判結合,案結事了”“調解優(yōu)先、調判結合”等司法政策問世;催化了2010年我國《人民調解法》的頒布實施;促進了2012年《民事訴訟法》修訂。對此有的學者評價:“從2002年開始,最高法院逐步糾正了前期的理想主義改革思路,重振訴訟調解并積極嘗試調解的社會化?！雹俜队?《“當判則判”與“調判結合”——基于實務和操作層面的分析》,載《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。

三、司法調解利弊分析

(一)調解之利

就司法調解及其他各種類型的調解而言,調解的下列優(yōu)勢得到認同:

1.程序快捷。與訴訟和仲裁不同,調解雖有其程序規(guī)范,比煩瑣的訴訟程序簡單,又無上訴救濟的拖延。若達成協議,則糾紛解決;若達不成協議,當事人則另尋其他救濟途徑。以調解的方式解決糾紛,通常比仲裁和訴訟程序耗費的時間少,相對比較快捷。程序快捷,對當事人而言就意味著支出成本低,即使調解不成,當事人為此付出的代價也不大。司法調解也如此。這種特征正是當事人在糾紛發(fā)生后選擇調解的主要原因。

2.成本低廉。調解在我國是一種成本很低廉的糾紛解決機制,我國司法外的行政調解組織、人民調解組織和其他行業(yè)調解組織通常免收程序費。調解往往不需要請律師,避免了律師費的支出。即使有少數專門從事調解事務的組織提供有償調解,收取調解費用,這種費用也比較低廉,而且收費名目簡單。在我國,中國國際商會調解中心屬于營利性的機構,但其收費較之仲裁收費和法院收費較低。其他調解組織多是非營利性的組織。司法調解收費較低,根據我國《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定,經調解達成協議結案的,訴訟費用減半交納。

調解成本低廉是就一般情況而言,并非絕對,例如有時訴訟調解的時間成本就不比判決的成本低,對一些法律關系簡單、事實清楚的案件,法官依法裁判可能比說服當事人達成調解協議更快捷。

3.非對抗式?，F代訴訟的本質特征是當事人雙方被置于相互對立抗的地位,他們之間就爭議問題展開攻擊和防御,以使法官發(fā)現真實,作出裁判。調解則回避這種對抗,是當事人從對抗走向合作的過程。與訴訟和仲裁相比,調解不提倡使當事人處于對抗狀態(tài)中協商談判,中立的調解人也總是力圖避免雙方極易產生的對抗情況。故以調解的方式解決糾紛的過程往往也是當事人握手言和的過程,調解達成協議的結果或者雙贏,或者雙方各有妥協退讓。對基于相鄰關系、勞資關系和商貿關系等發(fā)生的糾紛而言,往往既要解決當事人之間的爭議,又有必要修復或維護當事人之間的關系,并恢復以往的安定和諧狀態(tài),繼續(xù)相鄰生活或商業(yè)往來。

4.協議易于履行。就道理而言,調解協議是當事人經過各方面利益權衡后,自愿達成的結果。當事人理應自動履行,不應當拒絕履行而導致強制執(zhí)行。但是,近十多年來,我國司法調解協議的自動履行率卻越來越低,盡管法院積極倡導調解解決爭議(政府也積極引導當事人通過各種訴訟外的調解組織調解爭議),然而訴訟爭議經法官調解達成協議后,一方當事人拒絕履行而被申請法院強制執(zhí)行案件的比例竟然接近甚至超過拒不履行判決而被申請強制執(zhí)行案件。有學者評論道:“調解案件進入執(zhí)行比例畸高違反了調解的規(guī)律,顛覆了調解的比較優(yōu)勢,損害了債權人的權益,削弱了調解本應具有的‘案結事了’的功能?！雹倮詈?《當下法院調解中一個值得警惕的現象——調解案件大量進入強制執(zhí)行研究》,載《法學》2012年第1期。

5.彌補現行法律不足,合理消弭爭議。判決是法官根據審理后認定的事實,適用既定法律規(guī)范作出的裁斷。但是法律,特別是成文法,難免有落后于社會發(fā)展之處,難免有立法時無法前瞻的法律漏洞出現。調解可以不拘泥于法律規(guī)范的嚴格適用,只要滿足當事人自愿的根本條件,不違背社會基本的行為規(guī)范、道德規(guī)范和侵犯公共利益等,當事人達成協議即可。因此當裁判者遭遇制定法或判例法的局限時,適用調解機制促使當事人達成協議解決爭議,可以使糾紛解決的正面效應最大化。

(二)調解之弊

調解具有上述種種優(yōu)勢,但是調解之弊也不容忽視。

1.“廉價的正義”。日本學者棚瀨孝雄在論述審判外糾紛處理機制的功能時,一方面肯定這些審判外糾紛處理機制的積極價值,另一方面又指出:“關于審判糾紛處理機制的功能,盡管有上述樂觀評價,同時也指出這種解決在實體法和程序法兩個方面都缺乏規(guī)范性的意見。從解決糾紛至多只能是投入多大資源得到多大成果這種悲觀的立場出發(fā),一些人甚至把這類解決稱為‘廉價的正義’(cheapjustice)?！雹賉日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社1994年版,第77頁。此處的審判外糾紛處理機制指仲裁、調解這些糾紛處理機構?！傲畠r的正義”指包括調解在內的糾紛處理方式。棚瀨孝雄在論述調解的兩難處境時提及:“一些學者據此批評說,推崇調解的結果不過是向因缺乏資源而不能通過審判購買正義的人們推銷質次價廉的‘正義’而已?！雹赱日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,中國政法大學出版社1994年版,第47頁。這些批評雖然是20世紀80年代的聲音,但以這種眼光來審視現今的調解狀況也不過時。

我國有學者持同樣的觀點,認為訴訟調解會使正義大打折扣:“調解制度的設計是以沖突和對抗的消弭為直接目的的,追求的是達到一個雙方當事人均能夠接受的具體的糾紛解決方案。而正義作為一個哲學概念,并不僅僅局限于案件兩造當事人的狹小范圍之中,他是一個為社會多數所認同的價值判斷。因此,在個案中調解協議即使對當事人而言或許是合理的,但對社會整體而言未必是正義的?！雹勰档?《訴訟調解的經濟分析——以法院為中心》,載《政法學刊》2006年第10期。

2.侵蝕司法裁判闡明法律和張揚法律所蘊含社會公共價值的功能。調解所追求和實現的是和平,不一定是正義,而訴訟判決從應然的角度所追求和實現的是正義,未必是和平。美國的學者在研究調解問題時指出:“對調解進行規(guī)制亦可能源于一些批評人士所表達的擔憂,即因調解所導致的額外和解將削弱法院通過司法先例闡明法律以及通過刑事、民事處罰和公開審判阻卻不當行為的功能?！雹躘美]斯蒂芬·B.戈爾德堡等:《糾紛解決——談判、調解和其他機制》,蔡彥敏等譯,中國政法大學出版社2004年版,第174頁。這位學者提及了調解的負效應,即本應訴訟解決的糾紛在當事人之間自行解決,回避了法院通過審判作出法律評價,影響了法律價值對社會的作用。同樣,其他的法律學者在評價外國法上的和解時也有同感。⑤雖然和解與調解不同,但是兩者往往又會有聯系。和解,特別是在外國法上的訴訟和解,有時是法院附設調解發(fā)揮作用的結果。20世紀80年代,美國法學教授歐文·費斯在其《反對和解》一文中批評了和解制度,并引發(fā)了一系列關于正式裁判與和解孰優(yōu)孰劣的論戰(zhàn)。歐文·費斯教授指出:“和解存在著很多問題,因為和解通常是基于力量的不平衡而導致的強迫同意,在和解中經常缺乏可信的同意,通過和解而實現的正義是有限的,并且通常無法獲得正義……只有發(fā)生在具有平等交易權力的當事人之間的和解才會是公平的……很多案件都要求司法介入……和解阻礙了有活力的判決的執(zhí)行,特別是阻止了法院對那些會因私人糾紛的解決而使其權利受到影響的非當事人實行保護的功能。裁判的目的是廣泛的,不單單在于解決當事人之間的私人糾紛。裁判的角色是一個用以明確在我們的法律和憲法中所包含的公共價值的論壇。民事訴訟的解決強化了公共價值……相反,和解剝奪了法院作出司法解釋的機會。在當事人和解時,社會得到的并不像看上去的那么多,而且與此同時付出了一個它不知道它正在付出的代價。當事人和解了,但正義卻沒有得到伸張?！雹賉美]史蒂文·蘇本、瑪格瑞特(綺劍)·伍:《美國民事訴訟的真諦》,蔡彥敏、徐卉譯,法律出版社2002年版,第218～220頁。

這位教授對和解缺陷的分析非常透徹,的確,和解使得糾紛平息,但并不一定能實現公平正義。我國對調解、司法調解的贊揚過盛,掩蓋這種爭議解決方式的先天不足,忽視了它弱化法律規(guī)范價值的缺陷,其中的原因多種多樣。這些批評雖然也是20世紀80年代的聲音,但在今天看來,這個問題仍然存在。例如對那些涉及面比較廣的、受害人數比較多的侵權糾紛,部分人或者個別人提出權利主張時,侵權方為了不擴大影響,為了避免先主張者勝訴后所產生的連鎖效應,即避免引起更多人向其主張權利,他們更愿意不聲不響將糾紛私下解決。自行和解或者調解是他們最好的選擇,但公之于眾的判決對社會而言,對眾多的受侵害者而言其實是最好的結果。公之于眾的判決不僅使所有被侵權者的利益得到保護,同時還會起到警示他人的積極作用。

3.調解僅解決特定當事人之間的糾紛,并不一定利于社會受損法律秩序的修復。民商事爭議往往是因為一方當事人違約或者侵犯另一方當事人的民事合法權利而發(fā)生。當事人訴諸法院,目的是請求法院依照法律裁判認定對方當事人的違法行為,并判令對方承擔民事違約責任或者民事賠償責任或者其他法律責任,以修復法律秩序,維護法律尊嚴。而調解所謀求的是雙方當事人協商解決爭議。我國司法調解大多數情況下是一方當事人讓步后達成協議,“讓步”就是讓渡出自己應當得到的合法利益?？梢?調解并不強調維護法律尊嚴和懲罰違法者,并不需要考慮受損的社會法律秩序的修復,此乃調解為人所詬病之處。正如一位學者所言:“調解往往允許對現行法律規(guī)定的背離,雖然達到了解決糾紛的目的,但法律或統(tǒng)治秩序的尊嚴和權威所受到的損害未必能得到修復?！雹俣诺?《上訴調解的救濟分析——以法院為中心》,載《政法學刊》2006年第10期。

4.非訴訟、非仲裁調解協議的履行缺乏強制力保障。我國訴訟調解與判決具有同等效力,仲裁調解與仲裁裁決具有同等效力,即具有法院強制執(zhí)行力保障。但是其他組織主持下達成的調解協議不具有強制執(zhí)行力。因為這些調解協議需要當事人自覺履行,無法強制執(zhí)行。那么如果當事人簽署協議后反悔而不履行,或者當事人實質上是將調解作為一種拖延的手段,那么就對方當事人而言,已經進行的調解和所簽訂的協議就如同一場游戲。這種缺陷成為我國人民調解委員會衰落的主要原因。我國人民調解委員會調解最興盛的時候是在計劃經濟時期,當時的社會政治背景和經濟狀況為其提供了足夠的支持,調解協議雖然不能強制執(zhí)行,但是在當時國家行政權力強大并滲透到社會生活各層面的狀況下,人的流動性極小,人都被固定在一定的社會生活圈內,其執(zhí)行獲得了社會、政府、單位等部門強有力的支持。國家改革開放以后,人民調解的這些支持日益弱化,協議的履行不再有這些非法律意義上的威懾,加之司法的復興等多方面因素導致了人民調解的衰落。

為了發(fā)揮人民調解組織的積極作用,2002年9月最高人民法院頒布實施了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規(guī)定》,同時司法部制定實施了《人民調解工作若干規(guī)定》,這是50年來首次確定了人民調解協議具有合同的效力,一方當事人拒不履行的,對方當事人可以請求法院確認合同效力。同時也結束了人民調解協議靠當事人自覺履行,實質上無拘束力的歷史。之后,調解協議司法確認制度應運而生,先是最高人民法院通過司法政策和司法解釋文件確定了非訴訟調解協議的司法確認制度。爾后,2011年《民事訴訟法》修改,在“特別程序”一章中增加了“確認調解協議案件”的特別程序一節(jié)內容,正式在立法上確定了這種制度。然而,盡管如此,我們不應忽略這個特別程序的適用仍然必須以當事人自愿為前提,但凡有任何一方當事人不同意,已達成的調解協議就不可能通過這一程序獲得強制執(zhí)行的效力。

這點與國外的情況不同,筆者曾從英國有效爭議解決中心主任處了解在他們中心達成的調解協議履行情況,這位主任介紹說當事人在該中心調解后達成的協議,幾乎都自覺履行。如果擔心對方可能不履行的,可以申請法院作出“Tomlin裁定”,獲得強制執(zhí)行效力。

5.調解被濫用會增加另一方當事人的糾紛解決成本。調解的過程和結果主要建立在雙方當事人意思自治基礎之上,誰也不能強迫當事人接受調解協議。一旦當事人一方拒絕調解或者就糾紛的解決無法達成一致意見,則調解失敗,而糾紛只能通過訴訟或者仲裁程序解決。這樣,之前在調解協商中所支出的時間、精力和金錢會白費,還可能成為額外的負擔。

某些當事人為了達到拖延糾紛解決的目的,會濫用調解虛假協商,會在調解協商中不斷變換要求,或者在雙方即將就解決方案達成一致的情況下,惡意拒絕調解或者拒絕接受,導致前期協商白費,消耗對方當事人的時間和精力等。調解被當事人濫用,惡意拖延糾紛解決過程時,就會增加對方當事人的糾紛解決成本。國外學者也持這種看法。在我國法院,有些無理的當事人會利用司法調解迫使對方當事人讓步,之后并不主動履行義務,迫使對方當事人申請法院強制執(zhí)行。在執(zhí)行程序中,通過執(zhí)行和解迫使對方當事人再次讓步,再次損害對方當事人應得的利益。

四、中國司法調解的現狀與未來展望

(一)我國司法調解現狀中的幾個問題

1.調判關系失衡

最高人民法院“調解優(yōu)先、調判結合”司法政策提出后,各級法院紛紛將提高調解結案率作為工作重點,制定了諸多激勵調解的措施。在這種背景下,全國法院的民事案件調解結案率擺脫了連續(xù)多年下降的勢頭,從2004年開始一路走高,2009年超過判決的數量。通過司法調解解決爭議,一定程度上實現了“案結事了”和促進社會和諧的目的,但是眾所周知,這個效果是人為的因素。

有些激進的人還將司法調解優(yōu)先絕對化,例如,某些法院在“能動司法”理念的指導下,在“全員調解”的氛圍里,倡導“馬錫武審判方式”,過分重視調解方法和經驗,忽視調解的正當程序和調解的合法性。一些法院不當理解調解與和諧的關系,認為“調解結案率與案件的質量成正比,調解結案率越高,案件的質量就越好,社會就越和諧;調解結案率越低,案件質量就越差,越不和諧”①李杰:《“調解熱”的冷思考——對“調解率與和諧正相關”命題的分析》,載萬鄂湘主編:《司法解決糾紛的對策與機制》,人民法院出版社2007年版,第474頁。。有些人夸大調解的作用,不考慮案件性質、具體情況和當事人的訴求,凡案必調,久調不決,以調代判,認為調解就是調解結案,調解優(yōu)先就是要通過提高調解結案率來體現,把調解結案率作為衡量審判效果的唯一標準或主要標準。甚至有的法院因追求“零判決”②郭其超:《南陽眾法庭競賽“零判決”》,載《大河報》2009年2月19日。而遭到學術界的批評。一段時間以來,法官以裁判方式來裁斷是非、為社會作出規(guī)則示范的意識和能力下降,法院對于裁判與調解的相互關系認識偏頗,在強調運用調解化解矛盾的同時,忽略了判決的價值功能。

上述問題的產生主要原因在于:第一,司法政策的引導。調解與裁判的擇用深受司法政策的影響,近十幾年來,我國的司法政策在調解與裁判的關系上過分強調調解的適用,造成調解“泛濫”,泛調解化。第二,應對訟案不斷增長,緩解法院案多法官少的矛盾的需要。近年來,民事案件大量增加,法官承辦的案件數居高不下,應接不暇。調解程序靈活、簡便,法官可以不拘泥于審判程序,快速結案,法院提高辦案效率,避免上訴和再審,可以節(jié)省司法資源,緩解司法壓力。第三,績效考核的影響。我國法官不僅面臨案件數量的增加的壓力,還面臨案件審理難度加大的壓力。而有時候案件審理難度并非法律上的難度,而是源于政府和黨委等權利者干預的難度。面對上訴率、改判率和發(fā)回重審率這些業(yè)績考評內容,有些法官為減少自身“風險”,難免棄判決喜調解,有時會違背當事人真實意思表示,強行調解。

2.司法調解優(yōu)勢未能完全有效發(fā)揮

被譽為“東方經驗”的調解制度作為人民法院一項重要的糾紛解決機制,有時在消除當事人之間的對抗,徹底解決糾紛時有著不可替代的作用。然而,近十多年來當事人利用司法調解制造“虛假訴訟”(或稱“惡意訴訟”),損害案外人合法權益的案件有增無減,司法的尊嚴受到挑戰(zhàn),司法調解頻頻成為當事人雙方合伙制造損害案外人利益的利器。為規(guī)制這種惡意訴訟(虛假訴訟),2007年《民事訴訟法》修訂后,2008年最高人民法院在制定實施的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》中確定了案外人申請再審制度;在2012年新修訂的《民事訴訟法》中增設了“第三人撤銷之訴”制度,在妨害民事訴訟的強制措施中新增加了懲罰條款。

真正的調解應當是當事人權衡各方面利弊后自愿作出的選擇,其應當自愿履行協議,而不應當出現大量的拒不履行而被時期強制執(zhí)行的怪現象。調解結案的當事人拒絕履行協議,進入強制執(zhí)行程序的比例較高,說明調解可能不是當事人善意解決糾紛的真實意思表示,可能是法官片面追求調解率人為的結果,也可能是違約或侵權一方當事人濫用調解程序權利,以達到迫使對方讓渡一些權利的目的等。當事人一方拒不執(zhí)行調解協議,迫使對方當事人申請法院強制執(zhí)行,在執(zhí)行程序中又設法迫使對方當事人再次讓渡一些權利。此時,權利人基于對對方當事人的信賴,或者基于法官的“反復做工作”,或者出于對訴訟結局不確定的擔憂等因素,在調解程序中作出的讓步已無法挽回,法律再無救濟渠道,致使權利人的權利再次縮水,權利人的權益再度受損,正義在這種情況下大打折扣,司法調解的優(yōu)勢未發(fā)揮出來。雖然,2004年《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定:“人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的,應予準許?！边@一定程度上給了讓步方當事人保障,但是,這個保障還需要當事人及其律師熟悉規(guī)定。作為協議一個條款,自行主張,法院無法依職權強制實施。受損害的當事人因提出違約或損害賠償訴訟,法院也絕不會受理。

3.過分追求調解導致弱化法律規(guī)則之治的功能

民事司法裁判應當具有如下功能:解決當事人之間訴諸法院的糾紛;適用法律規(guī)范,對發(fā)生爭議的民事權利義務關系作出終局的權威的判斷,對社會民商事秩序實現法律規(guī)則之治;通過適法裁判對具體法律條款作出法律解釋,使民眾了解法律本意;填補法律漏洞,在解決爭議的同時完善法律規(guī)范;通過司法裁判引導和規(guī)范民事主體的民事行為,進而維護社會秩序;通過司法裁判,令違法者承擔法律責任,實現法律的公平正義目的等。

而司法調解往往局限于當事人之間,作用范圍狹窄。因調解實施保密原則,違法者或違約者承擔法律責任的結果不為外人所知,這消解了司法判決對社會的指引、教育、警示和規(guī)則之治功能。另外,通常情況下對那些事實清楚,法律關系明確,適用法律條件充分的案件,判決的效果比努力說服當事人調解解決的效果要好。而對侵權或違約事實明確的案件,通常情況下判決也比勸說權利人讓步達成調解協議更加正義。

(二)我國司法調解的未來展望

1.比較完備的調解規(guī)范為司法調解提供了程序公平基礎

近十多年來,我國在司法調解規(guī)范制定方面進步顯著,如前所述,通過最高人民法院制定的一系列司法解釋,實現了規(guī)范化,彌補了以往的不足。過去,雖然司法調解是我國民事司法一貫倡導的司法政策,但在2004年最高人民法院制定的《關于人民法院民事調解工作若干規(guī)定》問世之前,這種制度長期處于原則化狀態(tài),法官適用調解程序處理訴訟案件的訴訟指揮權和自由裁量權很大,這對當事人訴訟權利的保障不足。該《規(guī)定》明確了非訴訟案件不適用調解,婚姻關系、身份關系確認案件以及案件性質不適宜調解的案件不得調解;確定了可以委托法院外組織或個人調解委托和協助調解的制度,調解期間與審限的關系處理,當事人有權申請不公開規(guī)定;第一次明確法院提出方案供當事人參考的規(guī)定,體現了調解程序中充分尊重當事人權利的理念;第一次創(chuàng)新性地確定了調解協議內容可以超出當事人的訴訟請求范圍;第一次確定了調解協議可以約定不履行責任,確定了調解協議擔保制度;新設置了調解協議約定生效制度,有利于提高司法調解的效率;第一次規(guī)定了當事人同意下的調解協議部分請求法院裁斷的制度;確定了調解協議擔保條款條件成就后,可申請強制執(zhí)行等制度。近六十年來,我國司法調解程序終于趨于規(guī)范化,這其中汲取了很多國外調解組織規(guī)范的科學合理因素。

2009年最高人民法院制定的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》、2011年最高人民法院制定的《關于人民調解協議司法確認程序的若干規(guī)定》、2011實施的《人民調解法》和2012年修訂后實施的《民事訴訟法》確認了“調解協議案件”特別程序,確定了我國人民調解協議的司法確認制度。

上述司法解釋和法律規(guī)范既總結了這些年我國司法調解和人民調解的經驗,也為今后調解的適用提供了良好的規(guī)范。

2.正確定位司法調解與判決的關系

在我國,司法調解一直都是與判決并存的法院審理案件的方式,這是其一。其二,法官完全有權主動介入調解,與西方國家法官保持中立通常不主動介入調解或和解不同。而法官主動介入調解也為我國當事人完全接受,當事人并不認為法官喪失中立。其三,法官可以提出調解方案供當事人選擇。其四,法官可以“面對面”或“背靠背”勸導當事人達成協議。其五,我國的司法調解曾經長期在理念上作為法官行使審判權的方式之一,之后有司法調解是當事人行使訴訟權利一說,時下的通說認為調解是法院行使審判權和當事人行使訴權?？梢娝痉ㄕ{解在我國民事訴訟程序中的地位,與其他國家不同。但是,我國應當處理好法院調解與判決的關系,應在現行的制度框架內,對調解與裁判的關系進行客觀分析,準確定位,使二者的關系實現理性的回歸。

判決與司法調解在適用對象、法律程序、法律效果和社會效果等方面存在很大差異。就司法調解而言,其具有一次性的特點,即司法調解強調個案糾紛的解決。一個案件的調解協議對另一個類似案件的調解不具有約束力,不具有普適性。同類案件的調解,因糾紛原因不同、當事人特征不同、當事人學識或經濟能力不同等,協議的結果也可能截然不同。司法調解還具有自愿性、自治性、民主性、簡易性、靈活性、實用性、多元性、協商性和開放性等特征;而裁判的本質屬性在于主體資格的特定性、程序運行的規(guī)范性以及法律效力的強制性,其具有重復性、程序性和一元性的特征。如何在司法調解與判決之間尋找一個新的平衡點,將二者的優(yōu)勢科學地結合起來,充分發(fā)揮各自的職能,去除其中政治因素,尊重其法律科學性,這的確是一個重要課題。

司法調解是雙方當事人在自愿基礎上的一種私權處分行為,調解排斥規(guī)范、專業(yè)和嚴格程序,具有自身無法克服的局限性。裁判的價值在于:具有規(guī)則形成、統(tǒng)一法律適用、作為其他解紛機制的“參照系”、宣示和明晰法律規(guī)則等特有功能,便于當事人形成合理的預期;便于培養(yǎng)全社會的法律觀;便于從根源上減少訴訟;便于法律職業(yè)共同體形成相對統(tǒng)一的話語體系;便于職業(yè)化法官的成長;便于建立法律秩序、維護法律權威、實現規(guī)則之治。判決是法院處理訴訟案件的剛性手段,它追求的是適用法律的準確和嚴格,體現的是國家的意志。調解是法院解決糾紛的柔性手段,調解協議的達成是當事人行使處分權的結果,體現的是當事人的意志①章武生、肖國玉:《法院調解與判決的關系》,載《政法論壇》2012年第6期。。

調解對裁判具有積極的影響。調解處理簡單案件,大大緩解了審判壓力,節(jié)約司法資源,可以保障法院集中力量來解決更加復雜、疑難的案件,提高裁判的質量和效果。調解是對裁判程序過于煩瑣而影響效率的一種彌補,而反過來裁判又是對調解模糊正義、平衡當事人利益的重要補充,二者優(yōu)勢互補。法院在審理民商事案件時,是判決還是調解,應當尊重當事人的意愿,并考慮具體案情。

過分地、人為地追求調解率必然侵蝕當事人的民事訴訟處分權,必然導致形式上案件當事人自愿協商達成調解協議,但實際上又拒不履行義務,而出現結果與判決無區(qū)別地進入強制執(zhí)行程序的怪象。這侵蝕了當事人的程序選擇權和處分權,而強求調解結案,還會間接侵蝕當事人的上訴救濟權與再審請求權。

小 結

司法調解是我國法院解決民商事爭議的傳統(tǒng)方式,法官直接介入、主持和勸說當事人達成調解協議具有中國特色。當事人、律師對法官享有這種職權反感的傾向并不明顯,他們可以拒絕接受調解。因此,革除審判法官的調解權改為由調解法官行使的改革并不迫切,現在最迫切的是需要正視調解與司法判決的合理關系,合理定位司法調解,使司法調解與判決各自的功能充分發(fā)揮,使法律對社會規(guī)則之治的功能充分發(fā)揮。

*作者系中國政法大學民商經濟法學院民事訴訟法研究所教授。