豆芽中添加6—芐基腺嘌呤的行為定性

周浩

一、基本案情

2013年6月21日，犯罪嫌疑人江某A、江某B共同出資成立農(nóng)產(chǎn)品有限公司。同年7月，江某A聘請犯罪嫌疑人沈某某為生產(chǎn)豆芽菜的技術(shù)員。同年7月24日起，農(nóng)產(chǎn)品有限公司開始生產(chǎn)、銷售豆芽菜，犯罪嫌疑人江某A和沈某某在明知國家已經(jīng)禁止添加含有6-芐基腺嘌呤的農(nóng)產(chǎn)品生長添加劑的情況下，仍然在豆芽菜的生產(chǎn)過程中添加AB液（主要成分為6-芐基腺嘌呤）。犯罪嫌疑人江某A將上述生產(chǎn)好的豆芽菜予以銷售。從7月24日起至案發(fā)，該農(nóng)產(chǎn)品有限公司共生產(chǎn)、銷售豆芽菜800噸左右，銷售總額約為人民幣140余萬元。

二、分歧意見

第一種意見認為，三名犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。從客觀方面看，三名犯罪嫌疑人違法添加有毒、有害的食品添加劑，違反國家的禁止性規(guī)定。從主觀方面看，三人明知AB液系有毒有害的添加劑，仍然予以添加，主客觀相一致，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

第二種意見認為，三名犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。理由在于國家已經(jīng)出臺了禁止添加6-芐基腺嘌呤的部門規(guī)章，而三名犯罪嫌疑人生產(chǎn)的產(chǎn)品違反了國家標(biāo)準，系以次充好的偽劣產(chǎn)品。

第三種意見認為，三名犯罪嫌疑人的行為不構(gòu)成犯罪。理由是三名犯罪嫌疑人主觀上雖然明知AB液為國家所禁止，客觀上也添加了AB液，但AB液是否有毒、有害未經(jīng)證實，因此，不應(yīng)客觀歸罪。

三、評析意見

筆者同意第三種意見。

（一）豆芽菜屬于農(nóng)產(chǎn)品還是食品

從國家標(biāo)準來看，《食品中農(nóng)藥最大殘留限量》及《食品添加劑使用標(biāo)準》均將豆芽菜歸類為蔬菜-芽菜類，認為豆芽菜屬于新鮮蔬菜，不屬于加工蔬菜;從職能部門的規(guī)章來看，衛(wèi)生部《關(guān)于制發(fā)豆芽不屬于食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的批復(fù)》，國家質(zhì)檢總局《關(guān)于對豆芽生產(chǎn)環(huán)節(jié)監(jiān)管意見的復(fù)函》及我省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于進一步明確食品生產(chǎn)環(huán)節(jié)及小作坊監(jiān)管要求的指導(dǎo)意見》中均明確豆芽菜的監(jiān)管部門應(yīng)屬農(nóng)業(yè)部，而農(nóng)業(yè)部第1490號公告亦明確，包括綠豆芽、黃豆芽等在內(nèi)的芽菜類產(chǎn)品屬于蔬菜。從法律來看，根據(jù)《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第2條的規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品是指來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。故根據(jù)相關(guān)的國家標(biāo)準和相關(guān)的法律、規(guī)章，能夠認定豆芽系可食用的農(nóng)產(chǎn)品。根據(jù)《食品安全法》關(guān)于食品的定義，其內(nèi)涵和外延均包含了可食用的初級農(nóng)產(chǎn)品在內(nèi)，豆芽菜屬于食用原料，經(jīng)過加工即可供人食用，這就意味著豆芽菜也屬于廣義上的食品范疇。

豆芽菜屬于食品還是農(nóng)產(chǎn)品并不影響在“毒豆芽”案件進行刑法意義上的定性，因為無論豆芽菜屬于食品還是農(nóng)產(chǎn)品，在刑法上都屬于產(chǎn)品的范疇。對豆芽菜中6-芐基腺嘌呤殘留量的標(biāo)準無論農(nóng)業(yè)部還是衛(wèi)生部都可以制定。

（二）6-芐基腺嘌呤是否有毒有害

國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局《關(guān)于食品添加劑對羥基苯甲酸丙酯等33種產(chǎn)品監(jiān)管工作的公告》中禁止食品生產(chǎn)企業(yè)使用含6-芐基腺嘌呤的食品添加劑，但禁止使用并不能說明6-芐基腺嘌呤對人體有毒害作用，筆者認為應(yīng)從多方面來分析：

第一，專業(yè)機構(gòu)出具的風(fēng)險評估認為6-芐基腺嘌呤是安全的?，F(xiàn)有三份風(fēng)險評估報告，第一份是農(nóng)業(yè)部農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風(fēng)險評估實驗室（杭州）出具的《豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留的膳食風(fēng)險評估報告》，該份報告以豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留量為依據(jù)，對消費者食用添加有6-芐基腺嘌呤豆芽的膳食風(fēng)險進行了評估，結(jié)論認為“即使按照最大風(fēng)險原則進行評估，各類人群的6-芐基腺嘌呤攝入量也遠低于每日允許攝入量，風(fēng)險完全可以接受”;第二份是浙江省農(nóng)業(yè)科學(xué)院農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準研究所出具的《關(guān)于豆芽中6-芐基腺嘌呤殘留對消費者健康影響的評估意見》，該份報告以個例為研究對象，認為“6-芐基腺嘌呤在豆芽生產(chǎn)中的規(guī)范使用，也是安全的”;第三份是中國農(nóng)業(yè)大學(xué)的研究課題《關(guān)于6-芐基腺嘌呤和赤霉酸在豆芽工廠化生產(chǎn)中使用后殘留量變化及其膳食風(fēng)險評估》，研究結(jié)果顯示芐氨基嘌呤（即6-芐基腺嘌呤）在黃豆芽上按照低濃度施用2次，3天后其殘留最高值為0.14mg/kg，在綠豆芽上的殘留試驗最高值為0.13mg/kg，而6-芐基腺嘌呤的ADI值為0.05mg/（kg·bw·d），（ADI是FAO/WHO農(nóng)藥殘留聯(lián)合專家委員會確定的每日允許攝入量，該單位表示每KG人體每天允許攝入多少mg），這意味著如果一名50KG重的成年人，每天允許的攝入量是2.5mg， 1kg的豆芽中最高才有0.14mg，也就是說只有每天豆芽菜的攝入量超過15斤才有可能超出標(biāo)準，因此無論是理論上還是實際中對人體是無害的。

第二，從國際標(biāo)準看，6-芐基腺嘌呤在多數(shù)地區(qū)是免訂殘留限量?！妒澜甾r(nóng)藥》期刊于2011-2012年發(fā)布的《境外豁免農(nóng)藥殘留名單》中，美國以及我國的香港、臺灣地區(qū)將6-芐基腺嘌呤列入“免訂殘留限量”，而日本在本國農(nóng)藥的《肯定列表制度》中，將豆芽歸為“其他蔬菜”，規(guī)定6-芐基腺嘌呤最大殘留限量≤0.5mg/kg，由此可見無論是發(fā)達國家還是地區(qū)，都認為在生產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品的過程中使用含6-芐基腺嘌呤是沒有風(fēng)險的，即使是制定了殘留量的日本，其殘留限量也是遠遠高于國內(nèi)風(fēng)險評估認為安全的殘留量的，這表明國際上采用的標(biāo)準相較于國內(nèi)標(biāo)準更為寬松。

第三，從國家標(biāo)準、行業(yè)標(biāo)準看，6-芐基腺嘌呤是無害的。國家標(biāo)準《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準》（GB2760-2007）標(biāo)準中，將6-芐基腺嘌呤作為食品工業(yè)加工助劑列入附錄C中，按照標(biāo)準使用是符合食品安全要求的。行業(yè)標(biāo)準NY/T1325-2007中對6-芐基腺嘌呤并不作最大殘留限量要求。而食品安全國家標(biāo)準《食品中農(nóng)藥最大殘留限量》（GB2763-2012）規(guī)定了322種農(nóng)藥2293項最大殘留限量，由于6-芐基腺嘌呤對人安全無害，列入“豁免農(nóng)藥名單”。

第四，從政府的部門規(guī)章看，并非因為食品安全原因而禁止使用。衛(wèi)生部關(guān)于《食品添加劑使用標(biāo)準》（GB-2011）有關(guān)問題的復(fù)函（衛(wèi)辦監(jiān)督函[2011]919號）中第5條提到，6-芐基腺嘌呤等23種物質(zhì)，缺乏食品添加劑工藝必要性，不得作為食品用加工助劑生產(chǎn)經(jīng)營和使用，如擬將以上物質(zhì)作為食品添加劑或食品用加工助劑的，應(yīng)當(dāng)依法提出食品添加劑新品種行政許可申請。在衛(wèi)生部的復(fù)函中，可以看到并非是因為6-芐基腺嘌呤對人體有毒害作用而禁止添加，而只是沒有添加的必要性，如果有毒害作用，衛(wèi)生部也不會設(shè)立行政許可;衛(wèi)生部在《政府信息公開告知書》（2013年2306號）中再次強調(diào)，“《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準》（GB2760-2007）中將6-芐基腺嘌呤作為食品工業(yè)用品加工助劑列為附錄C中，按照標(biāo)準使用是符合食品安全要求的。因該物質(zhì)已作為植物生長調(diào)節(jié)劑，屬于農(nóng)藥，不再具有食品添加劑工藝必要性，故將其從《食品安全國家標(biāo)準 食品添加劑使用標(biāo)準》（GB2760-2011）中刪除，而不是由于食品安全原因”。農(nóng)業(yè)部《第八屆全國農(nóng)藥登記評審委員會第九次全體會議紀要》和農(nóng)業(yè)部《豁免制訂食品中最大殘留限量標(biāo)準的農(nóng)藥名單》中提到，芐氨基嘌呤（即6-芐基腺嘌呤）由于安全無害，不存在安全風(fēng)險，根據(jù)國際慣例，不需要制定殘留限量，列入“免訂殘留限量名單”，農(nóng)業(yè)部同樣認為6-芐基腺嘌呤人體是無害的。

筆者認為，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的則必須以法益的侵害為前提，本罪侵害的法益是廣大消費者的身體健康和安全，但以《食品安全法》所列舉的各項標(biāo)準為依據(jù)，可以確定豆芽菜在生產(chǎn)的過程中添加6-芐基腺嘌呤，是無毒、無害的，也就不侵害上述法益。因此，針對因添加6-芐基腺嘌呤添加劑的“毒豆芽”案件，筆者認為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

第二層面需要解決的問題是“毒豆芽”案件是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪系普通法條，與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪系法條競合關(guān)系，在無法適用后罪來處理“毒豆芽”案件時，普通法條是否能夠適用？筆者認為，要解決該問題，同樣應(yīng)回答以下問題：

（三）豆芽菜中6-芐基腺嘌呤的使用是否有相應(yīng)的標(biāo)準

國家標(biāo)準方面，食品衛(wèi)生標(biāo)準《豆芽衛(wèi)生標(biāo)準》（GB22556-2008）僅制定了衛(wèi)生方面的要求，對于食品添加劑的品種和使用量，則應(yīng)“符合GB2760的規(guī)定”，而GB2760標(biāo)準1996年版將6-芐基腺嘌呤的最大殘留量限定為0.2mg/kg，但該標(biāo)準因2007年版的發(fā)布而被廢止，2007年版并未限定6-芐基腺嘌呤的用量與殘留，在2011年版中未將6-芐基腺嘌呤列入應(yīng)制訂殘留限量中。那么農(nóng)業(yè)部方面是否有制定相關(guān)的國家標(biāo)準？現(xiàn)有農(nóng)業(yè)部和衛(wèi)生部共同頒布的GB2763標(biāo)準，即《食品安全國家標(biāo)準 食品中農(nóng)藥最大殘留限量》，無論該標(biāo)準的2012年版還是2014年版，均未將6-芐基腺嘌呤列入應(yīng)制訂殘留限量的名單中。

行業(yè)標(biāo)準方面，農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的食用農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)標(biāo)準《無公害食品 芽類蔬菜》（NY5317-2006）和《綠色食品 芽苗類蔬菜》（NY/T1325-2007），該兩份標(biāo)準對6-芐基腺嘌呤并未作出規(guī)定，甚至未列入殘留限量名單;農(nóng)業(yè)部還頒發(fā)了行業(yè)標(biāo)準《綠色食品 農(nóng)藥使用準則》（NY/T393-2000），該準則提到生長調(diào)節(jié)劑（包含6-芐基腺嘌呤等調(diào)節(jié)劑）、除草劑是標(biāo)準中允許在蔬菜上“可土壤處理與芽前處理”的農(nóng)藥。該準則是允許含6-芐基腺嘌呤等調(diào)節(jié)劑作為農(nóng)藥使用于豆芽菜的制發(fā)過程中的，反而成為6-芐基腺嘌呤符合行業(yè)標(biāo)準的依據(jù)。

地方標(biāo)準方面，浙江省農(nóng)業(yè)廳、質(zhì)監(jiān)局聯(lián)合發(fā)布的于2013年7月9日廢止的《無公害豆芽》（DB 33/T625-2007）中限定最大使用量≤0.01g/kg。最大殘留量≤0.2mg/kg，但該標(biāo)準已經(jīng)廢止，且沒有更新。除了浙江省之外，四川省、哈爾濱市、青島市、北京市等地也制定了地方標(biāo)準，都將6-芐基腺嘌呤的最大殘留量限定為≤0.2mg/kg。

筆者認為，國家標(biāo)準未將6-芐基腺嘌呤作為限制殘留量的農(nóng)藥予以限定，行業(yè)標(biāo)準則支持6-芐基腺嘌呤在豆芽菜中作為農(nóng)藥使用，而唯一量化的多個地方的地方標(biāo)準的普適意義不能體現(xiàn)，且作為國務(wù)院部門制訂的上位法未作具體規(guī)定時，地方部門制訂的下位法作出的地方標(biāo)準效力同樣受到質(zhì)疑。另外，國家質(zhì)檢總局雖然禁止食品企業(yè)添加6-芐基腺嘌呤的添加劑，但禁止的原因并非食品安全問題，此外，國家質(zhì)檢總局也明確提到豆芽菜屬于農(nóng)業(yè)部的監(jiān)管范圍，即使對6-芐基腺嘌呤進行了限制，該標(biāo)準的適用范圍也不能涵蓋豆芽菜。實際上，豆芽菜的生長調(diào)節(jié)劑或食品添加劑沒有相應(yīng)的國家或者行業(yè)標(biāo)準予以規(guī)制。

（四）本案中三名犯罪嫌疑人生產(chǎn)的豆芽菜是否是不合格產(chǎn)品

要成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪這一兜底罪名，生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品必須屬于四種客觀行為的表現(xiàn)形式之一：一是摻雜、摻假;二是以假充真;三是以次充好;四是以不合格的產(chǎn)品冒充產(chǎn)品。

筆者一一予以排除：第一，摻雜、摻假指的是產(chǎn)品中參入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為，在本案中，添加食品添加劑的行為不屬于摻雜、摻假，且也沒有相應(yīng)的國家質(zhì)量標(biāo)準，在第三問中已予以回答;第二，以假充真是指本質(zhì)上以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為，在本案中，只是在豆芽菜的生產(chǎn)中使用了植物生長劑，植物生長劑的作用只是加速細胞分裂，而不會改變原有的性能;第三，以次充好是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為，在本案中，首先可以排除組合和拼裝，且客觀上，使用了植物生長劑的豆芽菜產(chǎn)量更高，市場經(jīng)濟的競爭反而證明了此類豆芽菜的優(yōu)勢，故也不存在以次充好的情況;第四，本案也不存在以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的情況，此處不再贅述。

第三問和第四問的問答可以得出以下結(jié)論，即“毒豆芽”案件沒有相應(yīng)的國家標(biāo)準和行業(yè)標(biāo)準可以遵守，應(yīng)適用罪刑法定原則，且此類案件也不符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的四種客觀行為表現(xiàn)形式。對個案存在疑惑時，刑法原則無疑是指路明燈。刑法謙抑原則以具象的刑法條文本身體現(xiàn)了刑法的克制性，而罪刑法定原則要求司法人員在以事實為依據(jù)的情況下，也能做到法無明文規(guī)定不處罰。故筆者認為，“毒豆芽”案件不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。