論代理權(quán)的授予行為

汪淵智

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

意定代理權(quán)，在代理與委托混同的國(guó)家(如英美、法國(guó)等)，是通過本人與受托人之間的委托合同(或代理合同)當(dāng)然產(chǎn)生的，但在區(qū)分代理與委托的國(guó)家(如德國(guó))，則是通過本人獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的授權(quán)行為而產(chǎn)生的。我國(guó)的現(xiàn)行立法與學(xué)說雖然區(qū)分了代理與委托，但對(duì)于代理權(quán)的授予行為并未給予足夠的重視，諸如授權(quán)行為的性質(zhì)、授權(quán)行為的形式、授權(quán)意思表示的瑕疵、授權(quán)行為的有因與無因以及授權(quán)行為是否為債的發(fā)生原因等問題，由于在立法上不明確，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中無所適從。未來民法典中代理制度應(yīng)當(dāng)如何規(guī)定代理權(quán)的授予行為，也迫切需要在理論上解決上述問題。

一 授權(quán)行為的性質(zhì)

代理法理論中，關(guān)于代理權(quán)授予行為的性質(zhì)，主要有雙方行為說與單獨(dú)行為說兩種觀點(diǎn)。

(一)雙方行為說

雙方行為說又可分為以下兩種主張:第一，委任契約說。該說認(rèn)為代理權(quán)是由委任契約而發(fā)生，委任以外，并無代理權(quán)發(fā)生之可能，亦即認(rèn)為委任契約與代理權(quán)之發(fā)生，具有因果關(guān)系，委任契約即系代理權(quán)之授予。此說主要是代理與委任混同的國(guó)家的主張，如法國(guó)學(xué)者和日本部分學(xué)者采此說。在英美法國(guó)家，意定代理權(quán)稱之為實(shí)有代理權(quán)(actual authority，real authority)，專指通過代理人與被代理人的協(xié)議而實(shí)際授予的代理權(quán)。實(shí)有代理權(quán)可以是明示授權(quán)(express authority)，也可以是默示授權(quán)(implied authority)［1］。其中，明示授權(quán)是指本人和代理人之間以明確的意思表示達(dá)成建立代理關(guān)系的協(xié)議，代理人通過本人的明示指定或委任而獲得代理權(quán)。第二，無名契約說。該說認(rèn)為代理權(quán)雖非委任契約而生，但究系本人與代理人間之一種契約，此種契約屬于無名契約。此說首倡于拉班德(Laband)，后為日本多數(shù)學(xué)者支持［2］。

(二)單獨(dú)行為說

該說認(rèn)為代理權(quán)依授權(quán)之意思表示而發(fā)生，而代理權(quán)既非權(quán)利，亦非義務(wù)，不過為得代本人為有效意思表示之資格，其代理權(quán)授予行為，亦不過決定代理人之意思表示應(yīng)否對(duì)于自己發(fā)生法律效果，故僅須以自己之意思表示授予之，無需代理人同意之必要。此說主要是代理與委任相區(qū)分的國(guó)家(地區(qū))的主張。如《德國(guó)民法典》第167 條第2 款規(guī)定:“代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法也采此說，其民法典第167 條也規(guī)定:“代理權(quán)系以法律行為授予者，其授予應(yīng)向代理人或向代理人對(duì)之為法律行為之第三人以意思表示為之”。

此外，中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者曾世雄先生對(duì)代理權(quán)授予行為的性質(zhì)有不同的看法。他認(rèn)為，代理權(quán)之授予具有基礎(chǔ)法律關(guān)系者，則代理權(quán)授予行為之性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定。如果基礎(chǔ)法律關(guān)系為契約行為(如委任)或合同行為(如董事會(huì)決議)者，授權(quán)行為也為契約行為或合同行為;如果基礎(chǔ)法律關(guān)系為單獨(dú)行為者(如遺囑)，授權(quán)行為也應(yīng)為單獨(dú)行為;如代理權(quán)之授予無基礎(chǔ)法律關(guān)系者，其性質(zhì)則為單獨(dú)行為［3］。

我國(guó)多數(shù)學(xué)者贊同單獨(dú)行為說①佟柔，主編.中國(guó)民法學(xué)·民法總則［M］.北京:人民法院出版，2008:207;梁慧星.民法總論(第三版)［M］.北京:法律出版社，2007:221;馬俊駒.民法原論［M］.北京:法律出版社，2007:229.，筆者從之，理由如下:第一，委任契約說將委任合同與代理權(quán)的授予看作是同一行為的兩面，在本質(zhì)上否認(rèn)代理權(quán)授予的獨(dú)立性，從而也否認(rèn)了代理制度的獨(dú)立性，為現(xiàn)代各國(guó)所不采;第二，無名契約說雖避免了代理權(quán)的授予僅限于委任情形之誤認(rèn)，但仍然沒有擺脫代理與基礎(chǔ)法律關(guān)系混同的嫌疑。至于根據(jù)代理基礎(chǔ)關(guān)系的性質(zhì)來決定代理權(quán)授予行為的性質(zhì)的觀點(diǎn)，與前述兩種觀點(diǎn)在本質(zhì)上是一致的，都沒有把授權(quán)行為獨(dú)立出來;第三，《民法通則》第65 條第2 款規(guī)定:“書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章”。根據(jù)這一規(guī)定，授權(quán)委托書中并未要求代理人簽名、蓋章即無需代理人的承諾就能完成授權(quán)行為;第四，將代理權(quán)的授予行為確定為有相對(duì)人的單獨(dú)行為，可以簡(jiǎn)化授權(quán)行為的手續(xù)，降低取得代理權(quán)的門檻，有利于調(diào)動(dòng)受托人完成受托事務(wù)的積極性。更何況，如果采契約說，使代理權(quán)的授予由被授權(quán)人參與進(jìn)來可能會(huì)節(jié)外生枝，產(chǎn)生許多因意思表示瑕疵而影響其生效或存在之情形［4］。

代理權(quán)的授予行為是有相對(duì)人的單方法律行為，這就意味著:第一，授予代理權(quán)的意思表示，于相對(duì)人了解(對(duì)話)或到達(dá)相對(duì)人(非對(duì)話)時(shí)即發(fā)生效力，不以相對(duì)人的承諾為必要，但相對(duì)人不愿意接受代理權(quán)時(shí)可以舍棄，此舍棄不是對(duì)授權(quán)意思表示的拒絕，而是取得代理權(quán)之后的另行拋棄;第二，相對(duì)人可以是代理人，也可以是代理人對(duì)之為法律行為的第三人。德國(guó)民法典第167 條第2 款、瑞士債法典第33 條第2 項(xiàng)和第3 項(xiàng)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第167 條都規(guī)定，代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之。代理權(quán)的授予如果向代理人為之者，稱為內(nèi)部授權(quán);如果向第三人為之者，稱為外部授權(quán)。實(shí)踐中，在完成內(nèi)部授權(quán)之后，又將這一授權(quán)事實(shí)公之于外部，這種行為并不是外部授權(quán)，而是向外部告知的內(nèi)部授權(quán)［5］。因?yàn)楣_并不是授權(quán)的意思表示，只是單純的事實(shí)通知。區(qū)分內(nèi)部授權(quán)與外部授權(quán)的法律意義有三:其一，關(guān)于代理權(quán)的范圍，在內(nèi)部授權(quán)，應(yīng)以代理人理解的意思范圍為準(zhǔn);在外部授權(quán)，則應(yīng)以第三人理解的意思范圍為準(zhǔn);其二，代理權(quán)授予行為有瑕疵時(shí)(如錯(cuò)誤、受詐欺或脅迫)，于內(nèi)部授權(quán)，其撤銷原則上應(yīng)向代理人為之;于外部授權(quán)，則應(yīng)向第三人為之;其三，在外部授權(quán)的情況下，如果授權(quán)人在內(nèi)部撤回或限制代理權(quán)時(shí)，不得以之對(duì)抗善意第三人［6］。

二 授權(quán)行為的形式

代理權(quán)的授予，既可以是明示的，也可以是默示的。對(duì)此，兩大法系國(guó)家的立法均予以認(rèn)可。如，《荷蘭民法典》第3:61 條第1 項(xiàng)規(guī)定:“代理權(quán)可以以明示或默示的方式授予”。在美國(guó)，《代理法重述(第三次)》第1.03 條規(guī)定:“當(dāng)事人可以通過書面、口頭或其他方式作出授權(quán)意思表示”。國(guó)際代理立法也持相同的立法態(tài)度。如，《國(guó)際貨物銷售代理公約》第10 條規(guī)定:“授權(quán)無需以書面形式授與或證明，亦不受其他任何形式要求的約束。授權(quán)可以任何方式，包括證人加以證實(shí)”?！秶?guó)際商事合同通則》第2.2.2 條第(1)項(xiàng)規(guī)定:“本人授予代理人的權(quán)限既可以是明示的也可以是默示的”?！稓W洲合同法原則》第3.201 條第1 款也規(guī)定:“本人授權(quán)其代理人以他的名義行為時(shí)，此項(xiàng)授權(quán)可以是明示的，在一定條件下也可以是默示的”。

(一)明示授權(quán)的形式

在大陸法系各國(guó)(地區(qū))的立法中，基于形式自由原則，明示授予代理權(quán)時(shí)，書面形式、口頭形式或其他形式均可，為不要式行為。對(duì)此，立法與學(xué)說均無疑問。有問題的是，本人授予代理權(quán)的意思表示是否需要采取代理人實(shí)施法律行為所應(yīng)采取的方式，有兩種截然相反的態(tài)度:一是肯定論。意大利民法典第1392 條明確規(guī)定，“如果未采用與代理人應(yīng)當(dāng)締結(jié)的合同的形式給與授權(quán)，則代理權(quán)是無效的”?！堵芬姿拱材敲穹ǖ洹返?993 條規(guī)定:“代理合同不需要以特別形式訂立。但是，如法律對(duì)某行為規(guī)定了一定的形式，對(duì)該行為的代理授權(quán)必須以該形式作出”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典在第531 條規(guī)定:“為委任事務(wù)之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應(yīng)以文字為之者，其處理權(quán)之授與，亦應(yīng)以文字為之。其授與代理權(quán)者，代理權(quán)之授與亦同”。我國(guó)澳門地區(qū)民法典第255 條第2 款也規(guī)定，“授權(quán)方式須為就授權(quán)人因?qū)嵤┓尚袨樗蟮姆绞?，但法律另有?guī)定的除外”。二是否定論。德國(guó)民法典第167 條第2 款規(guī)定:“前項(xiàng)意思表示不需要依照有關(guān)代理權(quán)的法律行為所規(guī)定的方式”，依此規(guī)定，即使依代理權(quán)實(shí)施的行為需要符合形式要求，授予代理權(quán)之意思表示也不需要具備與之相同的形式。

在英美法系中，根據(jù)英國(guó)《1971年授權(quán)書法》的規(guī)定，代理人和委托人之間訂立代理協(xié)議不要求有特別的形式［7］。在普通法看來，行使需要簽名蓋章的文件的代理權(quán)必須由同樣莊重的文件證明，但許多州已廢除了關(guān)于蓋章與不蓋章的文件之間的區(qū)別。所以，英美法系一般不規(guī)定明示代理合同的特殊形式，代理合同不必拘泥于任何形式，可以采取契據(jù)(deed)、一般書面形式(by writing)或口頭方式(by oral)等多種形式。即使代理人被授權(quán)訂立應(yīng)當(dāng)采取書面形式的合同，或者簽署這類合同的備忘錄時(shí)，對(duì)代理人的委托也不一定非采取書面形式不可［8］。但是在英國(guó)，如果代理人代表本人創(chuàng)設(shè)或處分土地利益，則授權(quán)必須是以書面形式(《1925年財(cái)產(chǎn)法》第53 條第1 款、第54 條)。《美國(guó)代理法重述(第三次)》第3.02 條規(guī)定:“在某一合同或其他交易中，如果法律要求以經(jīng)委托人簽章(簽字)的書面憑證或記錄來證明代理人的代理權(quán)，用以約束委托人的，如果沒有上述書面憑證或記錄時(shí)，委托人不受合同約束。但當(dāng)?shù)谌烁鶕?jù)委托人的言行，認(rèn)為代理人有權(quán)約束委托人的，如果第三人出于對(duì)代理人的這一合理信賴對(duì)其法律處境作不利改變的，委托人不得以沒有上述書面憑證或記錄為由拒絕承擔(dān)責(zé)任”。依據(jù)該條規(guī)定，如果法律對(duì)代理權(quán)的書面形式有要求時(shí)，必須具備該書面形式。不過，由于代理人的行為已經(jīng)引起了第三人的信賴，即使不具備書面形式，也產(chǎn)生有權(quán)代理的效果。在英美法上，一般在下列情況下，要求以某種特定方式指定代理人:其一，如果代理人以簽字蠟封的方式代本人簽訂合同，他就必須經(jīng)過一種被稱為“授權(quán)書”(power of attorney)的要式證書授權(quán);其二，如果代理人沒有書面代理合同，就無權(quán)為被代理人取得衡平法上的土地所有權(quán);其三，如果某人作為公司的代理人進(jìn)行活動(dòng)，他就必須經(jīng)要式文書的指定;其四，如果代表公司董事簽署公司發(fā)起書或經(jīng)董事同意進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，根據(jù)英國(guó)1948年公司法規(guī)定，必須經(jīng)過書面授權(quán);其五，如果簽訂價(jià)金超過500 美元的貨物買賣合同，根據(jù)美國(guó)《詐欺法》規(guī)定，必須采取書面形式授權(quán)［9］。

筆者認(rèn)為，法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行規(guī)定授予代理權(quán)的意思表示方式與代理人實(shí)施法律行為所采取的方式相同，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的行為，前者是產(chǎn)生代理權(quán)的行為，后者是與第三人實(shí)施的法律行為，只要能夠證明代理權(quán)的存在，不論代理權(quán)的授予采用何種形式，都應(yīng)當(dāng)是被允許的。我國(guó)《民法通則》第65條第1 款規(guī)定:“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式”。這一規(guī)定是合理的。

(二)默示授權(quán)的形式

授予代理權(quán)的意思，雖然沒有明確表示，但可以通過授權(quán)人的行為或某種事實(shí)來推斷有此意思，此即默示授權(quán)?！斗▏?guó)民法典》第1985 條第2 款規(guī)定:“接受委托，得僅以默示而成立，以及因受委托人(委托代理人)執(zhí)行向其委托的事務(wù)而成立”。根據(jù)英美判例法規(guī)則，除明示授權(quán)之外，根據(jù)實(shí)際情況還可推斷出默示授權(quán)的情形。穆勒菲爾茨教授認(rèn)為:“合意并不是授予代理權(quán)所必須具備的條件。因?yàn)?，被代理人可以在沒有向代理人披露自己授予代理權(quán)的意圖，也未征得代理人同意的情況下，授權(quán)代理人代表自己實(shí)施某種法律行為”［10］。默示授權(quán)不是法律的專門規(guī)定，而是由法院根據(jù)具體情況加以認(rèn)定。在“布蘭懷特”一案中，威爾伯弗斯勛爵指出，代理最終必然源于合意，但合意不一定是被代理人和代理人之間的關(guān)系本身，也可以是一種事實(shí)狀態(tài)，法律認(rèn)為這種事實(shí)狀態(tài)具有代理的法律效果①Branwhite v.Worcester Works Finance Ltd，(1969)1A.C.552.。默示授權(quán)主要包括以下幾種情形:

(1)職業(yè)授權(quán)(usual authority)。即代理人在特定情形下具有通常所擁有的代表被代理人實(shí)施法律行為的權(quán)限，而無論他實(shí)際上是否得到了此種授權(quán)。換言之，以某種代理行為作為職業(yè)的人，如拍賣商、不動(dòng)產(chǎn)代理人、代理商、律師、合伙人、公司總經(jīng)理或公司秘書等所享有的代理權(quán)，可以擴(kuò)大到這類代理人的職業(yè)通常所享有的權(quán)力范圍?？颂m沃茲法官在1863年的波爾訴利斯克案的判詞中說:“……僅把另一個(gè)人安置于某一職位上，根據(jù)通常的法律規(guī)則，或者更精確地說，根據(jù)人類的普通慣例，處于某一職位的人會(huì)懂得他是代表安置他的人并為他行事”［11］。如根據(jù)英美等國(guó)合伙法的規(guī)定，合伙人之間互為代理人，其中任何一個(gè)合伙人依合伙經(jīng)營(yíng)方式訂立的合同對(duì)其他合伙人均有默示代理效力［12］。在大陸法系國(guó)家，合伙人受委托執(zhí)行合伙事務(wù)者，依委任本旨，對(duì)于第三人也視為發(fā)生代理權(quán)授予的效力，有代理其他合伙人從事合伙事務(wù)之權(quán)，如德國(guó)民法典第714 條［13］。又如，公司的總經(jīng)理在他職權(quán)范圍內(nèi)行事，即使這一具體行動(dòng)未得董事會(huì)的明示授權(quán)，但由于他的行動(dòng)被認(rèn)為是代表公司行事的，因此對(duì)公司具有拘束力?？傊?，代理人所為代理行為是在其職業(yè)的慣常權(quán)力范圍之內(nèi)時(shí)，盡管沒有本人的明確授權(quán)，同樣對(duì)本人產(chǎn)生約束力。所以，被代理人應(yīng)對(duì)代理人在同類代理人所擁有的代理權(quán)限之內(nèi)實(shí)施的全部行為負(fù)責(zé)，即使被代理人和代理人對(duì)這種權(quán)限約定了一些限制。不過，職業(yè)授權(quán)的適用范圍是有限制的。如果代理人所為行為不屬其職業(yè)慣常權(quán)力范圍之內(nèi)，或者代理人所為行為非為本人利益或根本不屬于本人業(yè)務(wù)范圍，則不適用慣常授權(quán)規(guī)則。

(2)習(xí)慣授權(quán)(customary authority)。即當(dāng)代理人在某一特定場(chǎng)所、市場(chǎng)或營(yíng)業(yè)中代表被代理人實(shí)施某種法律行為時(shí)，視為擁有按照該場(chǎng)所、市場(chǎng)和營(yíng)業(yè)中的慣例實(shí)施有關(guān)代理行為的默示代理權(quán)。帕克法官在“白立富”一案中指出，如果在某一特定場(chǎng)所存在著有關(guān)交易和締約方式的定型慣例，那么，在該場(chǎng)所接受委托開展交易或締結(jié)合同的代理人就具有遵循定型慣例的默示權(quán)限①Baylife v.Butterworth，(1847)1 Exch 425.。換言之，在商店或公開的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所任職者，視為存在代理權(quán)之授予，就其通常營(yíng)業(yè)行為，有出賣或收受的代理權(quán)，如德國(guó)商法典第56 條。《瑞典合同法》第10 條第2 款規(guī)定:“作為雇員，或者是與另一個(gè)人訂立合同而接受某一職位，根據(jù)法律或習(xí)慣行使代表他人的法律權(quán)利的人，……視為有權(quán)進(jìn)行此權(quán)限范圍之內(nèi)的交易”［14］。習(xí)慣授權(quán)必須具備以下四個(gè)要件:第一，在某一特定場(chǎng)所、市場(chǎng)或營(yíng)業(yè)中客觀上存在著代理人可以遵循的習(xí)慣;第二，該慣例直接影響到代理人代表被代理人實(shí)施法律行為的方式與內(nèi)容;第三，被代理人知道或應(yīng)當(dāng)知道這種交易慣例，否則就不能適用該慣例;第四，交易慣例必須既合理又合法，如果某一交易慣例合法但不合理，那么，除非被代理人明確同意受該交易慣例的約束，否則該交易慣例不產(chǎn)生約束力。當(dāng)某一交易慣例和代理關(guān)系的本質(zhì)特征發(fā)生沖突，該交易慣例不能被認(rèn)為具有合理性。因?yàn)椋绻摬缓侠淼慕灰讘T例具有約束力，那就必須明確納入創(chuàng)設(shè)代理關(guān)系的合同［15］。

(3)附帶授權(quán)(incidental authority)。由于本人的明示授權(quán)并不一定能詳盡地說明代理人在實(shí)際行動(dòng)中所應(yīng)具有的一切權(quán)力，因此受托從事某一種特殊任務(wù)的代理人，可以享有合理地附屬于其履行明示代理權(quán)所必不可少的默示行為的權(quán)力。這種附帶授權(quán)的范圍視情況各不相同。如，受雇出售土地的代理人為了使合同具有強(qiáng)制執(zhí)行力，享有簽署任何必要的備忘錄的默示授權(quán);又如，受雇參加訴訟的律師或法律顧問享有和解的默示代理權(quán)。

此外，本人此前曾經(jīng)數(shù)次對(duì)于同一之契約相對(duì)人，以同一之人為其代理人;或者屢次容許他人以其代理人之名義，為某種行為，或代收取債務(wù)，或代為簽署商業(yè)信件，可推斷其有與此相當(dāng)之授權(quán)［16］。

三 授權(quán)意思表示的瑕疵

在理論上，授權(quán)行為與代理行為都屬于獨(dú)立的行為，二者應(yīng)分別判斷。但是，在代理行為實(shí)施后，主張代理權(quán)授予行為存在瑕疵的唯一意義在于，授權(quán)人不承認(rèn)代理行為的效力，這就使得授權(quán)行為與代理行為連接在一起，在判斷授權(quán)行為的瑕疵時(shí)，必須同時(shí)考慮代理行為已經(jīng)對(duì)他人產(chǎn)生的影響。授權(quán)行為既為單方法律行為，應(yīng)適用民法總則關(guān)于意思表示的規(guī)定，茲就授權(quán)行為中的通謀虛偽表示、錯(cuò)誤和詐欺等瑕疵予以說明。

(一)通謀虛偽授權(quán)

表意人與相對(duì)人通謀而為意思表示者，屬于意思表示有意之不一致，法律不認(rèn)可其意思表示，故無效。在代理權(quán)授予行為中，如果本人與代理人通謀，或者本人與代理人對(duì)之為代理行為之第三人通謀，二者任有其一，均導(dǎo)致授權(quán)行為無效。換言之，不僅本人與授權(quán)意思表示之具體的受領(lǐng)人通謀為無效，而且本人與法律上可能為意思表示之相對(duì)人之通謀亦無效［17］。

(二)因錯(cuò)誤而授權(quán)

本人因意思表示錯(cuò)誤而授予代理權(quán)，如果代理人未實(shí)施代理行為可以撤回代理權(quán)，也可撤銷授權(quán)意思表示;如果代理人已為代理行為的，本人不得撤回代理權(quán)，但可對(duì)第三人撤銷授權(quán)意思表示［18］287。

(三)因被詐欺而授權(quán)

對(duì)此應(yīng)區(qū)分兩種情形:第一，如果代理人詐欺本人而獲得授權(quán)時(shí)，在實(shí)施代理行為前，本人既可以撤回代理權(quán)，也可以撤銷授權(quán)之意思表示。如果已實(shí)施代理行為，本人只能撤銷授權(quán)之意思表示，其授予行為自始無效，代理人的行為屬于無權(quán)代理行為，代理人應(yīng)直接對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任。第二，如果第三人詐欺本人而使不知情之代理人獲得授權(quán)時(shí)，由于代理行為是在本人與第三人之間直接產(chǎn)生法律效力，因此本人可以撤銷授予代理權(quán)的意思表示。

授權(quán)意思表示真實(shí)，授權(quán)行為生效，代理人可取得代理權(quán)。授權(quán)意思表示若存在瑕疵，或者授權(quán)行為無效，或者為可撤銷。若為無效，代理人自始、確定地不能取得代理權(quán);若為可撤銷，代理人的代理權(quán)處于不確定狀態(tài)，即如果授權(quán)人行使撤銷權(quán)，代理人的代理權(quán)隨著授權(quán)行為的撤銷而撤銷，如果授權(quán)人放棄撤銷權(quán)或不行使撤銷權(quán)，代理人的代理權(quán)將確定地獲得。無論是授權(quán)行為無效，還是可撤銷，在代理人未行使代理權(quán)之前，對(duì)第三人的利益不會(huì)產(chǎn)生任何影響。但是，如果代理人已經(jīng)行使了代理權(quán)，當(dāng)授權(quán)行為無效或被撤銷而產(chǎn)生溯及力時(shí)，無疑會(huì)對(duì)第三人的利益產(chǎn)生影響。對(duì)此，若為惡意第三人，無保護(hù)之必要;若為善意第三人，在構(gòu)成表見代理情形下，由授權(quán)人對(duì)第三人承擔(dān)表見代理責(zé)任，否則，應(yīng)當(dāng)由代理人對(duì)善意第三人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。

授權(quán)行為被撤銷后，代理人若負(fù)無權(quán)代理責(zé)任，第三人利益固然得到充分的保護(hù)，授權(quán)意思表示的瑕疵也得到救濟(jì)，但是代理人卻置于極為不利的境地。因而，德國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，授權(quán)意思表示存在瑕疵時(shí)，若代理權(quán)已經(jīng)行使，原則上應(yīng)排除授權(quán)行為的可撤銷性［19］，被代理人不得拒絕代理行為的法律效果，理由在于:第一，在授權(quán)情形下，授權(quán)意思表示存在瑕疵時(shí)，授權(quán)人可以行使撤銷權(quán)將無權(quán)代理的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于代理人，但在無授權(quán)的情形下，如果構(gòu)成表見代理，授權(quán)人必須承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任。兩者相較，在前一種情形下，第三人的利益更值得保護(hù)。第二，代理行為中意思表示的瑕疵應(yīng)以代理人為判斷標(biāo)準(zhǔn)，表明代理人意思表示瑕疵，相當(dāng)于被代理人親自實(shí)施法律行為時(shí)本人的瑕疵。如果允許被代理人通過撤銷授權(quán)意思表示“推翻”已經(jīng)實(shí)施的代理行為，其法律地位將優(yōu)于本人親自實(shí)施法律行為的情形。［20］本書認(rèn)為，授權(quán)意思表示存在瑕疵時(shí)，若代理權(quán)已經(jīng)行使，授權(quán)人仍然有權(quán)撤銷該授權(quán)意思。因?yàn)?，授?quán)人承擔(dān)表見代理責(zé)任是以第三人的主張為前提的，如果第三人不主張，授權(quán)人無須承擔(dān)責(zé)任。至于因被代理人通過代理改變了自己的不利地位，進(jìn)而否定其瑕疵意思的撤銷權(quán)，對(duì)被代理人而言也是不公平的。例如，被代理人欲使代理人至少以18 萬元的價(jià)格出售自己的汽車，但作出授權(quán)行為時(shí)，錯(cuò)誤表述為13 萬元。代理人隨后以被代理人的名義與第三人訂立了價(jià)格為13 萬元的汽車買賣合同。顯然，被代理人如果親自出售該汽車時(shí)，基于錯(cuò)誤完全可以撤銷，但如果通過代理，按照上述觀點(diǎn)是不能撤銷授權(quán)意思表示的，被代理人就無脫身之機(jī)會(huì)。

四 授權(quán)行為的有因與無因

代理權(quán)之授予，可以向代理人為之，也可以向代理人對(duì)之為法律行為的第三人為之。如果向代理人對(duì)之為法律行為的第三人為之，則為單純的授權(quán)行為，故無問題。但如果向代理人為之者，該授權(quán)行為常與委任、雇傭、合伙等基礎(chǔ)法律關(guān)系相結(jié)合。此時(shí)，授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系在效力上有三種情形:一是二者均有效，二是二者均無效，三是基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不成立或被撤銷，授權(quán)行為是否也因之無效、不成立或被撤銷?對(duì)于第三種情形，就是理論上所謂授權(quán)行為的有因無因問題。

其一，無因說。該說認(rèn)為授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系各自獨(dú)立，互不影響，基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不成立或被撤銷，不影響授權(quán)行為的效力，即認(rèn)為授權(quán)行為是無因行為。此說為德國(guó)學(xué)界通說，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，除當(dāng)事人特別的意思表示外，應(yīng)肯定行為的無因性，理由有三:(1)有助于交易安全，使第三人(相對(duì)人)不必顧慮代理人的內(nèi)部法律關(guān)系;(2)使代理人免于負(fù)無權(quán)代理人責(zé)任;(3)臺(tái)灣民法典第108 條規(guī)定:“代理權(quán)之消滅，依其所由授予之法律關(guān)系定之”，該條只是限于基礎(chǔ)法律關(guān)系消滅時(shí)，代理權(quán)應(yīng)隨其消滅，但并未表明代理權(quán)之授予都受到基礎(chǔ)法律關(guān)系效力的影響［21］。

其二，有因說。該說認(rèn)為，授權(quán)行為為有因行為，授權(quán)行為之效力取決于基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力，即基礎(chǔ)法律關(guān)系無效、不成立或被撤銷，代理權(quán)之授予行為也因之而無效、不成立或被撤銷［2］415。

我國(guó)大陸學(xué)界對(duì)授權(quán)行為是否有因的問題，也有不同的觀點(diǎn)，有贊同無因說者，也有贊同有因說者，還有主張折衷說者。折衷說認(rèn)為，授權(quán)行為有因與否，應(yīng)以授權(quán)行為的意思為斷，不能一概而論。若本人在授權(quán)意思表示中明示其授權(quán)受基礎(chǔ)法律關(guān)系影響的，則其意思表示當(dāng)為有效;如果本人在授權(quán)意思表示中無此明確表示的，則授權(quán)行為不應(yīng)受基礎(chǔ)法律關(guān)系的影響。梁慧星教授早先贊同無因說，后來改采有因說。他認(rèn)為，從保護(hù)被代理人利益及法律關(guān)系簡(jiǎn)化考慮，似應(yīng)采有因說;從保護(hù)第三人利益及交易安全考慮，似應(yīng)采無因說。有因說雖不利于保護(hù)第三人的利益，但通過表見代理制度來保護(hù)善意第三人的利益，可彌補(bǔ)此缺陷。而在無因說，雖能保護(hù)第三人利益，但惡意第三人的利益未能排除在外，有悖于法律不保護(hù)惡意者利益的宗旨。所以，“無因說之優(yōu)點(diǎn)，有因說同樣具備;無因說之缺點(diǎn)，有因說卻可克服之”［22］。本文贊同有因說，并進(jìn)一步認(rèn)為，法律行為的有因無因，是以給予行為為前提的，非給予行為因其行為之作成，當(dāng)事人所欲實(shí)現(xiàn)之經(jīng)濟(jì)上或社會(huì)上意義已然達(dá)成，無待法律上原因之探求，故無所謂有因無因的問題［23］。代理權(quán)的授予行為并非給予行為，代理人所取得的代理權(quán)僅僅是為本人實(shí)施法律行為的資格或地位，自己并不享有任何利益。因此，不能將物權(quán)行為與原因行為的關(guān)系等同于授權(quán)行為與基礎(chǔ)行為的關(guān)系，授權(quán)行為的基礎(chǔ)行為不屬于其原因行為，不能以物權(quán)行為的無因性理論去套用代理權(quán)的授予行為。

五 授權(quán)行為是否為債的發(fā)生原因

自從瑞士債法在“債的發(fā)生”一章中的“合同之債”中規(guī)定了代理之后，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典也仿效這一體例，于債編通則中“債之發(fā)生”專設(shè)“代理權(quán)之授予”一款，對(duì)代理權(quán)的授予進(jìn)行了規(guī)定。按照立法，代理權(quán)的授予行為是產(chǎn)生債的原因，但在學(xué)界卻不無爭(zhēng)議，有肯定說與否定說兩種觀點(diǎn)。

(一)肯定說

該說認(rèn)為，本人通過授權(quán)行為，將代理權(quán)授予代理人后，代理人在其權(quán)限內(nèi)所為之代理行為，即應(yīng)由本人負(fù)其責(zé)任，故授權(quán)行為為債之發(fā)生原因。還有學(xué)者指出，授權(quán)行為也可以產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其中代理人為權(quán)利人，享有實(shí)施代理行為的權(quán)利;本人為債務(wù)人，負(fù)有容忍代理人進(jìn)行代理的義務(wù)。這種債的關(guān)系，不同于因代理行為所產(chǎn)生的債的關(guān)系［24］。

(二)否定說

該說認(rèn)為，本人雖對(duì)于代理人授予代理權(quán)，代理人對(duì)于本人并不因此而負(fù)有為代理行為的義務(wù)。其使代理人負(fù)有此項(xiàng)作為義務(wù)者，乃本人與代理人間的委任、雇傭等基礎(chǔ)法律關(guān)系，而非代理權(quán)授予行為。因?yàn)槿魏稳瞬荒芤詥畏降囊馑急硎?，而使他人在法律上?fù)有某種作為義務(wù)。即使本人對(duì)于代理人負(fù)有容忍其為代理之義務(wù)，也只是代理權(quán)限的反射，非屬獨(dú)立的給付義務(wù)，似不足作為債之標(biāo)的。所以，代理權(quán)授予行為之本身在當(dāng)事人之間不發(fā)生任何債權(quán)債務(wù)關(guān)系，自非為債之發(fā)生原因［18］292。

肯定說認(rèn)為授權(quán)行為導(dǎo)致本人負(fù)有義務(wù)，否定說則認(rèn)為授權(quán)行為不使代理人負(fù)有義務(wù)，二說并非針鋒相對(duì)。本文認(rèn)為，授權(quán)行為非為債之發(fā)生原因，理由是:第一，本人之所以應(yīng)對(duì)代理人實(shí)施的代理行為后果負(fù)責(zé)，并非基于授權(quán)行為，而是基于代理法律的直接規(guī)定，因此授權(quán)行為不產(chǎn)生本人的義務(wù);第二，代理人實(shí)施代理行為是完成受托事務(wù)的履行行為，而受托事務(wù)的完成是其內(nèi)部法律關(guān)系中的義務(wù)要求，并非授予代理權(quán)行為所產(chǎn)生的義務(wù)。所以，授權(quán)行為也不產(chǎn)生代理人的義務(wù);第三，肯定代理權(quán)的授予行為是債的發(fā)生原因，使得代理制度的一部分規(guī)定在法律行為制度中，另一部分規(guī)定在債的發(fā)生原因中，將會(huì)人為地破壞代理制度的完整性;第四，瑞士債務(wù)法之所以在債編中規(guī)定代理，是因?yàn)槿鹗總鶆?wù)法在制定之時(shí)，瑞士民法典還沒有出臺(tái)，無法將本屬于民法總則的代理制度放入其內(nèi)，等到瑞士民法典出臺(tái)后，該法典又不設(shè)總則，就更無法將代理制度規(guī)定進(jìn)去了，因而一直延續(xù)到現(xiàn)在。中國(guó)臺(tái)灣民法總則先于債編頒布，此時(shí)仍然效仿瑞士的立法，致使代理制度被割裂為二，立法體例顯欠斟酌，解釋適用上易滋疑義［18］271，故不足取。

六 結(jié)論

綜上所述，第一，從性質(zhì)上看，代理權(quán)的授予行為是獨(dú)立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的行為，屬于有相對(duì)人的單方法律行為，無需以相對(duì)人的承諾為必要。授權(quán)意思表示既可以向代理人為之，也可以向代理人對(duì)之為法律行為的第三人為之。向代理人為之者，屬于內(nèi)部授權(quán);向第三人為之者，屬于外部授權(quán)。第二，從形式上看，代理權(quán)的授予，既可以是明示的，也可以是默示的。明示授予代理權(quán)時(shí)，基于形式自由原則的要求，書面形式、口頭形式或其他形式均可，為不要式行為，并無需與代理實(shí)施的法律行為的形式相同;默示授予代理權(quán)時(shí)，通過授權(quán)人的行為或某種事實(shí)來推定存在授權(quán)意思表示，其形式有職業(yè)授權(quán)、習(xí)慣授權(quán)和附帶授權(quán)等。第三，從授權(quán)意思表示的瑕疵來看，如果授權(quán)人與相對(duì)人(或第三人)通謀虛偽表示時(shí)，不產(chǎn)生授權(quán)的效果;如果授權(quán)人錯(cuò)誤表示時(shí)，可以撤回代理權(quán)，也可以撤銷授權(quán)意思表示;如果授權(quán)人受相對(duì)人或第三人的欺詐而為意思表示時(shí)，既可以撤回代理權(quán)，也可以撤銷授權(quán)意思表示。第四，從授權(quán)行為與原因行為的關(guān)系來看，代理權(quán)是否有效授予取決于原因行為的效力，原因行為無效時(shí)，代理權(quán)也隨之消滅。第五，從授權(quán)行為的立法體例上看，不應(yīng)當(dāng)將授權(quán)行為規(guī)定為債的發(fā)生原因，代理權(quán)的授予在當(dāng)事人之間不產(chǎn)生債的后果，瑞士債務(wù)法典將授權(quán)行為規(guī)定為債的發(fā)生原因是有其特定的歷史背景的，不能盲目仿效。

基于以上認(rèn)識(shí)，代理權(quán)的授予行為應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定在民法典總則“代理”一章中，債法中無需將代理權(quán)的授予作為產(chǎn)生債的原因進(jìn)行規(guī)定，從而保持代理制度的完整性，在此前提下，提出關(guān)于代理權(quán)授予行為的立法條文建議:

第X1 條:代理權(quán)的授予，應(yīng)向代理人或向其為代理行為的第三人以意思表示為之。

第X2 條:授予代理權(quán)的意思表示，既可以是明示的，也可以是默示的，并且無需與代理實(shí)施的法律行為的形式相同。

第X3 條:通謀虛偽授予代理權(quán)者，授權(quán)行為無效。受欺詐或脅迫而為的授權(quán)意思表示，本人可以撤銷。

第X4 條:代理權(quán)因基礎(chǔ)法律關(guān)系的消滅而消滅，但不得對(duì)抗善意第三人。

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