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    關(guān)于我國民事拘傳制度的幾點(diǎn)思考

    2015-04-09 03:55:37周洪江胡樹新
    關(guān)鍵詞:強(qiáng)制措施訴訟法鑒定人

    周洪江胡樹新

    (1.清華大學(xué)法學(xué)院,北京 100084;2.東營市人民檢察院,山東 東營 257000)

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    關(guān)于我國民事拘傳制度的幾點(diǎn)思考

    周洪江1胡樹新2

    (1.清華大學(xué)法學(xué)院,北京 100084;2.東營市人民檢察院,山東 東營 257000)

    民事拘傳制度的設(shè)置應(yīng)定位于程序保障,但我國現(xiàn)行的民事拘傳制度與這一理念存在較大背離,主要表現(xiàn)為理念上秉承了事實(shí)探知絕對化這一職權(quán)主義訴訟模式,最終造成了證據(jù)裁判原則的虛置。通過域外立法考察與比對,我國現(xiàn)行民事拘傳制度應(yīng)從適用的對象、采用的訴訟文書、拘傳制度的救濟(jì)等幾個(gè)角度予以完善。

    民事訴訟;拘傳;比對;完善

    我國民事訴訟強(qiáng)制措施中的拘傳制度是極具中國特色的一項(xiàng)制度。其歷史沿革脈絡(luò)、反映程序機(jī)理、域外類似制度比對等基本理論問題伴隨著當(dāng)下訴訟程序理念的更新,尤其是程序保障觀理論研究的日漸深入,都有進(jìn)一步研究的必要。

    一、民事拘傳制度設(shè)置的應(yīng)然理念:程序保障

    現(xiàn)有民訴法典第十章以專章形式規(guī)定了對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施,其第109條規(guī)定即為拘傳。筆者贊同民事強(qiáng)制措施應(yīng)定位于訴訟程序保障。妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施制度,雖然不是民事訴訟的一種程序,也不是任何個(gè)案都必須采取的措施,但卻是民事訴訟程序順利開展的法律保障,它與保全程序、先予執(zhí)行程序一并構(gòu)成我國民事訴訟法的基本保障程序。作為民事訴訟運(yùn)行中的一項(xiàng)程序保障機(jī)制,它對訴訟秩序的維護(hù)發(fā)揮著重要作用。拘傳作為我國立法所規(guī)定的五種民事強(qiáng)制措施(訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、拘傳、罰款和拘留)之一,其設(shè)置的初衷當(dāng)然亦應(yīng)為訴訟程序保障。民事訴訟是藉公力來解決私人之間的爭議,實(shí)行不告不理原則。在訴訟法律關(guān)系中,基于處分主義,當(dāng)事人作為訴訟程序的主體,是程序的開啟者、推動(dòng)者和終結(jié)者?;谠V權(quán)保障觀下自我歸責(zé)原則,如未有正當(dāng)理由原告不到庭,應(yīng)視為撤訴;被告不到庭,應(yīng)按缺席判決予以對待。從此角度講,法院在訴訟過程中采取強(qiáng)制措施針對的對象,應(yīng)是訴訟當(dāng)事人外影響訴訟進(jìn)程的人。在我國現(xiàn)有民事訴訟立法觀方面,程序保障理念日顯突出。在2011年10月24日第11屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第23次會議上,全國人大法工委負(fù)責(zé)人就修改民訴法秉承的基本理念作了闡釋,強(qiáng)調(diào)要“進(jìn)一步保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利”[1]。保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利,說明當(dāng)事人是訴訟程序的主體,這種保障應(yīng)該包含不得強(qiáng)迫當(dāng)事人起訴、應(yīng)訴之權(quán)利,在這一程序保障理念指導(dǎo)下設(shè)置的拘傳制度,針對的對象不應(yīng)該是原告和被告。

    二、我國民事拘傳制度存在的主要問題

    通過考察我國訴訟法史不難發(fā)現(xiàn):對被告人的拘傳,是刑事民事訴訟不加以區(qū)分時(shí)對民事被告采用的手段。自清末修律民事訴訟獨(dú)立于刑事訴訟后,對被告人的拘傳只針對刑事案件,而我國現(xiàn)行民事訴訟立法對民事訴訟被告也可以采取拘傳到庭,體現(xiàn)了類似于刑事訴訟理念式的國家追訴主義,即民事訴訟中的強(qiáng)職權(quán)主義;通過域外比對不難發(fā)現(xiàn),對民事訴訟中被告人采用拘傳手段是我國民事訴訟法特有的強(qiáng)制措施。我國民事訴訟法規(guī)定,必須到庭的被告是指追索贍養(yǎng)費(fèi)等特定案件中的被告,以及不到庭就無法查明案件事實(shí)的被告。被告不到庭是其懈怠行使訴訟權(quán)利的行為,法院采取強(qiáng)制措施令其出庭,實(shí)質(zhì)上也體現(xiàn)了我國民事訴訟中較強(qiáng)的法院職權(quán)色彩。以不到庭就無法查明案件事實(shí)為理由對被告采取拘傳強(qiáng)制措施,說明了責(zé)任法理在我國民事訴訟中的缺失。

    三、我國現(xiàn)行民事拘傳制度的完善

    基于上述考慮,筆者認(rèn)為應(yīng)從以下方面完善我國的民事拘傳制度。

    (一)民事拘傳對象應(yīng)限于證人與鑒定人

    在大陸法系國家,基于直接言詞原則,證人出庭作證是一項(xiàng)公法義務(wù)?!度毡久袷略V訟法》規(guī)定證人負(fù)有出庭作證義務(wù);《法國民法典》也規(guī)定:“任何人均有義務(wù)為司法提供協(xié)助,以查明事實(shí)真相。”

    證人不出庭不是對自己訴訟權(quán)利的處分,而是對公法或者對其承擔(dān)國家義務(wù)的違反,應(yīng)該對其拘傳,這是世界各國拘傳制度存在的基本依據(jù),同時(shí)能有效緩解我國民事訴訟中證人出庭作證難的問題。

    鑒定人是否可以采用拘傳,世界各國立法存在差異。日本和我國臺灣地區(qū)規(guī)定,對鑒定人不可以采用拘傳,原因主要是對鑒定人性質(zhì)和地位的認(rèn)識,即“鑒定人為證據(jù)方之報(bào)告者,是裁判官即法官的助手”。而我國2012年民事訴訟法修訂時(shí)將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”,更為準(zhǔn)確地體現(xiàn)了我國民事訴訟中鑒定人的地位,即鑒定意見是一種證據(jù),而非案件的最終結(jié)論,雖然鑒定人在有關(guān)專業(yè)領(lǐng)域相對于普通人占有智能和學(xué)識上的優(yōu)勢,使其鑒定意見具有較高的權(quán)威性,但是這些都不足以使鑒定意見獲得與裁判者作出的事實(shí)認(rèn)定同樣終局性的效力。我國現(xiàn)行立法模式下,鑒定人的存在是為了充分保障雙方當(dāng)事人的利益?,F(xiàn)行民訴法第78條明確規(guī)定了鑒定人的出庭作證義務(wù),目的在于鑒定意見的充分闡述,有利于法官兼聽則明。在我國,鑒定人是訴訟當(dāng)事人的助手,而非“法官助手”。因此,我們主張對鑒定人可以采用拘傳強(qiáng)制到庭方式,目的在于充分保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。

    在對無正當(dāng)理由而拒絕出庭的證人、鑒定人適用拘傳這一強(qiáng)制措施時(shí),應(yīng)該借鑒德國、韓國、日本、我國臺灣地區(qū)的通行做法,即先對證人或者鑒定人處以一定數(shù)額的罰款,以適用不能免除證人、鑒定人出庭之義務(wù),罰款的具體數(shù)額可結(jié)合當(dāng)下司法政策以及具體的司法實(shí)踐再行論證;對罰款后仍然拒絕出庭者,可拘傳其強(qiáng)制到庭。罰款是經(jīng)濟(jì)制裁與威懾,拘傳關(guān)涉人身,是罰款不足以起到威懾作用時(shí)采取的進(jìn)一步強(qiáng)制措施,二者是遞進(jìn)關(guān)系。

    (二)明確拘傳適用的裁判文書:裁定書

    我國現(xiàn)行立法對拘傳適用的法律文書沒有明確界定,僅僅采用傳票?,F(xiàn)行民訴法第116條第二款、第三款規(guī)定了民事強(qiáng)制措施的適用及救濟(jì),即“拘傳應(yīng)當(dāng)發(fā)拘傳票。罰款、拘留應(yīng)當(dāng)用決定書”。拘留用決定書,拘傳要院長批準(zhǔn)作出決定,這種決定并不需要單獨(dú)作出一個(gè)決定書,僅需要院長簽發(fā)傳票即可。因此,現(xiàn)行立法是將傳票歸屬于決定書這一類裁判文書中的。

    裁定和決定的區(qū)別何在?按照目前我國學(xué)界的說法,裁定是指人民法院對民事訴訟和執(zhí)行程序中程序問題以及個(gè)別實(shí)體問題所作出的權(quán)威性判定。程序性問題是指不直接涉及實(shí)體權(quán)利義務(wù)的問題。裁定主要用于解決程序問題。決定是指人民法院對訴訟中某些特殊事項(xiàng)作出的權(quán)威性判定。對妨害民事訴訟的人采取強(qiáng)制措施是決定的適用范圍之一,決定一經(jīng)送達(dá)或作出,便立即發(fā)生法律效力。對于可以申請復(fù)議的決定,即使當(dāng)事人已經(jīng)申請復(fù)議,也不影響該決定法律效力的發(fā)生?!懊袷聸Q定與民事裁定適用對象的差異,是從民事訴訟法和民事訴訟實(shí)踐來加以歸納的,兩者很難在本質(zhì)上明顯加以區(qū)別?!盵3]因此我們認(rèn)為,民事訴訟過程中出現(xiàn)的問題包括實(shí)體性和程序性兩大類,還有實(shí)體和程序相結(jié)合的某類雜糅問題,絕不存在既非實(shí)體也非程序的事項(xiàng)?,F(xiàn)行立法規(guī)定的決定這一裁判方式,實(shí)際上仍主要用于解決程序性問題,現(xiàn)行立法關(guān)于決定與裁定的特異性不夠明顯和獨(dú)立,數(shù)量也很少,且這極少數(shù)決定既無形式既判力,也無實(shí)質(zhì)既判力,救濟(jì)手段根本性缺乏,除部分決定可申請復(fù)議外,其余的不能提起上訴。但是令人難以置信的是,根據(jù)2007年修改后的民事訴訟法,有的適用決定的事項(xiàng)雖然不得上訴,但當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?,檢察機(jī)關(guān)可以提出抗訴。這種規(guī)定,給我們區(qū)分判決、裁定、決定帶來更大的混亂。無救濟(jì)即無權(quán)利,從民事訴訟程序主體權(quán)利保障角度出發(fā),對決定的單獨(dú)設(shè)置已無必要,可將其納入裁定的范圍,統(tǒng)一適用有關(guān)裁定的基本原理。[4]

    基于取消現(xiàn)行立法中關(guān)于裁定與決定這類混亂分類的思路,筆者主張對證人和鑒定人拘傳應(yīng)該用德國、韓國、我國臺灣地區(qū)立法例,即法律文書方面采用裁定書,原因在于針對對象為證人和鑒定人,而無論是證人還是鑒定人,都是訴訟法律關(guān)系的重要參與人,對其拘傳是對其訴訟權(quán)利的一種侵害,因此這種重大程序性問題宜用裁定書。

    (三)對于此類裁定書允許向上級人民法院要求復(fù)議

    抗告是對附屬裁判不服,在本案中對裁定和決定不服而提起的獨(dú)立的上訴手段。和控訴一樣,抗告也導(dǎo)致對事實(shí)問題和法律問題的重新審查,不過它是一種更為簡單的、不強(qiáng)制要求言辭辯論的程序。與控訴針對一審終局判決或中間判決提起不同,抗告是一種獨(dú)立上訴手段,可以不依賴于終局裁判的控訴和上告而獨(dú)立提起。德國抗告限于本案法律程序,對“明顯違法”,允許當(dāng)事人提起即時(shí)抗告,即時(shí)抗告僅限于裁定。經(jīng)過抗告法院的裁判,不允許再重復(fù)抗告,抗告期間屆滿,即時(shí)抗告不再合法。該期間原則上為兩周,通常從被抗告的裁判送達(dá)時(shí)開始計(jì)算。

    我國沒有德國為代表的大陸法系國家的抗告程序,與抗告類似的制度是復(fù)議制度。我國現(xiàn)行民事訴訟法對拘傳是否可以復(fù)議并沒有作出明確規(guī)定,筆者主張對拘傳這類裁定書應(yīng)賦予被拘傳出庭的證人或鑒定人以向上級法院的復(fù)議權(quán),并明確復(fù)議期間,即自收到拘傳通知書之日起三日內(nèi)行使,該三日的規(guī)定為不變期間,復(fù)議以一次為限,進(jìn)行復(fù)議的法院采用非言辭辯論形式予以審理,上級人民法院應(yīng)在收到復(fù)議申請后五日內(nèi)作出決定,并將復(fù)議結(jié)果通知下級人民法院和當(dāng)事人。接到裁定書之日起三日內(nèi)進(jìn)行復(fù)議,以及上級人民法院必須在收到復(fù)議申請之日起五日復(fù)議完成,主要是借鑒現(xiàn)有類似立法的規(guī)定,統(tǒng)一類似制度的適用,防止司法實(shí)踐的混亂。1993年最高人民法院對廣東省高院《關(guān)于對因妨害民事訴訟被罰款拘留的人不服決定申請復(fù)議的期間如何確定問題的批復(fù)》明確了罰款、拘留復(fù)議申請期間為3天;《民訴意見》第121條對于罰款、拘留復(fù)議期間規(guī)定為5天。之所以規(guī)定對民事拘傳可以進(jìn)行復(fù)議,原因在于保障被拘傳者的程序性利益,一般認(rèn)為,程序利益的保障應(yīng)該與程序適用的嚴(yán)格性呈現(xiàn)正比例關(guān)系,拘傳是一種強(qiáng)制證人或鑒定人到庭的制度,在強(qiáng)制有關(guān)主體到庭過程中,甚或使用戒具,這是對被拘傳者人身自由的限制和剝奪,從這個(gè)意義上說,賦予被拘傳者以復(fù)議權(quán),其實(shí)質(zhì)在于保障被拘傳者的程序性利益,以程序性復(fù)議權(quán)來對抗法院單方面實(shí)施的帶有人身強(qiáng)制性質(zhì)的國家公權(quán)力。

    當(dāng)事人是訴訟程序的主體,不應(yīng)是民事拘傳的對象,我國民事拘傳制度設(shè)置應(yīng)回歸訴訟程序保障這一基本價(jià)值目標(biāo),這種訴訟程序保障,既包括基于糾紛解決的考量,對無正當(dāng)理由拒不到庭的證人或鑒定人拘傳之;同時(shí)也應(yīng)包含對被拘傳者被強(qiáng)制限制和剝奪人身自由時(shí)賦予其復(fù)議權(quán),復(fù)議期間停止執(zhí)行拘傳這一強(qiáng)制性措施。

    [1]全國人大常委會法制工作委員會民法室.《民事訴訟法》立法背景與觀點(diǎn)全集.法律出版社,2012:2.

    [2]江偉.民事訴訟法:第四版.高等教育出版社,2013:368-372.

    [3]張衛(wèi)平.民事訴訟法.

    [4]胡思博.民事裁定的類型對比研究——以種類界定與層次劃分為考察基點(diǎn).法學(xué)論壇,2013(2).

    (責(zé)任編輯 王怡敏)

    D915.2

    A

    1008-9012(2015)01-0066-03

    2015-02-23

    周洪江(1981- ),男,漢族,山東無棣人,魯東大學(xué)法學(xué)院講師,清華大學(xué)法學(xué)院2012級民事訴訟法學(xué)專業(yè)博士研究生,主要研究方向?yàn)槊袷略V訟法學(xué)基本理論;胡樹新(1981- ),男,漢族,山東高唐人,東營市人民檢察院政治部檢察員,法學(xué)碩士。

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