行政基準的法律定位

黃偉豐

(華東政法大學，上海 200042)

一、問題的引出

在行政執(zhí)法和司法審判中，行政機關制定的各類規(guī)定是一種常見的法律現象。這些規(guī)定通常針對行政機關執(zhí)行法律的某一具體事項，例如對法律概念、要件的細化規(guī)定。因此，它們具有重要的實踐意義，常常被作為行政執(zhí)法的依據，有時也會作為法院裁判的理由或者依據。

根據人大常委會1981年決議，這些規(guī)定通常被歸為行政解釋。［1］然而，2015年修訂的《立法法》盡管將同為具體應用法律解釋的司法解釋作為其調整對象，但是并未規(guī)定行政機關有權作出法律解釋。［2］另一方面，裁量基準逐步受到重視，但是對于裁量基準的理解往往還限于行政處罰領域法律后果的確定，并不涉及不確定法律概念的解釋等其他法律適用的領域。

行政機關制定的這些規(guī)定，在客觀上起到了統(tǒng)一和規(guī)范執(zhí)法行為，有利于促進依法行政和合理行政。如何認識這些規(guī)定的地位和作用，是行政法治建設過程中需要解決的問題。

二、行政基準概念的提出

行政基準的理論能夠很好的解釋實踐中出現的這些現象。我國的法律規(guī)范并未使用行政基準的表述，行政法學界也基本尚未使用這一概念。行政基準直接來源于日本行政法學界，其與我們熟知的行政立法、解釋基準和裁量基準的研究緊密相關。鹽野宏在《行政法總論》中研究行政立法的時候，使用了“行政機關的行動基準”的類似概念，在注解中認同該概念即為“行政基準”。［3］平崗久專門編著了《行政立法與行政基準》的論著，詳細論述了行政基準相關的理論問題。［4］行政基準針對的是實踐中由行政機關制定的抽象性規(guī)定，尤其是形式上具有行政機關內部約束的規(guī)定，如“訓令”“答復”“通知”“綱要”等。而這也就是本文所關心的問題。

行政基準意味著其是一系列行政行為實施的準則，而不是針對單個行政行為。本文所稱的行政基準是指行政機關制定的有關法律執(zhí)行事項、不直接對外產生法律效力的一般規(guī)則。其主要特征如下:

第一，行政基準的制定主體是行政機關，并無授權問題，有時甚至是一項義務。通常我們涉及行政抽象性規(guī)定時，首先要解決制定權限的問題。但從行政的視角看，行政基準的制定主體是法律執(zhí)行機關，而不是立法機關。只要有權實施行政行為，就附有制定基準的權力。而從國外的經驗來看，例如日本程序法還將制定行政基準看成一項義務。

第二，行政基準的內容有關行政活動，以行政職能為限。行政基準與行政機關執(zhí)行法律的行為密切相關，是進行行政活動的準則，因此行政基準的內容受到實施該行政行為的行政機關的職權所限。也就是行政基準的內容不得超出行政機關的行政職權范圍，否則就會構成越權。

第三，行政基準不僅對下級機關具有約束力，而且對自身活動具有約束。上級機關制定的規(guī)則對下級機關具有約束力的原因在于行政機關內部的科層壓力以及上級機關對下級機關的監(jiān)督審查權。而從行政基準的視角出發(fā)，基于對政府的信賴，行政基準也會對自己行使行政權力產生約束力。

第四，行政基準的內部約束并不阻礙其對公民權利義務產生影響，但這種影響是間接的，而非直接影響。這是指其在行政機關內部產生約束力，并不直接對外產生法律效力。行政基準通過后續(xù)實施的對外行為(作為或者不作為)間接地對公民權利義務產生影響。

第五，行政基準可以源自個案，但又必須超越個案，是相同或者類似案件的普遍規(guī)則。行政基準之所以成為行政機關實施行政活動的準則，是因為其超越個案而存在的普遍性規(guī)則。

三、行政基準與法治原則

現代法治社會要求，行政權力必須服從代表人民意志的立法機關所制定的法律，以此來防止行政權力的濫用，并保護公民的基本權利。也就是說，政府部門行使行政權的時候，必須以立法機關制定的法規(guī)范為依據，禁止行政機關恣意的行使行政權。例如英國著名學者哈耶克認為:“法治意味著政府的全部活動應受預先確定并加以宣布的規(guī)則的制約。”［5］而承認行政基準，也就意味著肯定行政機關具有制定行政行為依據的權力。這一依據不再是立法機關制定的法律，而是由行政機關制定的規(guī)則，有時制定者同時又是執(zhí)行者。行政基準更多的體現了行政行為實施者的主觀意志，充滿了“人治”的色彩，容易使人聯想到不受控制的行政權。出于對“專制”的警惕，出于對法治秩序的維護，人們本能地將行政基準排斥在法治之外就不難理解了。

然而，行政基準的存在是一種客觀的必然。不僅在我國是一種常見的法律現象，而且在西方發(fā)達國家也是一種普遍的現象。英美等國家的行政執(zhí)法領域出現了大量諸如操作手冊、指南、部門通告、白皮書等由行政機關制定的非正式規(guī)則。這種存在的必然性在于:第一，嚴格法治存在一個理論前提。近代的啟蒙主義者認為:法律應該是簡單明了的、能為非法律職業(yè)者所理解、幾乎無須解釋的盡善盡美之物。［6］但歷史和實踐告訴我們，這些都并不是現實?！按蠖鄶惮F代的立法議案都是非常一般化的，只有當行政官員制定出法規(guī)，詳細闡述出政府部門所采取的政策時，立法才能有效實施?！保?］第二，行政機關執(zhí)行法律的過程并不是可能是簡單機械的適用的過程。這主要是因為立法機關通過語言制定的抽象行為規(guī)范，只有通過執(zhí)法者的創(chuàng)造性活動才能運用到豐富多彩的實踐之中。第三，立法機關在立法的時候，有時也可能無法找到具體的解決方法，在法律條文之中，就會采用模糊的方式作出原則規(guī)定，實際上賦予處理具體事務的行政機關一定的行動自由。

這些大量涌現的行政規(guī)范導致法律與行政邊界模糊的危險。［8］境外行政法理論界歸納為“權威危機”或“法治解體”的現代行政法動向?，F代行政法治面臨著行政擴張的新課題，行政法學的研究不僅“針對法律的單純執(zhí)行”，更“包含政策擬定與決定的成分”［9］。

權力的分工或者分立本身并不否定權力的存在。法治與人治界分，根本在于需要在制度上排除專橫、武斷、個人意志凌駕于法律之上的權力模式，但法治并不否定或者排除行政權的主動性、創(chuàng)造性。法治不僅要求政府的行為都必須得到議會的授權，而且要求政府必須平等的對待每一個人，即便議會授予行政裁量，政府也必須根據公認的、限制裁量的規(guī)則辦事?，F代法治原則要求政府必須依法行政，合理裁量。［10］因此，從這種意義上講，行政基準與法治不僅并不相互排斥，相反的，還會成為推進法治、實現法治的重要力量。

四、行政基準的功能

行政基準在推進行政法治建設的過程中具有促進執(zhí)法的公平公正、實現個案正義、提高行政效率等多方面的積極作用。具體功能如下:

(一)彌補立法的不足

行政基準能夠在一定程度上彌補了法律不足。(1)有利于彌補法律漏洞。行政機關在執(zhí)行具有漏洞的法律時，彌補漏洞成為執(zhí)行法律的必備環(huán)節(jié)，而通過制定行政基準，推進行政機關執(zhí)行法律的統(tǒng)一性和規(guī)范化，提高行政效率。(2)實現法律的具體化，有利于操作性，彌補法律的原則性。法律是抽象和原則的，在實踐中需要具體化。在西方法治發(fā)達國家，成文法之中也會使用諸如公共利益、共同福祉、必要等不確定法律概念。(3)應對社會發(fā)展的新問題，彌補法律的滯后性。社會是不斷發(fā)展的，但為了保證法的安定性，法律不可能朝令夕改。因此在面對出現的新問題，法律往往表現出滯后性。行政基準較為靈活的制定程序有利于應對社會的這種變化。

(二)形成行政機關內部約束

行政基準在行政機關形成內部約束是指行政機關在執(zhí)行法律、履行職責的過程中，要受到行政基準的約束。這些法律內容具體化的行政基準，指示行政機關及其公務員如何具體的執(zhí)行法律。基于行政體制上下隸屬的服從關系，下級機關及其工作人員執(zhí)行法律時需要遵守行政基準。這種對下級的約束來自于行政體制內的科層壓力。上級行政機關在行政體制內具有指揮、監(jiān)督的權力。上級機關可以通過執(zhí)法評估、執(zhí)法監(jiān)督檢查、行政復議等制度，實現行政基準在行政機關內部所具有的約束力和執(zhí)行力。而且根據《公務員法》的規(guī)定，公務員具有服從和執(zhí)行上級決定和命令的義務。因此，行政機關從事公務的人員在執(zhí)法的過程中應當遵守行政基準。

(三)實現行政行為可預測

歐盟行政法中，在討論行政機關受到非正式行為(例如行政慣例、內部的指示(行政規(guī)則)、信息與解釋等)約束的時候，通常都適用信賴保護原則?，F代國家中，國家和人民建立在信賴關系基礎之上，人民應當信賴行政機關作出的決定，并以此為依據安排自己的生產、生活。在英國，行政法領域對禁反言原則的引進是為了保障私人對行政行為主張的信賴，防止行政機關反復無常的行為給私人權益造成損害。［11］基于對行政機關的信賴，行政相對人和社會公眾通過行政基準，一方面可以實現對行政行為的預判，進而安排自己的行為模式;另一方面，一旦行政機關未按照行政基準實施行政行為，就可以此作為抗辯。

(四)為司法裁判提供理由

在行政執(zhí)法過程中，行政基準作為內部的約束，往往作為具體行政行為的理由或者依據。因此在行政審判過程中，如何對待和界定行政機關制定的基準成為首先需要解決的問題。在我國行政訴訟過程中，行政基準往往被歸入規(guī)范性文件，并不直接作為裁判的依據，人民法院經審查認為其合法有效的情況下，才可以作為其裁判說理的依據。但是人民法院在行政審判的時候通常也遵循司法謙抑的原則。也就是說，法院在一般情況下尊重行政機關的決定，特別是在一些行政專業(yè)領域。由此，人民法院進行行政審判的時候，行政基準實際上也就為審查行政行為提供了裁判的依據或者理由。

(五)為立法提供實踐經驗

行政基準與立法具有相似性，其內容可以被立法所吸收，成為正式的法律文本。對此，國內的一些學者也注意到了這一現象。余凌云教授在《現代行政法上的指南、手冊和裁量基準》中指出，“各地都試錯、實踐并形成指南、手冊和裁量基準，其中一些共性的問題，當然可以進一步考慮立法。”［12］根據這一思路，余教授對實踐中的這些“非正式規(guī)則”具有積累立法經驗的功能基本持肯定的態(tài)度，基本路徑是“行政機關試錯、實踐——非正式規(guī)則——立法”。

［1］參見1981年五屆人大常委會第十九次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》。

［2］參見修訂后的《立法法》第101條。

［3］［日］鹽野宏著:《行政法Ⅰ［第四版］行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第66頁。

［4］［日］平崗久著，宇芳譯:《行政立法與行政基準》，中國政法大學出版社2014年版。

［5］［英］哈耶克:《通往奴役之路》，王明毅等譯，中國社會科學出版社1997年版，第73頁。

［6］［日］大木雅夫:《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第183頁。

［7］［美］阿爾蒙德·鮑威爾:《比較政治學:體系、過程和政策》，上海譯林出版社1987年版，第323－326頁。

［8］孫笑俠:《法的現象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第178－179頁。

［9］翁岳生:《行政法(上)》，中國法制出版社2009年版，第11－12頁。

［10］Sir William Wade and Christioher Forsyth．Administrative Law(8thed)［M］．Oxford University Press．

［11］李洪雷:《論行政法上的信賴保護原則》，載《公法研究》2005年第2期。

［12］主要內容發(fā)表在《中國法學》2012年第4期上，參見余凌云著:《行政自由裁量論(第三版)》，中國人民公安出版社2013年版，第324頁。