云環(huán)境下復制權面臨的挑戰(zhàn)及其應對

［文獻標識碼］A

［文章編號］1672－2426（2015）03－0014－05

［作者簡介］劉曉玲（1981－），女，湖南湘潭人，中共湘潭市委黨校經(jīng)濟教研部講師，主要從事知識產(chǎn)權的研究。

著作權伴隨科學技術發(fā)展應運而生，著作權制度與技術發(fā)展的關系十分密切，兩者并行不悖相互影響、相互滲透。著作權一直都被冠予“技術之子”的美名 ［1］，縱觀歷史的長河可以發(fā)現(xiàn)，傳播技術的每一次改良，必將掀起著作權制度的一場革命。可以認為，技術的出現(xiàn)催生了著作權制度，技術的進步又促進著作權制度的不斷完善 ［2］。技術的發(fā)展總是日新月異永不停息，數(shù)字網(wǎng)絡技術給著作權制度帶來的挑戰(zhàn)尚未解決，云計算技術又悄然出現(xiàn) ［3］。云計算技術將用戶、移動終端及其他設備上的處理資源集中在云端，再對這些資源進行統(tǒng)一調配和維護，讓其協(xié)同工作，用戶能隨時隨地根據(jù)自身需求靈活、快捷地獲取云端資源。作為一種新型信息處理技術，云計算將從技術上根本改變原有的信息傳播及利用方式，人類原有的生活、生產(chǎn)以及商業(yè)運營模式也將因此受到?jīng)_擊，最終形成新的信息產(chǎn)業(yè)格局。著作權作為調整信息生產(chǎn)和傳播的最基本法律手段，必然也將受到云時代技術的影響。而一直在傳統(tǒng)版權法中擁有基礎核心地位的復制權，其地位在云計算時代到來后是否還能繼續(xù)保持？換言之，復制權在云計算時代是否仍是著作權行使的基礎？隨著云計算時代的臨近，這類問題也愈發(fā)值得我們關注和深思。本文對云計算環(huán)境下的復制權將遭遇的挑戰(zhàn)進行初步探討，以期為后續(xù)的研究提供借鑒。

一、技術演變與傳統(tǒng)復制權概念變遷

復制權是權利人享有復制作品并授權他人復制作品的權利。復制權歷史悠久，世界上第一部著作權法典《安娜法典》中就對復制權做出過明確定義：作為一切作品利用的前提行為，復制是對作品最基礎、最普遍也是最重要的利用手段；權利人若能對復制行為進行有效控制，其權益便能得到保障。正因為如此，復制權的核心地位從產(chǎn)生伊始便被確定并保持至今。但隨著科技的進步，復制的方式越發(fā)多樣化，內(nèi)在含義也愈發(fā)豐盈。

手工抄寫是最古老、最原始的復制方式，它的出現(xiàn)并沒有催生出復制權。究其原因主要在于抄寫不僅需要耗費大量的時間，對人力成本的要求也很高。在文化普及程度相對較低的時代，私人復制行為并不普遍，因此，對版權人也不會造成利益上的威脅。隨著印刷技術的出現(xiàn)，復制成本大大降低，文字作品被復制后大批量投入市場，版權人和印刷商第一次從復制行為中獲取利益。然而，利益背后的矛盾沖突在所難免，印刷廠商為了獨占享有復制作品帶來的利益，因此請求法律保護，印刷特權即“準復制權”由此產(chǎn)生?！皽蕪椭茩唷焙同F(xiàn)代意義的復制權含義不同，相比之下，“準復制權”主要是用來調解印刷商間的利益沖突，其權利主體是印刷商而并非作品作者。并且，在“準復制權”時期，復制手段的單一性，使得作品的利用、傳播和發(fā)行都依賴于印刷復制這一前提，因此掌握了印刷特權就相當于掌握了作品的傳播、發(fā)行權利。但無論是手工抄寫時代還是機器印刷時代，前者由于復制作品消耗的時間、人力成本高，后者由于用來實現(xiàn)復制行為的機器價格昂貴，都使得早期私人復制行為局限在手工抄寫，因此，此時的私人復制行為對著作權人權益造成的威脅極小。

在電子技術時代，復制方式逐漸多元化。以鋼琴卷為代表的機械復制行為率先打破了人們對早期印刷復制的單一概念。1909年，美國首次立法規(guī)定音樂作品著作權人有權禁止他人未經(jīng)允許以機械復制的方式再現(xiàn)其作品。“機械錄制”由此成為新型的復制行為而走進了人們的視野。隨著科技的不斷進步，靜電復印、磁帶錄音錄像等技術如雨后春筍般相繼出現(xiàn)，消費者能不經(jīng)過版權人的允許利用多種手段將作品固定下來，由此導致私人復制行為興起，作品銷量銳減，原有的市場秩序和利益平衡被打破。著作權人的利益受到了影響，人們逐漸開始探討“私人復制”行為是否應加以法律控制。

隨著網(wǎng)絡數(shù)字時代的到來，“私人復制”是否合法的問題又一次被推到了風口浪尖。數(shù)字技術能將著作權定義的所有種類作品都數(shù)字化，被數(shù)字化后的作品，無論經(jīng)過多少次復制都能與原作品的質量保持一致，這使得“原件”在數(shù)字時代的價值被大大削減。再加上與互聯(lián)網(wǎng)技術的融合，被數(shù)字化后的作品通過網(wǎng)絡眨眼之間便能傳遍整個世界。數(shù)字網(wǎng)絡技術使得作品的復制和傳播越來越廉價，人們可以方便、快捷地獲取、復制并使用作品。毋庸置疑，這對消費者來說是個好消息，但大量對作品非授權性的使用威脅到版權人的利益，嚴重影響到版權人的創(chuàng)作積極性。著作權人因此又將目光聚焦在“私人復制”的問題上，希望復制權的效力能夠覆蓋到每一份復制品 ［4］。

值得一提的是，隨著數(shù)字網(wǎng)絡技術的不斷發(fā)展，在線服務逐漸滲透進我們的日常生活。我們在瀏覽網(wǎng)頁或享受其他在線服務的時候，計算機會自動存儲正在瀏覽的作品數(shù)據(jù)，當我們切斷電源或者給計算機輸入新的命令后，之前存儲的作品數(shù)據(jù)又將自動消失，學界將這種作品數(shù)據(jù)在計算機自動控制下進行短暫存儲的行為稱為“臨時復制”。臨時復制是數(shù)字網(wǎng)絡技術發(fā)展的必然結果，它的臨時、短暫以及非固定性的特點使其與傳統(tǒng)意義中的復制權既相似又有區(qū)別。但“臨時復制”是在線傳輸技術中不可避免的機器行為，著作權人正看中了其內(nèi)含價值，期望將復制權的效力延伸至“臨時復制”。如何定性臨時復制行為成為數(shù)字網(wǎng)絡技術時代著作權面臨的新問題。

二、云環(huán)境與傳統(tǒng)復制權制度的沖突

新興技術的每一次出現(xiàn)都推動著復制權的變革，同樣，隨著云計算時代的到來，復制權又將面臨新一輪的挑戰(zhàn)。簡單來說，云計算是一種能將硬件虛擬化，將軟件服務化，將資源集中化，將服務需求化，將PC簡單化的新型服務模式，具體包括三個層次：基礎設施及服務（IaaS），平臺及服務（PaaS）和軟件及服務（SaaS）。云計算能將原本分散的軟、硬件資源集中起來，放在云端（網(wǎng)絡平臺）進行統(tǒng)一的調配、管理和維護。用戶不再需要配置高運算能力的電腦，也無需再更新系統(tǒng)軟件，只需通過瀏覽器將PC連接到互聯(lián)網(wǎng)上，便能方便、快捷并按自身需求在線直接獲取和使用各種云端資源。云計算的出現(xiàn)從技術層面上完全顛覆了以往信息的獲取和利用方式，使得著作權制度受到嚴重的沖擊，而其對復制權的影響尤為突出。

（一）云環(huán)境下軟件作品復制權的效力風險

云環(huán)境中的軟件及服務（SaaS）其實是一種基于互聯(lián)網(wǎng)的軟件租用服務。該種營銷模式是以互聯(lián)網(wǎng)作為媒介，供應商將應用軟件部署在服務器上，客戶根據(jù)自身需求對服務器上的軟件進行選取租用。相比于傳統(tǒng)的軟件使用行為，在SaaS模式下，客戶不需再自行購買安裝軟件，軟件由供應商統(tǒng)一部署在“云端”，并進行統(tǒng)一升級、維護、管理，客戶只需按需選取租用，并按時計費，這大量節(jié)約了本地PC的處理空間，也最大程度為客戶的日常維護、使用提供方便。從商業(yè)應用角度看，SaaS模式無疑將給供應商和客戶帶來共同的利益。但從著作權角度看，傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境中軟件作品的使用必須先在本地PC上進行安裝，而安裝必然會在PC上進行數(shù)據(jù)的下載和復制，這是使用軟件作品無法避免的環(huán)節(jié)，因此在傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境下，復制權應首先用在對軟件作品的保護中。而在SaaS模式下，軟件作品被供應商統(tǒng)一部署在了“云端”，客戶對軟件作品的使用模式從本地自行安裝轉變成通過互聯(lián)網(wǎng)直接使用，復制行為在技術上相當于被用戶直接省略，因此復制權缺少了保護對象，其對軟件作品的原有保護作用無法發(fā)揮。復制權的地位在云環(huán)境下也許將成為空有其名的權利。

（二）云環(huán)境下終端用戶的傳統(tǒng)復制行為喪失

云計算的最大特色在于云供應商將用戶所需的一切資源全統(tǒng)一配置在“云端”，用戶可根據(jù)自身需要通過網(wǎng)絡隨時在“云端”對資源進行直接調用，從而使得原本在本地PC上完成的工作全轉移在“云端”完成，本地PC因此無需再配置高規(guī)格的計算處理以及存儲能力，用戶只需對電腦發(fā)出指令調用“云端”作品資源，便能實現(xiàn)對作品的直接利用。因此，云服務供應商將作品資源配置在“云端”，再到用戶對“云端”作品進行直接使用，整個過程中，僅云服務供應商的配置行為中涉及復制，而用戶對作品的使用將會是直接瀏覽或利用。由此可見，云計算的出現(xiàn)將使得作品的利用出現(xiàn)新的模式，傳統(tǒng)間接占有載體為前提的作品利用模式在云計算時代可能將不復存在，取而代之的是對作品內(nèi)容進行直接體驗的新型作品利用模式。這種轉變無疑將對傳統(tǒng)著作權中占有核心地位的復制權帶來嚴重影響，一方面云計算環(huán)境下提供的便利服務模式將大大減少私人復制行為，有利于著作權的保護；另一方面，云計算提供的服務模式，也將改變?nèi)藗兪褂米髌返牧晳T，使得復制行為不再是使用作品的前提，復制行為發(fā)生的頻次也因此大大降低。當權利控制的行為對象發(fā)生頻率極低的時候，意味著這項權利喪失了普適性，它是否還能作為基礎權利而存在也將受到質疑。

（三）云環(huán)境下臨時復制行為的概念歸屬

臨時復制是伴隨計算機技術的發(fā)展而產(chǎn)生的一個新概念。起初，它進入著作權法的研究視野是因為計算機軟件在進行數(shù)據(jù)計算處理時在計算機內(nèi)部存儲器中對作品進行的臨時存儲問題，但隨著網(wǎng)絡技術不斷發(fā)展，臨時復制的問題也變得愈發(fā)復雜。 ［5］臨時復制行為是否屬于著作權法意義上的復制行為而需要受到復制權的規(guī)制呢？云計算技術運用后，與臨時復制相關的利益沖突更是將這一問題推向了風口浪尖。

云計算的本質是將原本應該在用戶端進行處理的運算通過網(wǎng)絡傳輸給“云端”代處理，“云端”再將運行結果通過網(wǎng)絡傳輸給用戶端顯示。因此，臨時復制行為在云環(huán)境下將無處不在，人們基于網(wǎng)絡獲取數(shù)字資源的過程實則就是一個不斷進行臨時復制的過程。 ［6］上文已經(jīng)討論過，傳統(tǒng)的復制權已經(jīng)無法再對云環(huán)境中SaaS服務模式的軟件作品進行規(guī)制；但是在SaaS模式下，用戶對軟件的直接使用都必須經(jīng)過網(wǎng)絡傳輸，因此技術決定了臨時復制行為在云計算中無法避免。并且云計算最大特點就是通過網(wǎng)絡傳輸提供服務，這意味著在云計算環(huán)境下，網(wǎng)絡用戶對數(shù)字作品的加以任何形式的利用，其前提必須得經(jīng)過網(wǎng)絡傳輸即臨時復制。

臨時復制是否屬于傳統(tǒng)意義上的復制，學界暫無統(tǒng)一定論。將兩者進行比較可知：傳統(tǒng)著作權法意義上的復制行為首先需要滿足能讓作品內(nèi)容再現(xiàn)；其次讓作品內(nèi)容再現(xiàn)的載體必須有形、穩(wěn)定且持久；最后，再現(xiàn)作品的內(nèi)容必須沒有經(jīng)過智力加工。而臨時復制行為的產(chǎn)生卻是由計算機技術和網(wǎng)絡傳輸技術的工作原理所決定的。在計算機技術中，計算機的CPU只能對存儲在計算機內(nèi)部的數(shù)據(jù)進行運算，因此，計算機在運行軟件或處理數(shù)據(jù)時必不可少地需要對數(shù)據(jù)內(nèi)容進行“臨時復制”。在計算機上進行過計算處理的任何作品，不管時間多短暫，都將產(chǎn)生臨時復制件，一旦運算結束，“臨時復制件”便會自動刪除。而在網(wǎng)絡傳輸技術中，信息通過網(wǎng)絡在計算機間進行傳輸采用的是“包交換”技術， ［7］即將信息按一定順序分解并標記成若干個“信息包”，經(jīng)過網(wǎng)絡傳輸?shù)街付康牡睾螅靶畔痹侔礃擞涰樞蜻M行重組還原；而“信息包”每經(jīng)過一臺計算機都將產(chǎn)生一份暫時性的復制件，這種產(chǎn)生暫時性復制件的行為則被稱為臨時復制；在網(wǎng)絡環(huán)境中最常見的便是瀏覽行為。因此與傳統(tǒng)著作權法意義上的復制行為相比，臨時復制行為的特點大體可概括成：一是技術上的不可避免性；二是產(chǎn)生的自動性；三是復制件存在時間的暫時性；四是復制件和復制主體存在范圍的廣泛性，每一位正在使用計算機或網(wǎng)絡的用戶都是臨時復制的主體。由此可見，臨時復制行為與傳統(tǒng)復制行為有相似之處，同時在一定程度上也存在區(qū)別；因此如何將臨時復制行為進行定性，臨時復制是否應受到傳統(tǒng)復制權的規(guī)制這些問題在云計算時代顯得愈發(fā)突出。

三、復制權制度保護的重構與思考

正如前文所言，每一次傳統(tǒng)復制權面臨的挑戰(zhàn)都與傳播技術的發(fā)展息息相關，但整體而言，復制權還是能與技術的發(fā)展相配合共同促進著作權制度的實現(xiàn)?，F(xiàn)如今，技術的發(fā)展已步入云時代，從上文的研究可以發(fā)現(xiàn)：復制權并沒有因云計算技術的出現(xiàn)而產(chǎn)生新的矛盾，云計算時代的復制權所面臨的問題是在前技術階段已經(jīng)產(chǎn)生過的，只是這些問題在云環(huán)境下被進一步延續(xù)、擴大和激化。

（一）云環(huán)境下復制權的定位

有學者認為，隨著數(shù)字技術的不斷發(fā)展以及云計算技術的出現(xiàn)，復制權的控制能力將被不斷削弱，傳播也不再是復制的唯一目的。不以傳播為目的的復制行為便很可能不構成侵權，亦或是侵犯了著作權，但著作權人無法追究其法律責任，這使得復制權很可能面臨維權不力或保護過度的尷尬處境。正因為如此，該學者還認為，在互聯(lián)網(wǎng)時代，復制權不能有效保護著作權人的利益，其設置是弊大于利的，取消復制權能促進文化作品傳播，平衡社會利益。 ［8］這種觀點作者不敢茍同。復制權已存續(xù)上百年，在這期間，它作為基礎權利而具有明顯的普適性；即使技術不斷改變著人類的生活習慣，但復制權的普適性卻從未被技術撼動。這足以說明在構建著作權制度時，將復制權作為基礎權利是合理的。數(shù)字網(wǎng)絡技術的發(fā)展雖催生出新的復制方式，但紙質作品在短時間內(nèi)是不可能被數(shù)字化作品完全取代的。因此突然取消復制權未免顯得過于武斷。但是，我們又必須看到，在云計算環(huán)境下，對數(shù)字作品進行復制是簡單、方便、成本低廉且廣泛存在的。著作權人往往考慮到高額的訴訟費用而不對該類復制侵權行為進行維權。這很可能導致復制權在云計算環(huán)境下將流于形式。并且，技術上的不可避免性讓臨時復制成為人們接觸、閱讀作品的前提，倘若法律對臨時復制行為加以控制，又將妨礙社會公眾對作品的正常使用，不利于作品的傳播。

作者認為，技術的不斷發(fā)展使得復制權的地位不斷受到?jīng)_擊，若在云環(huán)境下仍舊不加區(qū)分地堅守復制權在著作權中的核心基礎地位，必將導致復制權的控制范圍不斷擴張，長此以往，復制權必將成為著作權人追求個人利益的工具，這不利于促進文化的傳播和繁榮，有礙于公眾利益的平衡發(fā)展。如果取消復制權又將過于極端，使得有形世界中的著作權得不到應有的保護。因此，考慮到云環(huán)境所具有的技術特色，在保證社會文化利益平衡的基礎上，作者認為在云環(huán)境下，首先得承認臨時復制行為具備傳統(tǒng)復制行為的屬性，再對臨時復制行為進行種類劃分，按不同分類進行不同程度的規(guī)制。

（二）云環(huán)境下臨時復制權的定性和合理規(guī)制

臨時復制為什么應納入復制權的控制范圍呢？作者認為：首先，臨時復制其實是經(jīng)過用戶指令后才發(fā)生的。行為人清晰的知道，向計算機發(fā)出命令的目的是為了實現(xiàn)瀏覽和閱讀作品，即使行為人可能并不知道瀏覽和閱讀作品在技術上不可避免會產(chǎn)生臨時復制行為，但不知道并不意味著能否定臨時復制行為的產(chǎn)生是經(jīng)行為人指令觸發(fā)的事實。其次，臨時復制件存在的時間短暫，但短暫與長久都是一個相對的概念，行為人在這短暫的時間里已經(jīng)實現(xiàn)了對作品的利用，因此，用復制件存在時間短暫來判定臨時復制不屬于傳統(tǒng)復制行為這未免顯得牽強。最后，臨時復制行為完全滿足傳統(tǒng)復制行為的三要素。原因是：第一，臨時復制行為能夠實現(xiàn)讓作品再現(xiàn)的目的；第二，臨時復制的載體是有形載體。臨時復制行為的載體無非是計算機的磁盤、只讀存儲器（ROM），以及隨機存儲器（RAM）；在網(wǎng)絡環(huán)境中上傳、下載行為被定義成永久性復制行為而受到傳統(tǒng)復制權的控制早已無疑議。因此上傳、下載這類復制行為的載體是“有形載體”，而這些“有形載體”其實就是計算機的磁盤、ROM和RAM。當這些載體在上傳、下載行為中能被定義成“有形載體”，那么在臨時復制行為中其“有形載體”的屬性應該也是毫無爭議的了。第三，臨時復制行為對在現(xiàn)作品的內(nèi)容沒有經(jīng)過創(chuàng)造性加工。臨時復制是在計算機運算和網(wǎng)絡傳輸過程中由于技術上的無法避免性而自動產(chǎn)生的行為，對作品內(nèi)容而言，其性質完全是機械復制，無任何智力加工。因此，作者認為，臨時復制滿足傳統(tǒng)著作權的各項特征。而在承認這一事實的基礎上，我們最值得關注的是，如何將臨時復制這種新型復制加以控制來保障社會公眾的文化利益平衡。作者在此認為應該對臨時復制的立法采取“納入加限制”的態(tài)度。

在上個世紀90年代，美國和歐盟等地區(qū)的著作權法就相繼對臨時復制進行了規(guī)制，采取的措施就是“納入加限制”。所謂“納入加限制”就是將臨時復制納入復制權的控制范圍內(nèi)，同時又排除部分臨時復制的行為。作者認為，我國可以借鑒美國和歐盟等國家采取的該種立法模式，對臨時復制進行規(guī)制。臨時復制是復制手段應納入復制的范疇已是毫無疑問。并且，即將到來的云時代充滿著臨時復制行為，為了保證公眾利益的平衡，全部納入或否定臨時復制行為均不可取，只有“納入加限制”才是體現(xiàn)利益平衡的立法模式?！凹{入”充分體現(xiàn)了著作權法必須控制該類行為的必要性，而“限制”則體現(xiàn)出這一制度的合理性。對“臨時復制”的立法問題，羅勝華學者曾提出“將臨時復制行為加入我國著作權法第十條的規(guī)制當中，并在著作權法第二十二條中將部分短暫性、過渡性的臨時復制行為納入合理使用的范疇；或者直接在第47條上規(guī)定：不具有獨立經(jīng)濟價值的臨時復制行為不構成侵權行為”。作者認為羅勝華學者的觀點思慮周全，但在此基礎上，作者還認為：應加入對臨時復制的默認許可制度。隨著網(wǎng)絡環(huán)境的進一步凈化，默認許可制度早已被加入著作權法，例如對于網(wǎng)絡作品的轉載只要作者沒有聲明不許轉載就默認為同意轉載。作者認為，這一制度同樣可以用以規(guī)制臨時復制行為。著作權人主動將作品上傳至“云端”后，只要沒有明示不經(jīng)允許不準轉載或者沒有對作品采取任何技術保護措施，那就推定著作權人同意云端用戶在不以營利為目的情況下合理分享使用。

“歷史的經(jīng)驗告訴我們：因科技發(fā)展所造成的與著作權的對立，著作權人一開始總是緊守著著作權絕對至上的觀念不放，最終則不得不采取妥協(xié)方式，擁抱并善用科技，另尋可行的商業(yè)模式；而日后也能證明，其妥協(xié)策略是最佳的選擇。”在云環(huán)境下，作品的傳統(tǒng)利用模式不再是對載體進行占有，取而代之的將是對作品內(nèi)容的直接利用，臨時復制成為數(shù)字化傳輸中實現(xiàn)對作品利用的必要技術手段。臨時復制的重要性愈發(fā)凸顯。而對于臨時復制問題的法律研究，學界一直爭論無果，在立法上更是處于缺失狀態(tài)，但這個問題在現(xiàn)實生活中卻是刻不容緩需要解決的。黨的十八屆三中全會提出了對推進文化體制機制創(chuàng)新的總體要求?！吨鳈喾ā肥俏幕I域十分重要的一部法律，《著作權法》的修改引起了多方的關注。全國人大常委會已經(jīng)在十二屆全國人大立法規(guī)劃中將《著作權法》的修訂列為第一類項目。作者認為：臨時復制屬于復制行為，應該受到復制權的規(guī)制，但考慮到平衡公眾利益，因此必須對部分臨時復制行為納入合理使用的的限制，并綜合使用默認許可制度保證作品在網(wǎng)絡上的無障礙傳播。毋庸置疑，云計算這一新興技術的出現(xiàn)必將給著作權法制度帶來大范圍的沖擊，但法律不應該去遏制技術的發(fā)展，而應該追上技術發(fā)展的腳步，在應對技術發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)的同時，也對技術的發(fā)展做出應有的促進和貢獻。