私法領(lǐng)域內(nèi)動(dòng)態(tài)體系的發(fā)展

［奧地利］瓦爾特·維爾伯格　著　李　昊譯

● 域外譯文

私法領(lǐng)域內(nèi)動(dòng)態(tài)體系的發(fā)展

［奧地利］瓦爾特·維爾伯格*著李昊**譯

私法的發(fā)展面臨著新的困境：一方面，傳統(tǒng)私法因其僵硬的概念和僵化的體系，難以滿足社會(huì)的需要；另一方面，訴諸正義、衡平、理性和良知等觀念的主張賦予法官過大的自由裁決權(quán)，從而突破了法律的限制。為此，本文提倡使用“動(dòng)態(tài)構(gòu)造 + 彈性規(guī)范”即探究法律規(guī)范本身及其構(gòu)成要素的方法來克服這一難題：在損害賠償法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)放棄試圖確立絕對(duì)效力的法律原則的解決方案，承認(rèn)責(zé)任源于多個(gè)要素或動(dòng)態(tài)力量的相互作用即特殊結(jié)合和強(qiáng)度，如果某要素強(qiáng)度特殊，它自身可能足以使責(zé)任成立；在合同法領(lǐng)域，尤其是在合同效力的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)將合同誠(chéng)信原則、當(dāng)事人利益的保護(hù)、不公平獲利情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)行為納入考慮；在不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域，需要考慮的是：得利的觀念和錯(cuò)誤、脅迫、欺詐及其他相似力量的相互作用。因此，動(dòng)態(tài)體系論可能會(huì)增加法官的職責(zé)，但以彈性方式所作的決定可以為制定法提供更為牢固的支持。

動(dòng)態(tài)體系論；要素；動(dòng)態(tài)力量；彈性規(guī)范

正如我所理解的，新就任的校長(zhǎng)就其學(xué)術(shù)專長(zhǎng)中的一個(gè)題目進(jìn)行演講是一種古老的傳統(tǒng)，它致力于向尊貴的聽眾提供某些觀念，這些觀念在其學(xué)術(shù)研究中有著特殊的重要意義。因此，我將利用這一機(jī)會(huì)來表達(dá)我對(duì)私法之基本結(jié)構(gòu)的個(gè)人觀點(diǎn)。在這樣做時(shí)，我也意識(shí)到一個(gè)人不應(yīng)希望從天上摘下星星，最好的是，他能夠發(fā)現(xiàn)真理的核心，并且希望不會(huì)將之又一次遺失在地上。

經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)2000多年的艱苦努力，私法已經(jīng)確立了一套宏偉的概念體系，這套概念作為法律思維的訓(xùn)練基礎(chǔ)在整個(gè)法律科學(xué)中享有崇高的地位。法律科學(xué)現(xiàn)在的危機(jī)看起來是在質(zhì)疑這一成就。有些理論家正試圖以不受法律限制的法官所作出的自由裁決來取代根據(jù)原則作出的裁決。

這一主張應(yīng)當(dāng)被理解為是對(duì)既存法律秩序之不完美的一種反映。人們不能否認(rèn)，在許多情形中，法律秩序無法滿足日常生活的需要和社會(huì)正義感的要求。既有的緊張看起來主要源自變遷的時(shí)代，技術(shù)和社會(huì)進(jìn)步不斷地使法律科學(xué)面對(duì)新的難題。浩如煙海的制定法徒勞無功地在嘗試著與時(shí)代賽跑并一無所獲地試圖消除這一緊張關(guān)系。

制定法的泛濫面臨著公允的批評(píng)。它制造出的制定法缺乏和私法基本體系之間的有機(jī)關(guān)聯(lián)，因此不足以掌握其實(shí)質(zhì)。這些制定法無一例外地包含著令人生畏數(shù)量的法條，然而如果能夠把基礎(chǔ)觀念闡釋清楚，那么這些制定法的部頭完全可以被減至最小。

傳統(tǒng)的私法體系自身必須對(duì)這些失敗承擔(dān)部分責(zé)難。它的結(jié)構(gòu)為進(jìn)一步的發(fā)展提供了太少的出發(fā)點(diǎn)，而這一不足影響甚至更為深遠(yuǎn)。即使在其最為核心的部分，既有的體系對(duì)于徹底解決重要的爭(zhēng)議案件仍然無能為力。傳統(tǒng)秩序和自由找法（freie Rechtsfindung）傾向之間的對(duì)峙引發(fā)了一個(gè)深刻而重大的難題。正如我看到的，法律科學(xué)必須通過對(duì)法律進(jìn)行更為動(dòng)態(tài)的構(gòu)造以及彈性規(guī)范的發(fā)展來克服這一難題。某些法律行為，如涉及土地登記或匯票者，仍要求形式規(guī)則，但涉及到大部分的法律行為時(shí)，有必要使私法的結(jié)構(gòu)改變其現(xiàn)有的僵化性。

從個(gè)案和裁判中，私法的原則發(fā)展出一般的概念，根據(jù)歷史法學(xué)派，這些概念形成法律實(shí)體。魯?shù)婪颉ゑT·耶林對(duì)這些實(shí)體貢獻(xiàn)了類似于自然體（natural body，natürliche K?rper）的實(shí)在和品性。①Jhering，Geist des roemischen Rechts II，S. 359 ff.例如，所有權(quán)或債權(quán)的概念被視為這一類型中的一項(xiàng)。這一隱喻可能描述了權(quán)利的起源、消滅及其一些性質(zhì)，但是很容易導(dǎo)致錯(cuò)誤的結(jié)論。

因此，某人即使沒有過錯(cuò)而將他人的財(cái)產(chǎn)占為己用，仍應(yīng)對(duì)所有人支付賠償?shù)牧x務(wù)看起來就是不言自明的。因?yàn)樗袡?quán)隨著客體的毀損或隨著客體被轉(zhuǎn)移給一個(gè)受保護(hù)的善意購買人而消滅。法律科學(xué)并沒有發(fā)現(xiàn)這一義務(wù)的原理，因此只是偶爾質(zhì)疑其存在。這一僵硬的所有權(quán)概念阻礙了一項(xiàng)簡(jiǎn)單的洞見，即支付賠償?shù)牧x務(wù)是所有權(quán)的一項(xiàng)持續(xù)效力，它正源自所有權(quán)的目的。②參見我的著作，Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung，S. 27ff.，以及（特別是）Ernst Rabel在Zeitschrift fuer Auslaendisches Privatrecht（Z. AuslPrR）（1936）第424頁中所作的評(píng)論。

為了便利法律的可變的構(gòu)造，法律現(xiàn)象不應(yīng)被視為實(shí)體，而應(yīng)作為各種力量之效力的結(jié)果。這一比較考慮了力量相互作用的變動(dòng)性質(zhì)及其效力的相對(duì)性。

這一比較類似于一著名的新方法，①這一運(yùn)動(dòng)最杰出的代表就是Max Ruemelin、Mueller-Erzbach、Phlipp Heck和Heinrich Stoll。在奧地利文獻(xiàn)中，Armin Ehrenzweig在其教科書中駁斥了概念法學(xué)，從而接近于這一學(xué)派。特別參見Heck，Gesetzauslegung und Interessenjurisprudenz，Archiv fuer die Zivilistische Praxis（ArchZivPr.）（1914），S. 11ff.，以及Heck，Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz（1932）。它被稱為“利益法學(xué)”（Interessenjurisprudenz）。這一社會(huì)學(xué)的方法試圖從實(shí)質(zhì)性地影響立法者的動(dòng)機(jī)中探索并發(fā)展法律。我自己嘗試從法律的原因力中形成法律也有著類似的根源。

不過這一方法與利益法學(xué)有著根本的不同。它沒有將活動(dòng)的力量視為是單純的法律規(guī)范的來源，而是將其轉(zhuǎn)入規(guī)范自身以及它們的構(gòu)成要素中。

法律科學(xué)不遺余力地去尋獲作為法律規(guī)則基礎(chǔ)的基本觀念。特別是，自然法學(xué)家對(duì)法律原則有著尖銳的爭(zhēng)論，源自這些爭(zhēng)論的不確定性對(duì)自然法的聲譽(yù)有著摧毀性的影響。但無疑的是，在該時(shí)期觀念的對(duì)立在很多方面構(gòu)成了新的發(fā)展的起點(diǎn)。

在文獻(xiàn)中提出的法律觀念很多。這些觀念中的諸多項(xiàng)都像配備有特殊武器的軍隊(duì)一樣投入戰(zhàn)斗。范例包括合同誠(chéng)信原則（Vertragstreu）或不應(yīng)讓他人受損而使自己得利的原則。這些原則在私法中得到熱烈地辯論，支持者和反對(duì)者常常不能澄清實(shí)質(zhì)而歸于深刻的分裂。

《奧地利普通民法典》以其不可思議的精巧避免了這樣的極端。起草者將正義觀視為他們的主導(dǎo)原則。盡管這一原則的內(nèi)容并不容易得到辨識(shí)，但它清楚地指向了一種決斷，這種決斷從基本原則的視角對(duì)法律爭(zhēng)辯的雙方是否值得保護(hù)進(jìn)行了檢驗(yàn)。

正義因而構(gòu)成了更高的原則，它在利益衡量的過程中對(duì)制定法和法官提供了心理上的支持。對(duì)正義的追求引導(dǎo)《奧地利普通民法典》的起草者達(dá)成眾多得到妥善構(gòu)想的解決方法，它的美妙勞作作為法律發(fā)展之基礎(chǔ)而今受到迫切的呼喚。

衡平的觀念也為法律的發(fā)展作出了有價(jià)值的貢獻(xiàn)，它經(jīng)常破壞僵化的形式。不過，作為一項(xiàng)向法官表達(dá)的原則，它可能很危險(xiǎn)，因?yàn)樗狈σ话阈院统橄笮缘奶卣鳌Ｋ膬?nèi)容至多傳遞了社會(huì)考慮的觀念，但除此之外，它并不如自由裁量型判決。

相反，具有固定內(nèi)容的原則如果被固化為不恰當(dāng)?shù)囊话阈问?，并成為主?dǎo)原則同時(shí)享有法律公理的地位時(shí)，可能會(huì)罹遭危險(xiǎn)的發(fā)展。

因而，經(jīng)過幾個(gè)世紀(jì)，破產(chǎn)法為所有未得到擔(dān)保的債權(quán)人應(yīng)得到平等對(duì)待，并依其債權(quán)的相同比例獲得清償這一原則所統(tǒng)領(lǐng)。這一平等原則是在對(duì)債權(quán)人之間紛亂的競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行抗?fàn)幹械玫桨l(fā)展的，后者將決定留給了債權(quán)人的老練、債務(wù)人的順從以及純粹的機(jī)遇。

在這一抗?fàn)幹校瑐鶛?quán)人平等的觀念發(fā)揮了正當(dāng)性的功能。不過，從根本上說，它的性質(zhì)是消極的。它因?yàn)閷擂蔚厝狈ζ渌挠^念而出現(xiàn)。它主張的無條件的有效性從未得到驗(yàn)證。

平等原則可能首先會(huì)為價(jià)值追索（Wertverfolgung）的觀念所反對(duì)。在維也納法學(xué)會(huì)（Wiener Juristische Gesellschaft）的一次演講中，我嘗試對(duì)這一觀念作出如下的解釋。因?yàn)閭鶆?wù)人從一個(gè)債權(quán)人那里獲得了一項(xiàng)資產(chǎn)，而這項(xiàng)資產(chǎn)仍存在于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中，因此該債權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有先于所有其他的債權(quán)人從這一財(cái)產(chǎn)中獲得清償?shù)臋?quán)利。②Glaeubigerordnung und Wertverfolgung，Juristische Blaetter（1949） S.29 ff.

一個(gè)范例可以很好地描述這一觀念。一個(gè)小偷用偷來的錢購買了一枚戒指。在該小偷破產(chǎn)時(shí)，這枚戒指成為了其財(cái)產(chǎn)的一部分并使其他債權(quán)人受益。即使后者在很多年前借給小偷錢，而這些錢長(zhǎng)期以來因?yàn)榻?jīng)營(yíng)失敗而喪失，仍會(huì)發(fā)生這一情況。

法學(xué)家們對(duì)諸如此類情況的反應(yīng)各有不同。有些承認(rèn)現(xiàn)有法律制度中可用的方法不足以提供一項(xiàng)令人滿意的解決方案，但是很多人仍完全沒有發(fā)現(xiàn)這一結(jié)果令人不滿。他們顯然是老生常談的平等標(biāo)語的受害者。

根據(jù)我的觀念，這枚用偷來的錢購買的戒指應(yīng)當(dāng)僅用于滿足錢被偷的人，這應(yīng)當(dāng)是法律的良知。所有其他的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)被排除。公正的業(yè)余觀察者通常會(huì)假定這是規(guī)則，如果他們得知對(duì)此還有絲毫的懷疑或困難，則會(huì)感到很驚奇。

現(xiàn)有的法律制度對(duì)這一自然結(jié)論的抵制為下面的事實(shí)進(jìn)一步證實(shí)，即平等原則為另一項(xiàng)植根于傳統(tǒng)的原則所支持，那就是債權(quán)人的請(qǐng)求權(quán)作為一項(xiàng)對(duì)人權(quán)，僅可以是債務(wù)人負(fù)債，而不能對(duì)第三人發(fā)生效力。這一原則也必然阻礙了下述觀念，即在破產(chǎn)的情形，請(qǐng)求權(quán)的特殊性質(zhì)應(yīng)使得一個(gè)債權(quán)人優(yōu)先于所有其他的債權(quán)人。

不過，事實(shí)上，對(duì)人權(quán)也有一種傾向，即對(duì)不值得保護(hù)的第三人發(fā)生更少的或更多的效力。典型例子如，債權(quán)人對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人之交易的撤銷權(quán)（Glaeubigeranfechtung）。依我看，這一發(fā)展支持了在破產(chǎn)中引入對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先追溯的觀念。它的植入和限制看起來在多個(gè)階段都是可能的。

在不能主張價(jià)值追索的債權(quán)人中，可以考慮其他的裁判標(biāo)準(zhǔn)。例如，輕率地就某一危險(xiǎn)或有害的經(jīng)營(yíng)向債務(wù)人借貸的人，在受損失的情況下，應(yīng)當(dāng)從債務(wù)人的剩余資產(chǎn)中獲得少于其他債權(quán)人的份額。①如果債權(quán)人故意或過失損害債務(wù)人的支付能力而害及其他債權(quán)人，他也應(yīng)失去出于先見為自己獲得的保障。這一適當(dāng)?shù)臋C(jī)制可由損害賠償法（law of damages）或債權(quán)人撤銷權(quán)予以提供。Cf. RGZ 136，253.

除了有害的借貸這一視角外，幫助較小債權(quán)人的社會(huì)政策應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)法中獲得更多的關(guān)注。整體上，分配應(yīng)基于不同的值得保護(hù)的理由的相互作用而更為彈性地進(jìn)行。根據(jù)我的觀點(diǎn)，平等原則并不符合正義和債權(quán)交易的需要。

另一項(xiàng)獲得近乎驚人影響的原則主張，人們不能主張自己的不法行為（nemo turpitudinem suam allegans auditur）。這一原則涉及幾種力量。它可能有有益的效果，但也造成了災(zāi)難性的后果。它的有益效力可以表現(xiàn)為一項(xiàng)政策，即無人應(yīng)從自己的侵權(quán)行為中獲益。這一觀念與刑法相關(guān)，它的適用范圍可以較其迄今為止的適用范圍更廣。②與這一理念相關(guān)的乃是這樣一種政策，該政策要求惡意占有人（der redliche Besitzer，mala fide possessor）的地位不應(yīng)優(yōu)于善意占有人（der unredliche Besitzer，bona fide possessor）的地位。Cf. Ehrenzweig，NotZ. 1910，p. 99. 對(duì)不可以援引自己的不法行為這一理念的全面描述可見Klang，Kommentar，Neuauflage，zu § 1174。

不過，禁止主張自己的不法行為主要被法院用以拒絕不法行為人對(duì)其同伙或任何第三人的法律救濟(jì)。在這么做時(shí)，法院就不再考慮令人反感的行為。這一過于原始的觀念無法對(duì)涉及它的復(fù)雜問題提供一種正當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法。

Nemo turpitudinem suam allegans auditur（人們不能主張自己的不法行為）這一格言最著名的應(yīng)用是，如果施與者以一種令人反感的方式行為，就不能要回他給與他人的物品。羅馬人考慮到某人煽動(dòng)不法行為并給與其酬金的情形而確立了這一規(guī)則。例如，這可以用于向謀殺者提供酬金或賄賂證人的行為。

在對(duì)不法行為提供酬金而主張返還的情形，《奧地利普通民法典》第1174條謹(jǐn)慎地對(duì)該返還請(qǐng)求（Rüchforderung）之排除進(jìn)行了限制。但是在這些狹隘的界限內(nèi)，結(jié)論仍是值得質(zhì)疑的。排除這一返還之訴（Kondiktion，condictio）將導(dǎo)致一種情況，即接受者可以保有酬金，并因而從對(duì)施與者的懲罰中獲益，即使他是以一種令人反感的方式獲得這一酬金。

近來的實(shí)踐傾向于擴(kuò)展對(duì)這一訴請(qǐng)的排除，即使是訴請(qǐng)?jiān)诒唤馁€博中遭受的損失。③Cf. SZ XIX，184.乍看起來，這似乎令人滿意。但更仔細(xì)的觀察會(huì)改變這一情況。根據(jù)我的觀點(diǎn)，贏者可以通過被禁止的賭博而獲利是無法接受的。禁止賭博旨在阻止這一未經(jīng)許可的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。禁止訴請(qǐng)因而會(huì)使它所服務(wù)于的法律的目的落空。

如果立法者決定懲罰令人反感的施與者，對(duì)所提到的這些案件的唯一正確的解決方法就是，沒收付款充公，或救濟(jì)窮人，或者向?yàn)椴环ㄐ袨樗χ颂峁┵r償。①這一情形由Cod. Ther，3，XX，24提供?！秺W地利普通民法典》僅顯示出涉及到?jīng)]收時(shí)才有這種可能性。但是這類條款在絕大多數(shù)例子中并不存在。參見《奧地利普通民法典》第1013條。

《德國(guó)民法典》第817條第2句遵循了普通法學(xué)說禁止此類返還之訴（Kondiktion，condictio），而應(yīng)受責(zé)難地給出了一項(xiàng)一般原則。其后果是荒唐的。根據(jù)這一規(guī)則，放高利貸者應(yīng)被禁止要回所借的資金。這是一種徹底超出了自然比例（out of all natural proportion）的懲罰。

德國(guó)法院僅在極少的案件中才決定要走那么遠(yuǎn)。在絕大多數(shù)案件中，法院和學(xué)術(shù)原則都求助于辯證的托辭以避免這一結(jié)果。②Heck 在發(fā)表于Arch. Ziv. Prax. 124，S. 1 ff.的精妙分析中，嘗試通過將第817條第2句限縮于下述情形來達(dá)到一個(gè)恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，即返還請(qǐng)求權(quán)是基于受領(lǐng)者的卑劣行為的情形。根據(jù)Heck的說法，由給與者自身的卑劣行徑所致的對(duì)返還請(qǐng)求權(quán)的排除并非基于“懲罰給與者”這一目的，而是基于此類訴訟旨在懲罰受領(lǐng)者這一理念。在給與方有卑劣行為的情形下，它就不再適用，因?yàn)槊鎸?duì)同樣的卑劣行為，占有人處于更有利的地位。不過，Heck認(rèn)為的作為該訴訟之基礎(chǔ)的受領(lǐng)人的可罰性為給與人也存在卑劣行為這一事實(shí)所消除這一點(diǎn)不應(yīng)被接受。從邏輯上說，Heck應(yīng)該得出沒收被禁止的接收物的結(jié)論。

瑪麗亞·特蕾西亞（Maria Theresa）女皇③奧地利女大公，匈牙利女王和波希米亞女王，1740—1780年在位。神圣羅馬帝國(guó)查理六世之長(zhǎng)女，哈布斯堡直系家族末代君主。——譯者注委托的立法草案運(yùn)用了這一格言，即無人可以援引自己的不法行為，即使是對(duì)受有高利貸的借貸者，而借貸者也被視為是其作為受害者的侵權(quán)行為的同伙。所借資本和為之而付的高利貸利息都應(yīng)被沒收。

對(duì)這一規(guī)定提出的反對(duì)意見為立法委員會(huì)所拒絕。它認(rèn)為，禁止援引自己的不法行為不允許例外。④Siehe Harrasowsky，Cod. Ther.，III，S.339，A. 4.

這一原則提供了另一個(gè)范例，即法律原則會(huì)多么輕易地從理性之手中溜走，然后像童話故事里的工具一樣造成自己的不幸。許多觀念都為其熱情的推銷者吹捧上天，僅僅是為了能自由落體地返回現(xiàn)實(shí)。

私法的神經(jīng)中樞是由損害賠償原則所構(gòu)成的。它描繪了一幅令人困惑的圖景并成為反對(duì)觀念的競(jìng)技場(chǎng)。自然法創(chuàng)造出了過錯(cuò)原則，今天它得到了廣泛認(rèn)可：因其過錯(cuò)引起損害者應(yīng)賠償損害。

但這一原則并不足夠。因而在許多睿智的著述中，法律文獻(xiàn)致力于其他原則，它們應(yīng)在過錯(cuò)原則之外適用或替代它適用。

這些觀念中最深遠(yuǎn)的是要求所有造成損害者予以賠償。這一原則在自然法原理中引發(fā)了尖刻的爭(zhēng)論，主要涉及非完全行為能力人是否應(yīng)對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)這一問題。

《奧地利普通民法典》的起草者就這一問題選擇了一種中間立場(chǎng)?！秺W地利普通民法典》第1310條指引法官在決定損害賠償之債時(shí)使用自由裁量權(quán)，并因此將侵權(quán)人和受害人的財(cái)產(chǎn)納入考量。

整體上，法律在因果原則上避免了采取清晰的立場(chǎng)。第1311條規(guī)定，意外損害影響的是其人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的人。

《奧地利普通民法典》的主要起草者認(rèn)為，他借助這一規(guī)定引入了因果原則。但是現(xiàn)今的主流學(xué)說將之解釋為意指，沒有人對(duì)意外損害負(fù)責(zé)。學(xué)理因此選擇支持過錯(cuò)原則。

現(xiàn)代文獻(xiàn)主要援用風(fēng)險(xiǎn)原則，該原則被創(chuàng)設(shè)出來用作對(duì)無過錯(cuò)引發(fā)的損害進(jìn)行賠償之義務(wù)的基礎(chǔ)。

實(shí)際上，基于不法行為的返還之訴（condictio ob turpem causam）并不僅僅根植于懲罰這一方面，它還可以通過保護(hù)給與人一方的必要性來得到解釋。更多的細(xì)節(jié)性研究，參見我在Klang主持的《奧地利普通民法典評(píng)注》中對(duì)第1174條的評(píng)注。因而，危險(xiǎn)企業(yè)應(yīng)對(duì)其危險(xiǎn)運(yùn)營(yíng)造成的損害負(fù)責(zé)。這一原則主要在于解釋調(diào)整基本的運(yùn)輸工具，如鐵路、機(jī)動(dòng)車輛和飛機(jī)等責(zé)任的嚴(yán)格規(guī)則。

所有已經(jīng)確立的原則都是言之有理的。不過，它們的不足在于它們要求排他地支配并主張絕對(duì)的效力，因此而發(fā)生的沖突最終導(dǎo)致對(duì)學(xué)說的放棄，同時(shí)為尋求原則性解決方法而進(jìn)行的研究遂無問津者。

除了俄國(guó)法外，立法通常是基于過錯(cuò)原則。但是這一原則為大量的例外所削弱，這些例外為個(gè)別領(lǐng)域的復(fù)雜規(guī)定所允許。

面對(duì)這一情況，我嘗試找到損害賠償法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。它設(shè)想，責(zé)任不應(yīng)僅基于一個(gè)統(tǒng)一的理念，而是應(yīng)基于多個(gè)方面的相互作用，在學(xué)術(shù)和立法中，這些方面可以用要素（elements）來表達(dá)，或者，如我今天所表述的，用動(dòng)態(tài)力量（bewegende Kr?fte，moving forces）來表達(dá)。①Vgl. Wilburg，Die Elemente des Schadensrechts，insbesondere S. 26ff. und 283ff.，dazu Klang，JBl 1946，S.330，und Esser，in Deutsche Rechtswissenschaft 1942，S.65ff.

這些方面包括：

1.引起所涉損害的責(zé)任人方面的缺陷。這一缺陷有著不同的意義，它取決于是因責(zé)任人或其受雇者的過錯(cuò)而產(chǎn)生，還是無過錯(cuò)而產(chǎn)生，正如機(jī)器材料上未被發(fā)現(xiàn)的缺憾一樣。

2.引起損害之人經(jīng)由企業(yè)或占有物品而引起的風(fēng)險(xiǎn)，這些企業(yè)或物品導(dǎo)致?lián)p害。

3.導(dǎo)致責(zé)任的原因和所發(fā)生的損害之間的因果聯(lián)系的密切性。

4.受害人財(cái)產(chǎn)和引起損害的人的財(cái)產(chǎn)之間的社會(huì)平衡。

在這些條件下，每個(gè)案件都呈現(xiàn)出一幅特殊的圖景，它源自這些力量的特殊結(jié)合和強(qiáng)度。這些力量并不是絕對(duì)的和僵化的，它們作為多變的要素間相互作用之整體結(jié)果，展現(xiàn)了自身的影響。

如果某一要素以特殊的強(qiáng)度發(fā)生作用，它自身就足以將損害賠償責(zé)任正當(dāng)化。例如操縱飛機(jī)，這其中蘊(yùn)有極大的危險(xiǎn)，故而（一旦發(fā)生事故），則無論事故是由缺陷或失靈（Versagen，failure）引起，還是因上帝的行為（不可抗力）引起，均造成責(zé)任承擔(dān)的后果。

另一方面，機(jī)動(dòng)車輛看起來危險(xiǎn)要小一些，僅在它的保有人不能證明既非缺陷亦非不作為的原因促使損害發(fā)生時(shí)，它才就所引起的損害承擔(dān)責(zé)任。

如果行為的危險(xiǎn)更小，責(zé)任的施加就不再和非因過錯(cuò)引起的行為缺陷相一致。它僅適用于受雇者方面的過錯(cuò)。因此，如果締約人的工人因過失對(duì)路人引起損害，讓他負(fù)責(zé)就是公平的。

通過這種方式，雇工責(zé)任的爭(zhēng)議問題——某些法律體系對(duì)之予以拒絕，而其他法律體系一般都予承認(rèn)——就無須再采用嚴(yán)格的形式，而只需將之輕易納入上述這些方面間整體相互作用的過程即可。

在這種要素的匯集中，力量也可能不利于受害人并使之承受負(fù)擔(dān)。這可能是受害人自身的過錯(cuò)或另外的缺陷所致。在某些可疑的情形下，也可能是他這方極為有利的經(jīng)濟(jì)地位，不利于他主張損害賠償。

總之，法官可以裁決責(zé)任得到完全或部分地確立或排除。

這一體系能夠包容所有可以想象得到的情形及其特殊的性質(zhì)。與先前的原則相比，它具有彈性，并且在涉及單個(gè)因素之力量的價(jià)值判斷——如企業(yè)的危險(xiǎn)性——隨著時(shí)間變化時(shí)，不會(huì)像玻璃物品那樣破碎。

在損害賠償法中發(fā)揮作用的要素也可能進(jìn)入其他法律領(lǐng)域并使得該領(lǐng)域內(nèi)的平衡發(fā)生傾斜。

例如，在不當(dāng)?shù)美碚撝写嬖诩怃J的爭(zhēng)論。在某人善意地將錯(cuò)誤支付給他的一筆款項(xiàng)，如一筆不應(yīng)向他支付的遣散費(fèi)（Dienstabfertigung，severance payment），或后來被證實(shí)為無效的遺贈(zèng)，全部用于一次休閑旅行，將會(huì)發(fā)生什么？根據(jù)一種觀點(diǎn)，他不必返還錢款，因?yàn)樗辉俚美桓鶕?jù)另一種觀點(diǎn)，得利的喪失對(duì)償還義務(wù)并無影響。

在不存在達(dá)成一致的方法時(shí)，對(duì)立方的爭(zhēng)斗就會(huì)走入死胡同。裁決恰似在刀鋒上平衡雙方。根據(jù)我的觀點(diǎn)，可以用損害賠償法的方式來作為輔助力量。①Vgl. Wilburg，Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung，S. 141ff.，insbersondere S. 154，und Kommmentar zum ABGB，Neuauflage，zu §§1431 bis 1437，S.480ff.它取決于錯(cuò)誤如何發(fā)生，以及哪存在過失或者甚至是無過錯(cuò)的行為缺陷。在可疑的情況下，還必須考慮當(dāng)事人各自的資產(chǎn)并達(dá)成對(duì)償還義務(wù)的減輕。

另一種在學(xué)說和判例上尚未解決的情況就是，某人和第三人訂立了一項(xiàng)達(dá)成某種結(jié)果的合同，例如修復(fù)房屋。因?yàn)榈谌撕髞砥飘a(chǎn)，締約方轉(zhuǎn)向房屋所有人請(qǐng)求賠償。在這一情形中雙方面臨著兩種基本的觀念沖突。一方面，所有人看起來有義務(wù)賠償他因?yàn)榱硪蝗耍ň喖s人）的物質(zhì)和勞力的投入而獲得的價(jià)值。另一方面，沒有人享有強(qiáng)制他人給與補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。提供了服務(wù)的締約方應(yīng)當(dāng)找訂購該服務(wù)的一方。

后一觀點(diǎn)必然比前一觀點(diǎn)更重要。如果一個(gè)租戶讓一個(gè)木匠去修繕一套公寓，而該木匠想向出租人（房東）提出請(qǐng)求，他就應(yīng)該事先讓這些請(qǐng)求權(quán)在合同中得到確保。如果他沒有采取該預(yù)防措施，他就應(yīng)承擔(dān)無法從無資產(chǎn)的租戶那里獲得支付的風(fēng)險(xiǎn)。但是也存在關(guān)系完全不同的情形。如果受損的承攬人的工作對(duì)房屋所有人有益的話，法院經(jīng)常設(shè)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。

一個(gè)公平的判決只有在平衡了案件的所有情況后才能做出。一方面，存在的問題是，是否締約人以一種對(duì)于房屋所有人而言全無授權(quán)的方式進(jìn)行行為，或者至少有意識(shí)地忽略了后者。另一方面，必須探究締約人在判斷訂購人的經(jīng)濟(jì)情況時(shí)的謹(jǐn)慎程度。但是房屋所有人的行為也必須予以考慮。如果房東知道租戶無力償付，在他未警告承攬人并通知該方他不會(huì)接受或者至少不會(huì)對(duì)工作付款的情況下，就不應(yīng)期待他對(duì)修繕工作作壁上觀。

對(duì)此首要的是必須檢驗(yàn)已完成的工作是否與所有人的情況和計(jì)劃相一致，是否在考慮到所有人財(cái)產(chǎn)的情況下可以要求他對(duì)該工作付款。

所有這些方面的相互作用就使每個(gè)案件打上了自己的烙印，并可以使得部分或全部的返還義務(wù)得以正當(dāng)化。

與之密切相關(guān)的問題也發(fā)生在負(fù)責(zé)修繕炸彈造成之毀損的機(jī)構(gòu)在最近的戰(zhàn)爭(zhēng)中作出的建造訂單之中。這些機(jī)構(gòu)不再存在，因此相關(guān)的締約人試圖從房屋所有人那里獲得付款。不過，后者主張他并沒有訂購該工作，與締約人之間也不存在合同關(guān)系。

在這一情形，締約人并沒有預(yù)計(jì)到情勢(shì)的變化，因而可以說無法保護(hù)自己。他經(jīng)常被要求在沒有拒絕權(quán)的情況下提供勞務(wù)。就締約人向所有權(quán)人提出的補(bǔ)償請(qǐng)求，輕率地不予考慮是不公平的。

我認(rèn)為，必須再次考慮和上述提到的各方面的相互作用相關(guān)的單個(gè)情況。在這一背景下，締約人本可以及時(shí)獲得訂購該工作的代理人的付款。不過，主導(dǎo)的問題是，在何種程度上該修繕行為有益于房屋所有人的財(cái)產(chǎn)和期望，以及后者因?yàn)榻ㄖ锟陀^價(jià)值的增加從對(duì)該建筑的出售或抵押中可能期待獲得何種收益。

強(qiáng)度變動(dòng)的不同力量的相互作用的觀念也可以導(dǎo)致合同法的更自由、更完美的演進(jìn)。

傳統(tǒng)的原理建立在合同誠(chéng)信原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)這一原則，每個(gè)人都應(yīng)受到他所訂立的合同的約束。但是這一原則存在如此眾多的例外，以致很多自然法的聲譽(yù)卓著的傳授者，如萊布尼茨（Leibniz）和費(fèi)希特（Fichte），②Vgl. Steinwenter，Vertragstreue im buergerlichen Recht，Juristische Blaetter 1950，S. 198.都對(duì)它的法律效力提出質(zhì)疑。

如果合同在訂立時(shí)存在錯(cuò)誤、脅迫或欺詐，合同就可能歸于無效。如果一方無行為能力，如果情況自訂立后發(fā)生根本性的變化，如果合同的內(nèi)容違反了善良風(fēng)俗，例如因?yàn)樗鼈儤?gòu)成了暴利行為（eine wucherishe übervorteilung，usurious exploitation），合同也可能無效。

所有這些無效的理由都在固定的群體中潛滋暗長(zhǎng)，每個(gè)群體都是在相互隔絕的情況下進(jìn)行處理。這導(dǎo)致了因?qū)Ω鞣矫娴南嗷プ饔藐P(guān)注太少而造成的僵化性。

合同誠(chéng)信是一種法律力量，根據(jù)不同情形，它發(fā)展出不同的效能。如果無條件地適用，它可以為莎士比亞“威尼斯商人”中所展現(xiàn)的對(duì)其放肆的濫用提供基礎(chǔ)。大多數(shù)法律體系的原理都要求，合同要想有效，必須得到足夠的法律原因的支持。

特別是一種情況比合同的有效性更為重要。它涉及在合同訂立中無法適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)自己利益的當(dāng)事人。這種阻礙的例子如，撤銷權(quán)人缺乏行為能力、精神耗弱、缺乏經(jīng)驗(yàn)、陷入錯(cuò)誤或困境。

根據(jù)它們?cè)斐傻闹档帽Ｗo(hù)的程度，這些力量會(huì)影響合同的有效性。但是只有當(dāng)它們達(dá)到最高的影響度時(shí)，它們才會(huì)單獨(dú)地破壞合同誠(chéng)信原則，后者旨在保護(hù)法律交易的可靠性。

在一方以不公平的方式從合同中獲益，且是他人付出代價(jià)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)另一個(gè)支持撤銷合同的力量（Anfechtungskraft）。此時(shí)，可以適用著名的觀念，即不能通過損害他人而使自己獲益。這被自然法的講授者視為是最高原則。但今天，這一觀念已經(jīng)失去了它在法律上的威望，因?yàn)樗鼰o條件的有效性會(huì)過分限制交易。

在關(guān)于這一觀念的爭(zhēng)論中，做極端的考慮就阻礙了下述洞見，即得利，至少和其他力量一起，對(duì)合同的撤銷是有意義的。它并不是作為一種絕對(duì)的力量發(fā)生效力，而是在和其他方面一起考慮時(shí)發(fā)生效力，這取決于案件的性質(zhì)。

撤銷的另一個(gè)要素存在于合同訂立過程中當(dāng)事人的過錯(cuò)行為。例如，如果發(fā)生錯(cuò)誤的當(dāng)事人過失締約，這就構(gòu)成一項(xiàng)支持合同有效的理由。如果非難成功，對(duì)方當(dāng)事人因?yàn)樾刨嚩馐艿膿p害就應(yīng)得到賠償。另一方面，對(duì)方當(dāng)事人的瑕疵行為，特別是其過錯(cuò)，構(gòu)成支持撤銷的一種力量。

這些方面以不同的組合發(fā)生效力，這些組合在《奧地利普通民法典》中已經(jīng)得到部分的表述。因而，例如，欺詐和脅迫僅在對(duì)方當(dāng)事人有過錯(cuò)時(shí)才能提供一種非難的基礎(chǔ)。這種解決方法將瑕疵意圖的觀念和過錯(cuò)要素結(jié)合在一起。

錯(cuò)誤得到法律的不同對(duì)待，這取決于其類型。動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，這不屬于交易范疇，僅在欺詐或無償交易的情形才會(huì)得到考慮。根據(jù)法律，在贈(zèng)與的情形，對(duì)某人承諾的可靠性和無條件約束性的需求似乎要比在有對(duì)價(jià)的交易中的情形為小。

不過，交易中的錯(cuò)誤有更強(qiáng)的效力。根據(jù)第871條，它甚至包括有對(duì)價(jià)的交易，只要它得到額外的輔助力量的支持。如果是對(duì)方當(dāng)事人導(dǎo)致這一錯(cuò)誤（無論是否有過錯(cuò)），如果他本應(yīng)知道發(fā)生錯(cuò)誤，或者就這一錯(cuò)誤他及時(shí)得到了解釋，都會(huì)導(dǎo)致合同無效。在這些例子中，制定法邁進(jìn)了一大步，賦予了不同的力量以效力，這種方法最初引起了概念法學(xué)的追隨者的嚴(yán)厲批評(píng)。①Unger，System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts II，S. 125.

相關(guān)的力量的不同性質(zhì)的非常清晰的圖像在暴利行為（Wucher，usury）中出現(xiàn)。一方面，暴利行為假定給付存在過份的不平衡，例如不成比例的得利；另一方面，它要求被奪利之人的窘迫的經(jīng)濟(jì)狀況、精神耗弱、缺乏經(jīng)驗(yàn)或粗心大意以及對(duì)方的重大過錯(cuò)。

法律科學(xué)在下述問題上并未達(dá)成一致，即在部分而非全部的暴利行為的要素存在于合同時(shí)，是否仍適用無效的規(guī)則。通過力量的相對(duì)性（die Relativit?t der Kr?fte）觀念可以達(dá)成解決方法。根據(jù)這一方法，在喪失利益者方面的窘迫經(jīng)濟(jì)情況特別重大，并且給付的不平衡特別明顯時(shí)，獲利者方面的輕微過錯(cuò)即已足夠。

如果合同的一方當(dāng)事人獲得的價(jià)值甚至不足他給對(duì)方的一半（laesio enormis，非常損失），第934條提供了一種明顯獨(dú)立的撤銷合同的方法。不過，在該當(dāng)事人知道給付的真正價(jià)值時(shí)，如他這方并不存在錯(cuò)誤——這本可以在撤銷中作為輔助理由發(fā)揮作用，這一撤銷權(quán)就會(huì)消滅。

利用其他相關(guān)的觀念也會(huì)得到一種解決方法。存在著一些合意，根據(jù)其性質(zhì)，它們包括了粗心大意（Unüberlegtheit）的危險(xiǎn)?；谶@一理由，當(dāng)事人約定的不履行合同情況下的違約金（Konventionalstrafen）就受到司法減輕（die richterliche M??igung）的限制。對(duì)分期付款買賣而言——這對(duì)購買者創(chuàng)設(shè)了一種特殊的風(fēng)險(xiǎn)，立法全部禁止合同違約金。

基于同一視角，法律嚴(yán)格規(guī)定保護(hù)那些向債權(quán)人進(jìn)行質(zhì)押的債務(wù)人，以防止在債務(wù)人不能償付時(shí)，后者將從該質(zhì)押中獲得不當(dāng)利益。

社會(huì)保護(hù)及對(duì)服務(wù)和價(jià)格的一般規(guī)制對(duì)合同法施加了強(qiáng)大的影響。在這里，法學(xué)家必須巧妙地衡量所有方面已達(dá)致公平的衡量并使這些方面與經(jīng)濟(jì)需求相一致。

合同法中最敏感的問題之一出現(xiàn)在締約時(shí)假定的情勢(shì)后來發(fā)生變化的情形。這一難題，即所謂的情事不變?cè)瓌t（clausula rebus sic stantibus），在國(guó)際公法領(lǐng)域也扮演著重要的角色。

主流學(xué)說將基于情事變更而撤銷合同視為是特殊情形中可以允許的例外，此時(shí)，將之強(qiáng)加給合同的另一方當(dāng)事人看起來是可以接受的。這指向了一種綜合的利益衡量。它表明，在這種情況下，力量的相互作用也是決定性的。

對(duì)新情況未曾預(yù)料到的發(fā)展類似于締約過程中的錯(cuò)誤。它取決于這種變化超出通常和合同相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)的程度有多高。撤銷權(quán)人可能遭受的更大或更小的損害以及這一損害可能使對(duì)方當(dāng)事人獲利的事實(shí)，提供了另一種撤銷合同的力量。

在不久前的戰(zhàn)爭(zhēng)過程中實(shí)施的單個(gè)制定法曾考慮不撤銷合同，而是對(duì)合同進(jìn)行充分的調(diào)整，并對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人的信賴?yán)孢M(jìn)行賠償。這是一種明智而有彈性的解決方法。

前述對(duì)合同的可撤銷性發(fā)揮作用的要素也導(dǎo)致了對(duì)錯(cuò)誤的給付的返還之訴。

迄今為止，法律科學(xué)無謂地努力從一項(xiàng)沒有內(nèi)容的公式中去塑造這種訴訟，并施之以幫助。有人認(rèn)為如果給付缺乏法律原因就可以允許索回該給付。①Siehe Kommentar zum ABGB，Neuauflage，zu §§1431 bis 1437，S.440 ff.另一方面，對(duì)那些在明知的情況下做出無原因的給付之人，可以正當(dāng)?shù)胤裾J(rèn)其（不當(dāng)?shù)美┓颠€請(qǐng)求權(quán)。這一原則因而被打破。

根據(jù)我的觀點(diǎn)，（不當(dāng)?shù)美┓颠€請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生于得利的觀念和錯(cuò)誤、脅迫、欺詐以及其他諸如此類的力量之間的相互作用。

這一演講的框架不允許我更深入地探究這一問題。迄今所揭示的領(lǐng)域可能足以作為一種證明過程的開始，它代表了一項(xiàng)終生的任務(wù)，其成功僅可以期待。我察覺到了主流學(xué)說的缺陷，即它們過多地根據(jù)絕對(duì)的原則來思考，并將既存的力量與一定的歷史背景相聯(lián)系。

這里建議的方法旨在通過下述方法來形塑私法的體系，即它獲得一種吸收生活的多方面力量的能力而不失去其內(nèi)部的支持。②單個(gè)的力量，如社會(huì)平衡的視角，在其動(dòng)態(tài)運(yùn)用的觀念中，會(huì)產(chǎn)生其他新的角度。對(duì)這些新的視角的綜合的并在不同關(guān)系中加以區(qū)分的檢驗(yàn)可由此得出。最初它有著教義上的關(guān)聯(lián)。它對(duì)實(shí)證法的適用是一項(xiàng)立法技術(shù)的問題，并且就學(xué)理和實(shí)踐對(duì)法律形塑的程度而言，也是一項(xiàng)具有法學(xué)性質(zhì)的問題。

立法者可以通過命令侵權(quán)人的責(zé)任產(chǎn)生于一定要素的整體圖像而發(fā)展前述建議之意義上的損害賠償法。這一評(píng)價(jià)可以借由典型案例而表達(dá)出來。

因此可以要求法官根據(jù)受到指導(dǎo)的裁量權(quán)而作出裁判，并且不會(huì)像Klang所反對(duì)的那樣，③Klang，JBl 1946，330.完全自由。避免一種指引法官僅參酌毫無內(nèi)容的衡平、正義感、善良風(fēng)俗或類似的概念的程序，正是我的建議的目的。

以彈性方式?jīng)Q定最終觀點(diǎn)的制定法可以提供一種更為牢固的支持，這類似于一根橡皮筋，它通?？梢员冉┯驳慕Y(jié)構(gòu)保持得更穩(wěn)固。

不過，動(dòng)態(tài)方法看起來會(huì)增加法官的職責(zé)。不過如果他適用導(dǎo)致不能接受之結(jié)果的原則，他的處境會(huì)更困難。這種情況下，制定法不僅對(duì)他是無用的，還會(huì)成為阻礙他做出裁決的積極障礙。

經(jīng)常地，解釋的技術(shù)——它實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)制定法的潛在的修正，或者確定事實(shí)的權(quán)力手段，必須服務(wù)于這一目的。法院并非罕見地畏避承認(rèn)已存在的輕微過失，因?yàn)樗J(rèn)為支付全部賠償?shù)牧x務(wù)過于嚴(yán)苛，但它沒有權(quán)力給與部分賠償。

就一定的企業(yè)或物品確立無過錯(cuò)的損害賠償責(zé)任的制定法有著嚴(yán)重的不足。例如，它們對(duì)機(jī)動(dòng)車輛引入嚴(yán)格責(zé)任，但是對(duì)于馬車卻非如此。這一般可以理解。但是駕駛賽馬車穿越街道的人的行為的危險(xiǎn)性并不比機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说男袨樾　?/p>

《奧地利普通民法典》①《奧地利普通民法典》第7條。以一種慷慨的方式——以一項(xiàng)成為外國(guó)立法樣板的條款——授權(quán)法官借助類推并基于自然法原則來決定那些并未為立法者所設(shè)想到的案件。在這一框架內(nèi)，法律科學(xué)可以自由地形成力量和觀念，而無須新的制定法。動(dòng)態(tài)發(fā)展和制定法的精神保持一致，力量的相互作用的觀念對(duì)該精神而言絕非異域風(fēng)情。

允許我以一項(xiàng)隱喻來結(jié)束我的演講。法律科學(xué)是一項(xiàng)技術(shù)，它被賦予承認(rèn)和形塑影響人類關(guān)系之現(xiàn)象的作用。它應(yīng)當(dāng)清晰，并富有理念，正如陽光下的彩色光譜。它必須為一種包括了全部色彩和陰影的景象而奮斗，否則對(duì)現(xiàn)實(shí)而言它仍是一個(gè)陌生人。

The Development of a Flexible System in the Area of Private Law

Walter Wilburg（Author）Li Hao（Translator）

Private law faces a new dilemma as it develops. On the one hand，it is difficult for traditional private law to meet the needs of society，for its stiff concepts and rigid system，on the other hand，broad discretion of judges breaks the legal limits by resorting to the concepts of justice，equity，reason and conscience and so on. To this end，this inaugural address advocates using the method of “moving forces and elastic norms”，namely to explore both legal norms and their elements to overcome the aforementioned problem. In the law of damages，one should give up trying to establish the legal principles with absolute effects，and admit that the liability could arise from the interactions among a number of factors or moving forces，such as their special combination and intensity. If any factor has special intensity，it can adequately establish the liability by itself. In contract law，especially on the determination of the validity of contracts，the principle of good faith，the protection of the interests of the parties of the contract，unfair profits and the negligent acts of the parties should be taken into account. In the field of unjust enrichment，the interplay of the idea of enrichment with mistake，intimiation，fraud and other similar forces should be taken into consideration. Therefore，the method of a flexible system may increase the responsibility of judges while decisions made by elastic norms can provide stronger supports for the statutes.

A Flexible System；Elements；Moving Forces；Elastic Norms

*瓦爾特·維爾伯格（Walter Wilburg），1905年6月22日出生于奧地利的格拉茲市（Graz）。其父Max Wilburg是一位著名的私法學(xué)者，曾為奧地利格拉茲大學(xué)的副教授。Wilburg1928年開始在格拉茲大學(xué)跟隨Armin Ehrenzweig攻讀博士學(xué)位。1930—1932年在柏林Kaiser-Wilhelm 外國(guó)和國(guó)際私法研究所（Kaiser-Wilhelm-Institut für ausl?ndisches und internationales Privatrecht）跟隨Ernst Rabel學(xué)習(xí)，在那里他發(fā)表了他的第一部重要作品［Zur Lehre von der Vorteilausgleichung，Jherings Jahrbücher 82（1942） 51］，并于1933年為維也納的Oskar Pisko接納為教授資格論文（Habilitationsschrift）。1933年他作為編外講師（Privatdozent）在格拉茲大學(xué)任教。 隨后不久的1935年，他接任他的老師Armin Ehrenzweig在格拉茲大學(xué)的教席，首次位列副教授（associate professor），1945年成為私法與比較法的正教授（full professor）。他供職于這個(gè)職位直至1975年退休。

Walter Wilburg為二戰(zhàn)后格拉茲法學(xué)院的重建發(fā)揮了重要作用，擔(dān)任了七屆一年任期的院長(zhǎng)。在1950/51年度成為格拉茲大學(xué)的校長(zhǎng)。他的就職演說名為《私法領(lǐng)域內(nèi)動(dòng)態(tài)系統(tǒng)的發(fā)展》，描繪了他基本的方法論信條。

Walter Wilburg因其杰出的學(xué)術(shù)成就被選為奧地利科學(xué)院院士，并獲得了奧地利維也納大學(xué)和德國(guó)哥廷根大學(xué)的名譽(yù)博士學(xué)位。盡管收到很多來自其他大學(xué)（包括布拉格、維也納和哥廷根）的聘書，他始終對(duì)格拉茲大學(xué)法學(xué)院一腔赤誠(chéng)。他的同事和學(xué)生在他六十歲生日時(shí)出版了賀壽文集（Festschrift zum 60. Geburtstag von Walter Wilburg，1965），匯集了大量私法方面的論文。在他七十歲生日時(shí)，他收到了兩部祝壽文集，一部是由他享有終身職位的學(xué)院同事提供的來自不同法律領(lǐng)域的文章所組成的（Walter Wilburg zum 70. Geburtstag，1975），一部是由非終身教職的同事所呈現(xiàn)的（W. Posch ed.，Wertung und Interessenausgleich im Recht，1975），這是史無前例的。Wilburg的八秩華誕慶典是由一場(chǎng)致力于研究其動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論方法論的論壇來完成，并正式出版（Das Bewegliche System im geltenden und kunftigen Recht，Springer-Verlag，1986）。他于1991年8月22日以86歲高齡謝世。

Wilburg主要的理論貢獻(xiàn)體現(xiàn)為“動(dòng)態(tài)系統(tǒng)論”，這一方法最早是在他1941年出版的《損害賠償法的要素》（Elemente des Schadensrechts）一書中提出的。除了侵權(quán)法外，他的另外一項(xiàng)重要理論成就就是倡導(dǎo)不當(dāng)?shù)美碚撝械姆墙y(tǒng)一說，區(qū)分了給付型不當(dāng)?shù)美颓趾π筒划?dāng)?shù)美↙eistungs- und Eingriffskondiktion）（Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach ?sterreichischem und deutschem Recht，Kritik und Aufbau，Verlag ddder Universit?tsbuchhandlung Leuschner und Lubensky，1934）。

他的學(xué)生很多任職于格拉茲大學(xué)和維也納大學(xué)，如Franz Bydlinski、Viktor Steininger、Helmut Koziol、Bernd Schilcher、Attila Fenyves和Willibald Posch等，都是奧地利乃至國(guó)際知名的學(xué)者。

本文系他1950年11月22日就任奧地利格拉茲Karl-Franzens大學(xué)校長(zhǎng)的就職演講。

** 法學(xué)博士，副教授，北京航空航天大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院、法學(xué)院。我的碩士生劉航麟、鄧輝對(duì)本譯文提出了頗有見地的修改意見，并增益文采，特此致謝。本譯文為國(guó)家社科基金一般項(xiàng)目“侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施中的疑難問題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：12BFX083）的階段性成果。摘要與

為譯者應(yīng)編輯要求所加。

本譯文的原始出處為Walter Wilburg，Entwicklung eines Beweglichen Systems im bürgerlichen Recht，Graz：Verlag Jos. A. Kienreich，1950，翻譯過程參酌了Herbert Hausmaninger教授的英譯本（The Development of a Flexible System in the Area of Private Law，Wien：Manzsche Verlags- und Universit?tsbuchhandlung，2000），并與德文本進(jìn)行了互校。

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2095-7076(2015)04-0107-10

（責(zé)任編輯：婁愛華）