音樂著作權(quán)制度的體系化歷史與本土化進(jìn)程

文 / 熊琦 / 中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心

一、引言

縱觀著作權(quán)制度發(fā)展史，音樂著作權(quán)制度始終是矛盾和爭議最大的領(lǐng)域，著作權(quán)立法變革與制度創(chuàng)新也總是首先在涉及音樂作品的部分出現(xiàn)。從1908 年涉及錄音制品制作法定許可的White-Smith Music Pub. Co. v. Apollo Co.案，到2005 年涉及間接責(zé)任和交互式網(wǎng)絡(luò)傳播的Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.案，都具有載入史冊的意義，都發(fā)生在音樂著作權(quán)領(lǐng)域，也都在不同階段和不同領(lǐng)域?yàn)楦鲊鳈?quán)法變革確立了影響深遠(yuǎn)和值得效仿的范式。之所以音樂著作權(quán)問題一直是著作權(quán)制度變革的始作俑者，主要有以下三種原因：

第一，音樂作品受新傳播媒介的影響更為直接。由于音樂作品傳播和利用方式的特點(diǎn)，因而與文字作品和電影作品相比，音樂作品更容易受到新傳播技術(shù)的影響。從獲取方式上看，音樂的使用者欣賞音樂的方式是聽覺上的獲取，這種獲取方式更容易接受其他傳播模式；從客體類型上看，音樂與其他類型作品相比，所占空間較小，所以在適用新技術(shù)使其與舊載體分離和新載體結(jié)合上成本更低因此，從錄音技術(shù)、廣播技術(shù)到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，大部分新傳播技術(shù)帶來的社會(huì)效果，都是首先出現(xiàn)在音樂領(lǐng)域，這主要是由于音樂的表現(xiàn)方式始終與傳播技術(shù)的目標(biāo)契合，而且音樂的使用總能在新的技術(shù)環(huán)境下形成新的商業(yè)模式。伴隨傳播技術(shù)的革命，音樂的傳播模式也歷經(jīng)自動(dòng)鋼琴（player pianos）、自動(dòng)點(diǎn)唱機(jī)、有線電視、衛(wèi)星廣播與網(wǎng)絡(luò)流媒體等多個(gè)時(shí)代，并對著作權(quán)制度的變革趨勢造成重要影響。

第二，音樂著作權(quán)的產(chǎn)業(yè)形態(tài)更為多元。音樂著作權(quán)一直是著作權(quán)法中最為豐富的部分，從客體上看，音樂著作權(quán)中的“音樂”，既包括音樂作品（musical work），也包括基于音樂作品制作的錄音制品（sound recording），甚至還有其他類型作品中包含的音樂元素；從主體上看，音樂著作權(quán)的主體涵蓋音樂作品的創(chuàng)作者、出版者，錄音制品的制作者、發(fā)行者、商業(yè)用戶、最終用戶，以及集體管理組織等。在歷史進(jìn)程中，音樂著作權(quán)客體與主體的復(fù)雜性，同樣衍生出了龐雜的音樂產(chǎn)業(yè)，其中既有涉及音樂作品音樂出版公司，也有涉及錄音制品制作和發(fā)行的音樂唱片公司，到網(wǎng)絡(luò)時(shí)代更有涉及數(shù)字音樂傳播的各類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)加入其中。在發(fā)展進(jìn)程中，不同產(chǎn)業(yè)類型之間既相互合作，又存在競爭。特別是在立法問題上，各方都力圖為自己爭取更廣泛的權(quán)利范疇，并阻止其他產(chǎn)業(yè)主體分享新興市場的收益，最終導(dǎo)致立法進(jìn)程陷入困境。

第三，音樂著作權(quán)的權(quán)利類型更為復(fù)雜。音樂著作權(quán)體系由音樂作品著作權(quán)與錄音制品著作權(quán)組成，由于兩者的客體形態(tài)和利用方式不同，因而著作權(quán)法分別設(shè)計(jì)了不同的權(quán)利與許可類型。就音樂作品著作權(quán)而言，其權(quán)利范疇涵蓋了法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有方面，但由于利用音樂作品的目的旨在為制作錄音制品和公開表演提供基礎(chǔ)，為了保證音樂作品得以被更多主體所接觸和利用，著作權(quán)法設(shè)置了制作和播放錄音制品的法定許可，允許錄音制品制作者和廣播組織在支付法定版稅的前提下在法定范圍內(nèi)利用音樂作品。法定許可的適用，也意味著對著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制，將排他性的權(quán)利弱化為非排他性的報(bào)酬請求權(quán)，使音樂作品著作權(quán)呈現(xiàn)出與其他作品類型不同的特殊性。就錄音制品著作權(quán)而言，由于其屬于鄰接權(quán)，因此錄音制品制作者享有的權(quán)利范疇小于音樂作品著作權(quán)人，但由于錄音制品利用頻率和范圍不斷增加，錄音制品制作權(quán)人也在積極尋求立法上的變革，希望能夠擴(kuò)大其權(quán)利范疇。

音樂著作權(quán)權(quán)利類型的不斷增加，音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)的日趨豐富，加之傳播技術(shù)的日新月異，使音樂著作權(quán)成為著作權(quán)法中涉及利益分配最為復(fù)雜的領(lǐng)域。在因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)普及而遭遇大規(guī)模盜版的前提下，如何通過調(diào)整音樂著作權(quán)制度來拯救音樂產(chǎn)業(yè)，是一項(xiàng)全球范圍內(nèi)的法律難題。1.根據(jù)國際唱片產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)，數(shù)字音樂的收益實(shí)現(xiàn)了39%的增長率，不但在總收益中的比例增長，而且總收入也穩(wěn)步增加。在美國等主要音樂市場中，數(shù)字音樂市場份額已經(jīng)超過總收益的一半以上，其中網(wǎng)絡(luò)流媒體音樂收益的增長率達(dá)到了驚人的51.3%。然而無法否認(rèn)的是，全球音樂市場的總收益仍然在下降。相關(guān)數(shù)據(jù)來源參見國際唱片協(xié)會(huì)2014年的官方報(bào)告，IFPI: Digital Music Report 2014: Lighting Up New Markets, IFPI (2014).世界知識產(chǎn)權(quán)組織以“音樂”為2015 年知識產(chǎn)權(quán)日的主題，正是因?yàn)橐魳樊a(chǎn)業(yè)形態(tài)和音樂著作權(quán)制度都處于顛覆性的轉(zhuǎn)型期，唯有音樂著作權(quán)制度契合音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)的變化，才能真正保護(hù)和激勵(lì)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。2.與之前籠統(tǒng)圍繞“知識產(chǎn)權(quán)”和“創(chuàng)新”設(shè)計(jì)主題不同，2014 和2015 年知識產(chǎn)權(quán)日主題來自著作權(quán)領(lǐng)域的電影和音樂。這種更為具體的選題從某種程度上說明，互聯(lián)網(wǎng)給著作權(quán)制度帶來的持續(xù)性沖擊，以及數(shù)字時(shí)代著作權(quán)制度變革的停滯，已經(jīng)引起了世界知識產(chǎn)權(quán)組織的憂思。2015 年度主題中的“get up”和“stand up”雖然直接引自一首歌名，但此處顯然蘊(yùn)育著期待音樂著作權(quán)規(guī)則能夠重新得到認(rèn)可，以及網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的音樂產(chǎn)業(yè)能夠從低谷中復(fù)興的愿望。從我國本土音樂產(chǎn)業(yè)和市場看，由于歷史上制度完善和執(zhí)行上的問題，使得我國音樂產(chǎn)業(yè)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代表現(xiàn)出與發(fā)達(dá)國家越來越明顯的差異，所以我國只能在發(fā)達(dá)國家音樂著作權(quán)變革尚未完成而無成熟經(jīng)驗(yàn)可借鑒的情況下，獨(dú)自解決本土產(chǎn)業(yè)形態(tài)的特殊化帶來的新問題。然而要想成功構(gòu)建本土化的音樂著作權(quán)制度，肯定無法完全拋棄現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)和制度基礎(chǔ)另起爐灶，只能在全面梳理和深刻總結(jié)音樂著作權(quán)體系形成的基礎(chǔ)上進(jìn)行制度創(chuàng)新，避免全盤重構(gòu)導(dǎo)致的過高制度成本，進(jìn)而為我國音樂著作權(quán)制度創(chuàng)新提供可行的立法經(jīng)驗(yàn)和取舍方法。

二、音樂著作權(quán)制度體系形成的歷史解讀

從制度發(fā)展史的角度觀察，諸多著作權(quán)制度創(chuàng)新都首先產(chǎn)生于音樂著作權(quán)領(lǐng)域。從權(quán)利類型看，表演權(quán)和廣播權(quán)的出現(xiàn)很大程度是對音樂作品傳播方式的回應(yīng)；從許可模式看，法定許可和集中許可都是首先適用于音樂著作權(quán)領(lǐng)域。音樂著作權(quán)之所以成為著作權(quán)制度變革的“試驗(yàn)田”，原因在于音樂作品的利用范圍和方式最易受到傳播技術(shù)的影響，并導(dǎo)致既有權(quán)利體系無法適應(yīng)新技術(shù)條件下的市場需求。

1.作品收益與使用的協(xié)調(diào)：音樂著作權(quán)的獨(dú)立

音樂著作財(cái)產(chǎn)權(quán)獨(dú)立于一般著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，始于錄音技術(shù)帶來的音樂作品利用方式擴(kuò)張和新產(chǎn)業(yè)主體的加入。獨(dú)屬于音樂產(chǎn)業(yè)的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型誕生，乃是兩種需求所促成：一是新技術(shù)帶來的作品利用方式需要以財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式加以確認(rèn)，二是新技術(shù)帶來的經(jīng)濟(jì)收益需要在不同主體之間進(jìn)行分配。以財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式合理實(shí)現(xiàn)收益的界定與分配，能夠激勵(lì)對音樂產(chǎn)業(yè)主體創(chuàng)作與傳播行為的投資，并發(fā)揮音樂作品的最大效用。然而，由于相關(guān)主體在音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中會(huì)因利益分配而不斷博弈，引起關(guān)于權(quán)利的設(shè)定范圍和配置模式也同時(shí)成為關(guān)鍵的爭議對象。

當(dāng)自動(dòng)鋼琴成為記錄音樂的新載體后，音樂作品開始不再局限于以紙質(zhì)媒體作為唯一傳播渠道，也導(dǎo)致作為傳統(tǒng)音樂著作權(quán)人的出版者與掌握新傳播渠道的自動(dòng)鋼琴生產(chǎn)者之間就“錄制音樂”的合法性問題產(chǎn)生爭議。在White-Smith v. Apollo 案3. White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co., 209 U.S. 1 (1908), p. 18.中，美國最高法院認(rèn)定自動(dòng)鋼琴對音樂作品的記錄不屬于復(fù)制權(quán)的范疇， 導(dǎo)致出版者無法分享自動(dòng)鋼琴利用音樂作品獲得的收益。但隨后出版者在影響修法上取得了成功，自動(dòng)鋼琴記錄音樂作品被視為“機(jī)械復(fù)制”。同時(shí)為了平衡新舊產(chǎn)業(yè)主體的利益，立法者專門弱化了涉及機(jī)械復(fù)制的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。一旦音樂作品著作權(quán)人首次許可他人機(jī)械復(fù)制，則其他自動(dòng)鋼琴生產(chǎn)者可以在支付法定版稅的前提下無須權(quán)利人同意而實(shí)施機(jī)械復(fù)制。4. Act of Mar. 4, 1909, Ch. 320, § 1 (e), 35 Stat. 1075.立法者認(rèn)為如此安排一方面可以促進(jìn)音樂作品的充分傳播，另一方面則能夠防止少數(shù)自動(dòng)鋼琴生產(chǎn)者獲得市場壟斷。5. See Al Kohn & Bob Kohn, Kohn on Music Licensing (4th ed.), Wolters Kluwer (2010), p. 733.1909 年建立在“機(jī)械復(fù)制”上的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)及其限制制度，可視為音樂著作權(quán)特殊性彰顯的標(biāo)志，并貫穿模擬復(fù)制和數(shù)字傳播時(shí)代沿用至今。這一特點(diǎn)主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，音樂著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性，來源于音樂作品在利用頻率和范圍上的特點(diǎn)。無論在何種傳播技術(shù)條件下，音樂作品的利用頻率和范圍都大于一般作品，使用者的數(shù)量龐大且分布廣泛。如果堅(jiān)持移植排他性的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，頻繁的音樂著作權(quán)交易，將導(dǎo)致權(quán)利人和使用者皆難以承受由此帶來的交易成本。法定許可的適用，可以免除事前協(xié)商帶來的交易成本，提高音樂作品的傳播效率。第二，音樂著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的特殊性，體現(xiàn)在法定許可對音樂著作權(quán)的限制方式上。法定許可的本質(zhì)，旨在限制音樂著作權(quán)人復(fù)制和發(fā)行兩項(xiàng)權(quán)利的排他性，他人利用音樂作品的合法性，并非源自權(quán)利人的許可，而是法律規(guī)定的條件，因此，音樂著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的排他性，僅在他人違反法定許可的法定要件時(shí)才得以彰顯，而在其他情況下，權(quán)利人只對使用者享有“報(bào)酬請求權(quán)”。6.需要指出的是，我國著作權(quán)法定許可其實(shí)同時(shí)對應(yīng)美國法中的“強(qiáng)制許可”（Compulsory License）和“法定許可”（Statutory License）兩個(gè)概念。從立法文本來看，美國著作權(quán)法115 條的標(biāo)題采用的是強(qiáng)制許可，而111、112、114、118、119 和122 條卻選擇了法定許可的表述。其中111 條第一次在1976 年著作權(quán)法中出現(xiàn)時(shí)標(biāo)題為強(qiáng)制許可，1999 年在沒有改變條款內(nèi)容的情況下將標(biāo)題改為法定許可。從上述條文的內(nèi)容來看，都是允許相關(guān)領(lǐng)域的使用者在提交使用通知和支付法定版稅的前提下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可而在法定范圍內(nèi)使用作品，同時(shí)當(dāng)事人有權(quán)通過自由協(xié)商代替法定許可條款?？梢哉f，美國著作權(quán)法語境下的強(qiáng)制許可和法定許可在本質(zhì)上并無差別，立法者1909 年第一次在115 條采用強(qiáng)制許可的表述后，之后的立法文本基本改用了法定許可。在美國版權(quán)局關(guān)于法定許可修改的立法文件中，強(qiáng)制許可與法定許可的表述也并沒有嚴(yán)格區(qū)分。為了避免混淆并與我國著作權(quán)法保持一致，本文一律采用法定許可這一概念。

另一項(xiàng)保護(hù)音樂作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)“公開表演權(quán)”（Public Performance Right），雖然在設(shè)立上并未引起質(zhì)疑，但權(quán)利范疇的界定則因權(quán)利人與使用者的分歧而出現(xiàn)爭議。在1909 年美國的著作權(quán)法中，公開表演權(quán)的成立要件，須以“以營利為目的公開表演非戲劇性音樂作品”為前提。在后來的相關(guān)案件判決中，法院也根據(jù)當(dāng)時(shí)著作權(quán)法的規(guī)定，不斷對營利性做了相應(yīng)的界定，也引起了音樂著作權(quán)人的不滿。音樂作品的著作權(quán)人通過集體管理組織，分別在餐廳酒吧節(jié)目表演和廣播節(jié)目表演等領(lǐng)域?qū)ο嚓P(guān)主體提起訴訟，并使得法院認(rèn)定上述情形下的公開表演行為具有營利性，7. See Paul Goldstein, Copyright’s Highway: From Gutenberg to the Celestial Jukebox (Revised Edition), Stanford University Press (2003), pp. 56-58.最后迫使立法者在1976 年的著作權(quán)法中對公開表演采取了更為寬泛的解釋和更為嚴(yán)格的例外。8. See Copyright Law Revision Part 6: Supplementary Report of the Register of Copyrights on the General Revision of the U.S. Copyright Law: 1965 Revision Bill 81, House Comm. on The Judiciary, 89th Cong., 1st Sess., Comm. Print,(1965), p. 14.

音樂著作權(quán)權(quán)利類型的不斷增加，音樂產(chǎn)業(yè)形態(tài)的日趨豐富，加之傳播技術(shù)的日新月異，使音樂著作權(quán)成為著作權(quán)法中涉及利益分配最為復(fù)雜的領(lǐng)域。

2.音樂作品與錄音制品的分離：音樂著作權(quán)體系的復(fù)雜化

隨著錄音技術(shù)的進(jìn)步，音樂作品的載體類型也不斷更新，從自動(dòng)鋼琴到數(shù)字唱片，公眾接觸音樂的方式一直與各類錄音制品密不可分。然而，錄音制品雖然長期伴隨音樂作品存在，但其保護(hù)制度卻遲遲沒有建立。無論在英美法系抑或大陸法系，錄音制品上的權(quán)利保護(hù)都經(jīng)過了錄音制品制作者的長期斗爭。由于產(chǎn)業(yè)分工的日趨細(xì)化，錄音制品的制作水平和技術(shù)要求也日益提高，錄音制品不再是對音樂的簡單記錄，而是制作者創(chuàng)造性勞動(dòng)的結(jié)晶，因此對錄音制品著作權(quán)保護(hù)的呼聲也越來越多。從現(xiàn)有立法來看，雖然無論是權(quán)利范疇還是權(quán)利屬性，對錄音制品制作者的保護(hù)力度遠(yuǎn)小于音樂作品著作權(quán)人，但錄音制品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造卻最為復(fù)雜。

國際上將錄音制品制作者權(quán)益納入著作權(quán)保護(hù)，要追溯到1961 年的《羅馬公約》，公約賦予了錄音制品制作者復(fù)制權(quán)與二次使用報(bào)酬請求權(quán)，后者規(guī)定，如果以商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品及其復(fù)制品被直接用于廣播或任何向公眾傳播，使用者應(yīng)當(dāng)向表演者或錄音制品制作者支付一筆總數(shù)合理的報(bào)酬。1996 年的世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約（WPPT），則針對網(wǎng)絡(luò)傳播的特點(diǎn)對錄音制品著作權(quán)的范疇進(jìn)行了調(diào)整，錄音制品制作者享有的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)除了已獲得肯定的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)外，還針對網(wǎng)絡(luò)傳播增加了“公眾獲取權(quán)”（making available to the public），使得錄音制品制作者得以控制網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品的行為，另外二次使用報(bào)酬請求權(quán)也以“向公眾廣播與傳播報(bào)酬請求權(quán)”（Right to Remuneration for Broadcasting and Communication to the Public）的方式得到了繼承。不過，WPPT為了照顧各國立法傳統(tǒng)的差異，采取的是一種“傘形解決方案”，即允許各國根據(jù)公眾獲取權(quán)的范疇自行設(shè)計(jì)權(quán)利類型。由于爭議較大，各國的著作權(quán)法也都對錄音制品著作權(quán)設(shè)定了復(fù)雜的限制機(jī)制。美國關(guān)于錄音制品著作權(quán)保護(hù)的實(shí)現(xiàn)，仍然是相關(guān)產(chǎn)業(yè)主體推動(dòng)的結(jié)果。雖然1971 年“錄音制品修正案”（Sound Recording Amendment） 首 次將錄音制品納入著作權(quán)法保護(hù)范圍，但在權(quán)利范疇的設(shè)定上對錄音制品制作者卻施加了很大的限制，一方面復(fù)制權(quán)的范疇要小于其他作品的同類權(quán)利，新錄音制品在制作過程中對原有錄音制品編曲的模仿不視為剽竊；另一方面是錄音制品制作者不像音樂作品著作權(quán)人一般享有控制廣播、現(xiàn)場表演和現(xiàn)場播放在內(nèi)的公開表演權(quán)。9.與大陸法系國家不同的是，美國將錄音制品視為作品，而非大陸法系著作權(quán)法中的鄰接權(quán)客體，但從保護(hù)范疇上看，兩者之間其實(shí)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。但與音樂作品著作權(quán)人相似的是，錄音制品上的著作權(quán)同樣被集中于少數(shù)主體之手。由于錄音制品的制作與發(fā)行的成本較高，因此其制作和發(fā)行皆須借助唱片公司的力量，唱片公司憑自身的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，一般借助職務(wù)作品條款和轉(zhuǎn)讓合同成為錄音制品著作權(quán)的所有者。10. See M. William Krasilovsky et al., This Business of Music: The Def initive Guide to the Business and Legal Issues of the Music Industry, Watson-Guptill Publications (10th ed. 2007), p.27.同時(shí)，唱片公司也組成了類似美國音樂出版者協(xié)會(huì)的“美國唱片工業(yè)協(xié)會(huì)”（RIAA），主要負(fù)責(zé)涉及錄音制品著作權(quán)的立法游說與保護(hù)等問題。11. See W. Jonathan Cardi, über-Middleman: Reshaping the Broken Landscape of Music Copyright, 92 Iowa L. Rev.835 (2007), p. 849.RIAA 極力爭取的是涉及廣播和現(xiàn)場表演的“公開表演權(quán)”，但遭到廣播組織與音樂作品著作權(quán)人的共同反對。廣播組織認(rèn)為，自己已向音樂作品著作權(quán)人支付版稅，不應(yīng)為使用音樂錄音制品而重復(fù)付費(fèi)；代表音樂作品著作權(quán)人的集體管理組織，則害怕錄音制品制作者分享其來自公開表演權(quán)的收益。12. See Paul Goldstein, Commentary on “An Economic Analysis of Copyright Collective”, 78 Va. L. Rev. 413 (1992),p. 414.因此即使錄音制品制作者從公開表演中獲取二次使用付酬權(quán)在其他國家得到廣泛承認(rèn)，美國仍然拒絕承認(rèn)錄音制品上的公開表演權(quán)。可以認(rèn)為，隨著投資者在錄音制品制作上投入的成本日趨增加，對錄音制品著作權(quán)的需求也日益強(qiáng)烈。然而，作為音樂產(chǎn)業(yè)的先行者，音樂作品著作權(quán)人與廣播組織卻分別出于對收益與成本的考量，阻止錄音制品制作者獲得收取版稅的合法性。錄音制品著作權(quán)的加入，也意味著音樂著作權(quán)的權(quán)利配置更為分散，且權(quán)利體系更為復(fù)雜。

無論是音樂作品著作權(quán)人還是錄音制品制作者，都積極推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的音樂著作權(quán)保護(hù)。但在網(wǎng)絡(luò)傳播音樂的設(shè)權(quán)范疇和分配上，各方之間的矛盾仍然有增無減。

3.數(shù)字化傳播的普及：音樂著作權(quán)體系的形成

當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)在20 世紀(jì)90 年代逐漸成為音樂傳播的主要方式后，網(wǎng)絡(luò)傳播音樂的合法性和設(shè)權(quán)問題也成為各方爭議的焦點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)傳播的“去中心化”和“去階層化”，使得形成于前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的音樂產(chǎn)業(yè)主體地位發(fā)生變化，這一方面表現(xiàn)在音樂獲取渠道多元化，使用者接觸音樂不再依賴傳統(tǒng)的唱片發(fā)行；另一方面表現(xiàn)為音樂傳播方式的轉(zhuǎn)變，不但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為了新的音樂產(chǎn)業(yè)主體，而且傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)主體難以從網(wǎng)絡(luò)音樂傳播中獲取收益。有鑒于此，無論是音樂作品著作權(quán)人還是錄音制品制作者，都積極推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的音樂著作權(quán)保護(hù)。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)傳播音樂的設(shè)權(quán)范疇和分配上，各方之間的矛盾仍然有增無減，進(jìn)而在本已復(fù)雜化的音樂著作權(quán)體系上增加了新的問題。

美國首次涉及網(wǎng)絡(luò)音樂著作權(quán)問題的立法，是1995 年的“錄音制品數(shù)字表演權(quán)法案”（DPRSRA），其旨在增加一項(xiàng)保護(hù)“以數(shù)字音頻傳輸方式公開表演音樂作品”的權(quán)利，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)字音樂傳輸納入著作財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇。DPRSRA 的通過，是音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者共同推動(dòng)的結(jié)果，對于錄音制品制作者來說，其因制作和發(fā)行錄音制品而向音樂作品著作權(quán)人支付的版稅一直存在，而錄音制品發(fā)行量卻因網(wǎng)絡(luò)音樂傳播的興起而大幅下降；對于音樂作品著作權(quán)人來說，其也希望網(wǎng)絡(luò)音樂傳播能夠成為新的收益來源。因此，DPRSRA 同時(shí)擴(kuò)展了音樂作品著作權(quán)人與錄音制品制作者的權(quán)利，一方面將數(shù)字音樂下載視為復(fù)制和發(fā)行，并納入音樂作品著作權(quán)人享有的“機(jī)械復(fù)制”報(bào)酬請求權(quán)范疇；另一方面承認(rèn)了錄音制品上的公開表演權(quán)，把數(shù)字音頻傳輸?shù)墓_表演權(quán)賦予錄音制品制作者。然而，在如何界定數(shù)字音頻傳輸（digital audio transmission）的范圍，以及如何設(shè)定其權(quán)利體系等問題上，各方仍然分歧不斷。DPRSRA 在音樂作品著作權(quán)上的突破，表現(xiàn)在對音樂作品復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的擴(kuò)大解釋，DPRSRA 在美國著作權(quán)法第115節(jié)中增加了“數(shù)字錄音發(fā)行”（digital phonorecord delivery）這一概念，即“以數(shù)字傳輸形式實(shí)現(xiàn)錄音制品的可識別復(fù)制”，13. See Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995, Pub. L. No. 104-39, 109 Stat 336, § 4.使以數(shù)字音頻形式傳輸數(shù)字音樂的行為，被視為包含了對音樂作品的復(fù)制和發(fā)行。在原著作權(quán)法中，錄音制品的制作與發(fā)行屬于對音樂作品的機(jī)械復(fù)制而被納入法定許可，音樂作品著作權(quán)人對錄音制品中包含的音樂作品發(fā)行只享有報(bào)酬請求權(quán)。這種以機(jī)械復(fù)制涵蓋網(wǎng)絡(luò)復(fù)制與發(fā)行的意義主要有兩個(gè)方面：第一，現(xiàn)有的法定許可渠道即可包含錄音制品制作者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)行錄音制品，無須與音樂作品著作權(quán)人締結(jié)新的許可協(xié)議，在擴(kuò)張權(quán)利范疇的同時(shí)避免了增加新的交易程序；第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或其他主體如需獲得通過網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品的權(quán)利，只需與錄音制品制作者達(dá)成合意，避免了同時(shí)向兩類著作權(quán)人申請?jiān)S可。14. See 17 U.S.C. § 115(c)(3)(B).

與音樂作品著作權(quán)人的難題相同，錄音制品制作者同樣面臨新傳播技術(shù)對唱片發(fā)行收益的影響，數(shù)字錄音制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播，大量替代了以唱片發(fā)行為代表的音樂商業(yè)模式，使得唱片產(chǎn)業(yè)的收益迅速萎縮。同時(shí)，由于錄音制品制作者長期缺乏對公開表演行為的有效控制，因此更需要?jiǎng)?chuàng)制新的著作權(quán)類型以保障其經(jīng)濟(jì)利益。在此背景下，DPRSRA 的意義更多體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下錄音制品著作權(quán)的制度創(chuàng)新。然而，與模擬復(fù)制時(shí)代著作權(quán)人與廣播組織的矛盾相似，因網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)加入音樂產(chǎn)業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與錄音制品制作者之間，同樣從各自的商業(yè)模式和經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，就新設(shè)權(quán)利的范疇和限制問題在立法上展開博弈，最終形成了如今紛繁復(fù)雜的錄音制品著作權(quán)體系。針對錄音制品的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播問題，DPRSRA 專門為錄音制品制作者新增了以數(shù)字音頻傳輸錄音制品的公開表演權(quán)，一方面旨在使錄音制品制作者得以從數(shù)字音樂的網(wǎng)絡(luò)傳輸中獲取收益，另一方面則是為了保證廣播組織非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下利用音樂的行為不受影響。上述對權(quán)利范疇的取舍，主要體現(xiàn)在對“數(shù)字音頻傳輸”行為的界定上。首先，數(shù)字音頻傳輸錄音制品的公開表演權(quán)意味著與模擬傳輸（analog transmission）無涉，說明錄音制品制作者仍然無法控制他人非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的廣播行為。其次，即使是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的數(shù)字音頻傳輸，也并非全部納入公開表演權(quán)范疇?？紤]到法案起草時(shí)各方的商業(yè)模式，數(shù)字音頻傳輸僅被界定為“預(yù)付費(fèi)傳輸”（subscription transmission），即向按預(yù)先支付費(fèi)用或其他對價(jià)的特定用戶進(jìn)行傳輸。15. 17 U.S.C. §114 (j)(14).當(dāng)時(shí)符合“預(yù)付費(fèi)傳輸”的商業(yè)模式主要是“音樂在線點(diǎn)播”和“付費(fèi)收聽音樂”等交互式使用，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)付費(fèi)用戶的需求通過網(wǎng)絡(luò)播放音樂，16. See Lydia Pallas Loren, Untangling the Web of Music Copyrights, 53 Case Western Reserve L. Rev. 673 (2003), p. 688.而諸如免費(fèi)的網(wǎng)絡(luò)廣播（free webcasts）及其轉(zhuǎn)播，則被視為數(shù)字音頻傳輸?shù)睦狻?7. 17 U.S.C. §114 (d)(1).

之所以當(dāng)時(shí)對以數(shù)字錄音制品公開表演權(quán)施以諸多限制，乃是唱片產(chǎn)業(yè)、廣播產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)博弈和妥協(xié)的結(jié)果。唱片產(chǎn)業(yè)認(rèn)為數(shù)字音頻傳輸對傳統(tǒng)的唱片發(fā)行和傳播產(chǎn)生了替代性效果，因此應(yīng)賦予錄音制品制作者以完整的公開表演權(quán)，以彌補(bǔ)其因網(wǎng)絡(luò)傳播造成的損失；18. See Bruce A. Lehman, Intellectual Property and the National Information Infrastructure, Information Infrastructure Task Force (1995), p. 225.相反，廣播組織與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)音樂廣播與傳統(tǒng)廣播的本質(zhì)相同，既然模擬傳輸時(shí)代的音樂廣播無須向錄音制品制作者付費(fèi)，那么網(wǎng)絡(luò)音樂廣播亦不應(yīng)由錄音制作者控制。19. See Al Kohn & Bob Kohn, Kohn on Music Licensing (4th ed.), Wolters Kluwer (2010), p. 1471.考慮到各方的商業(yè)模式差別，立法者將“非預(yù)付費(fèi)傳輸”（non-subscription transmission）排除在了錄音制品制作者享有的著作權(quán)之外，廣播組織和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的各種廣播行為只要沒有向用戶收取費(fèi)用，即可在無須錄音制品制作者許可的前提下進(jìn)行音樂廣播。最終，在DPRSRA 框架下，錄音制品制作者的公開表演權(quán)體系由三個(gè)層次構(gòu)成：第一，對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下獨(dú)有交互式傳輸，著作權(quán)法賦予錄音制品制作者以排他性的公開表演權(quán)；20. 17 U.S.C. §114 (j)(7), (d)(3).第二，對于少數(shù)符合法定條件的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳輸，例如超出特定范圍的網(wǎng)絡(luò)音樂試聽，著作權(quán)法還借鑒了法定許可制度，賦予錄音制品制作者以非排他性的報(bào)酬請求權(quán)，旨在彌補(bǔ)因網(wǎng)絡(luò)音樂廣播的聽眾再利用錄音制品造成的損失；21. 17 U.S.C. §114 (d)(2)(C)(i)-(ii).第三，非預(yù)付費(fèi)的音樂傳輸，則被完全排除在錄音制品制作者的公開表演權(quán)之外，延續(xù)了錄音制品制作者在模擬傳輸時(shí)代不享有公開表演權(quán)的傳統(tǒng)。22. 17 U.S.C. §114 (d)(1)(A)-(B).

三、音樂著作權(quán)制度的本土化困境與應(yīng)對

音樂著作權(quán)日趨復(fù)雜的法律構(gòu)造，激化了傳播成本日益低廉與許可成本日益增加之間的矛盾。進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，音樂與載體徹底分離，數(shù)字化傳播達(dá)到了無時(shí)間差、無地域性的境界。傳播方式的發(fā)達(dá)，幾乎摧毀了全球的音樂產(chǎn)業(yè)，使音樂著作權(quán)人喪失了大量收益；而權(quán)利人對既有權(quán)利體系的堅(jiān)持和對音樂著作權(quán)客體許可效率的追求，又致使許可帶來的相關(guān)交易成本，抵消甚至超過了新技術(shù)所降低的傳播成本，導(dǎo)致新技術(shù)在傳播效率上的優(yōu)勢無法實(shí)現(xiàn)。正如美國版權(quán)局的一份修法報(bào)告所言，既有音樂著作權(quán)制度的運(yùn)作效率遠(yuǎn)低于網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的發(fā)展水平，是消費(fèi)者選擇盜版音樂的重要原因。23. See U. S. Copyright Off ice, Section 115 Reform Act (SIRA) of 2006, Committee on the Judiciary United States House of Representatives 109th Congress, 2nd Session (May 16, 2006).最先遭遇許可效率問題的發(fā)達(dá)國家，由于既定利益分配規(guī)則已根深蒂固，各方分歧導(dǎo)致許可機(jī)制改革陷入停滯。著作權(quán)人以許可效率為重，即以最低成本追求許可收益的最大化，旨在維護(hù)數(shù)字環(huán)境下的版稅收益；使用者則以傳播效率優(yōu)先，即以最低成本追求傳播范圍的最大化，要求降低獲取作品的成本。

我國音樂產(chǎn)業(yè)起步較晚，音樂著作權(quán)制度并非伴隨產(chǎn)業(yè)發(fā)展而逐步完善。然而，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與許可版稅分配等方面的糾紛，我國與其他國家卻是同步遭遇。在2012 年版權(quán)局發(fā)布的我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案第一稿中，第46 條和第48 條對現(xiàn)行《著作權(quán)法》（2010）第40 條“制作錄音制品法定許可”加以細(xì)化，對錄音制品制作者的使用時(shí)間、申請備案和版稅支付等問題做了規(guī)定，使之更具操作性。但由于音樂著作權(quán)人的強(qiáng)烈質(zhì)疑和反對，國家版權(quán)局修訂草案第二稿采取了截然相反的立法設(shè)計(jì)，即完全放棄了現(xiàn)行《著作權(quán)法》和修正草案第一稿中關(guān)于“制作錄音制品法定許可”的規(guī)定，這意味著根據(jù)后來修訂草案第二稿、第三稿和已報(bào)送國務(wù)院的送審稿，錄音制作者制作錄音制品的行為需要事前得到音樂作品著作權(quán)人的許可?；谕瑯拥脑?，修訂草案第一稿第60 條關(guān)于延伸性集體管理的規(guī)定，也在隨后的數(shù)稿中幾經(jīng)修改，最終在送審稿第63條中把延伸性集體管理的范圍限定在“就自助點(diǎn)播等方式向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂或者視聽作品”，其它表演、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為皆排除在延伸性集體管理之外，已無法實(shí)現(xiàn)版權(quán)局所意圖達(dá)到的目的。這種在立法選擇上的重大反復(fù)和持續(xù)爭議，主要是因如下原因?qū)е拢?/p>

第一，從制度設(shè)計(jì)上看，我國著作權(quán)法源于對國際貿(mào)易和國際公約的回應(yīng)，音樂著作權(quán)制度并非契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展階段生成，導(dǎo)致相關(guān)立法空有條文而缺乏具體實(shí)施的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)和相關(guān)制度保障。音樂著作權(quán)人在《著作權(quán)法》第三次修訂過程中否定和批評早已存在的“制作錄音制品法定許可”，本質(zhì)上乃是對法定許可長期無法落實(shí)的不滿。我國1990 年第一部《著作權(quán)法》出臺(tái)時(shí)，國內(nèi)音樂產(chǎn)業(yè)才剛開始市場化進(jìn)程，既無具有市場地位的產(chǎn)業(yè)主體，集體管理組織等著作權(quán)服務(wù)和中介機(jī)構(gòu)也皆未建立，所以《著作權(quán)法》暫未考慮引入保障音樂著作權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序性規(guī)則。隨后修法雖然根據(jù)相關(guān)國際公約增加了廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品法定許可等規(guī)定，但由于國家對出版行業(yè)的行政管制，導(dǎo)致關(guān)于付酬方式和標(biāo)準(zhǔn)的具體安排難以通過市場協(xié)商形成，而只能等待政府部門間的協(xié)調(diào)。

第二，從理論基礎(chǔ)上看，我國音樂著作權(quán)制度長期限于單純的立法規(guī)則引進(jìn)，卻忽略了理論解釋的吸收，當(dāng)與發(fā)達(dá)國家同步面臨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)沖擊而無法獲得他國經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)的制度范本時(shí)，這種制度移植上的缺陷使得立法者既難以根據(jù)制度生成的規(guī)律梳理出制度失靈的原因，也無法在缺乏成熟立法可供繼受時(shí)做出制度轉(zhuǎn)型的獨(dú)立判斷。24.參見熊琦：“音樂著作權(quán)制度體系的生成與繼受”，載《法學(xué)》2013 年第12 期。例如在制作錄音制品法定許可的立法問題上，我國《著作權(quán)法》第三次修改草案的起草者國家版權(quán)局在前后兩份“立法說明”中，就做出了完全不同的解釋。在修訂草案第一稿的簡要說明中，版權(quán)局認(rèn)為“著作權(quán)法定許可制度的價(jià)值取向和制度功能符合我國的基本國情，目前該制度不成功的原因在于付酬機(jī)制和法律救濟(jì)機(jī)制的缺失”，但究竟何謂法定許可的價(jià)值取向卻并未明言。25.參見國家版權(quán)局：《關(guān)于“中華人民共和國著作權(quán)法”（修改草案）的簡要說明》（2012 年3 月）而在修訂草案送審稿的說明中，版權(quán)局又完全拋棄之前基于價(jià)值取向和制度功能符合國情的立場，僅“根據(jù)相關(guān)國際公約和社會(huì)各界意見”就徹底取消了錄音法定許可。26.參見國家版權(quán)局：《關(guān)于“中華人民共和國著作權(quán)法”（修訂草案送審稿）的說明》（2014 年6 月）短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)如此顛覆性的變化，說明我國立法者缺少對法定許可立法價(jià)值的穩(wěn)定認(rèn)識，因此在遭遇質(zhì)疑后就只能被動(dòng)根據(jù)不同“民意”發(fā)出聲音的大小而搖擺。

第三，從產(chǎn)業(yè)形態(tài)上看，我國業(yè)已形成了與發(fā)達(dá)國家完全不同的音樂著作權(quán)產(chǎn)業(yè)形態(tài)，作為提供傳播渠道的下游產(chǎn)業(yè)，在經(jīng)濟(jì)和市場地位上完全壓倒了作為音樂內(nèi)容提供者的上游產(chǎn)業(yè)。換言之，音樂作品的創(chuàng)作者與錄音制品制作者在許可條件等方面，需要“服從”控制網(wǎng)絡(luò)傳播平臺(tái)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，以及借助行政政策獲取壟斷渠道的廣播電視傳媒。在此情形下，無論承認(rèn)與否，我國網(wǎng)絡(luò)用戶使用數(shù)字音樂已經(jīng)養(yǎng)成了以“免費(fèi)”為常態(tài)的使用習(xí)慣。這既是由于在20 世紀(jì)末到21 世紀(jì)初全球數(shù)字音樂盜版最泛濫的時(shí)期，我國未能有效抑制數(shù)字音樂的非法傳播；也是因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展相對滯后，進(jìn)而導(dǎo)致合法授權(quán)的制度設(shè)計(jì)缺乏理論積累和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。反觀發(fā)達(dá)國家，雖然同樣遭遇網(wǎng)絡(luò)盜版，但音樂產(chǎn)業(yè)主體堅(jiān)持通過司法訴訟和立法游說，對包括最終用戶在內(nèi)的數(shù)字音樂使用者施加壓力，進(jìn)而得以建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)音樂市場的商業(yè)模式和付費(fèi)機(jī)制。27.比較美國和我國涉及音樂著作權(quán)的訴訟特點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)。隨著我國音樂產(chǎn)業(yè)的逐步成熟，產(chǎn)業(yè)主體迫切需要網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)模式代替日趨消亡的實(shí)體唱片發(fā)行。無論是國家著作權(quán)管理機(jī)關(guān)還是音樂著作權(quán)人，近年來都積極呼吁推行數(shù)字音樂付費(fèi)制度，甚至提出了明確的時(shí)間表。28. 2013 年時(shí)即有音樂產(chǎn)業(yè)界人士明確表示，數(shù)字音樂全面付費(fèi)將于當(dāng)年7 月開始，但至今都未能實(shí)現(xiàn)。針對這一錯(cuò)誤論斷的思考參見熊琦：”數(shù)字音樂付費(fèi)制度的未來模式選擇“，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013 年第7 期。然而，在網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)習(xí)慣早已形成的情況下，如何構(gòu)建符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的付費(fèi)制度，各方卻無令人信服的方案。在《著作權(quán)法》第三次修改草案中，立法者聲稱保護(hù)權(quán)利人利益的“制作錄音制品法定許可”和“延伸性集體管理”，最強(qiáng)烈的反對卻來自作為保護(hù)對象的音樂著作權(quán)人。音樂著作權(quán)人內(nèi)部雖一致主張數(shù)字音樂付費(fèi)，但在如何收費(fèi)和向誰收費(fèi)等問題上卻缺乏基本共識。29.參見周皓：“網(wǎng)絡(luò)音樂免費(fèi)午餐注定終結(jié)”，載《音樂周報(bào)》2013 年4 月10 日第14 版。

針對上述難題，我國音樂著作權(quán)制度既需要建構(gòu)，也面臨重構(gòu)。言其建構(gòu)，乃是因?yàn)橐魳分鳈?quán)制度面對數(shù)字技術(shù)的挑戰(zhàn)，已無法正常運(yùn)作，必須設(shè)計(jì)出適應(yīng)傳播效率的新機(jī)制；言其重構(gòu)，乃是我國音樂著作權(quán)制度在設(shè)立之初，既未合理吸收他國已有經(jīng)驗(yàn)，也未正確預(yù)期本國發(fā)展趨勢，所以需要從無到有的規(guī)劃。而在諸多改革方案中，不同權(quán)利主體利益交錯(cuò)，不同權(quán)利類型彼此沖突，如何兼顧權(quán)利人與使用者的利益，如何降低交易成本又不損害經(jīng)濟(jì)誘因，不但需要了解不同音樂著作權(quán)許可類型的特殊法律構(gòu)造及其由來，更要比較不同路徑之間的制度成本與收益，最終選擇符合我國現(xiàn)階段立法實(shí)際的解決辦法。

了解不同音樂著作權(quán)許可類型的特殊法律構(gòu)造及其由來，比較不同路徑之間的制度成本與收益，才能最終選擇符合我國現(xiàn)階段立法實(shí)際的解決辦法。

1.制度本土化調(diào)整之一：從政府驅(qū)動(dòng)到產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)的立法模式轉(zhuǎn)型

根據(jù)美國音樂著作權(quán)制度轉(zhuǎn)型規(guī)律可以發(fā)現(xiàn)，產(chǎn)業(yè)主體驅(qū)動(dòng)制度轉(zhuǎn)型必然有其獨(dú)有特征。而對于我國而言，政府驅(qū)動(dòng)立法毫無疑問被視為最合理的選擇。因?yàn)樵诿媾R國際社會(huì)壓力，且本土音樂產(chǎn)業(yè)尚未形成規(guī)模的情況下，產(chǎn)業(yè)主體并無根據(jù)自身商業(yè)模式提出合理制度設(shè)計(jì)的可能，由政府主導(dǎo)音樂著作權(quán)立法，一方面能夠提前為本國音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展搭建制度框架，另一方面也有助于建立國際化和普適性的音樂著作權(quán)規(guī)則，為我國將來的制度發(fā)展提供豐富的比較研究基礎(chǔ)。然而，在如今的產(chǎn)業(yè)環(huán)境下，繼續(xù)堅(jiān)持政府驅(qū)動(dòng)立法轉(zhuǎn)型將導(dǎo)致越來越多的問題。首先，本土音樂產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式開始呈現(xiàn)出特殊化和復(fù)雜化的問題，特別是在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)介入后，我國音樂產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式呈現(xiàn)出完全不同于發(fā)達(dá)國家的發(fā)展趨勢，其特點(diǎn)在于下游控制傳播渠道的產(chǎn)業(yè)主體比上游提供作品內(nèi)容的產(chǎn)業(yè)主體明顯強(qiáng)勢，作為內(nèi)容提供者的著作權(quán)人不得不聽命于作為傳播者的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。在此情勢下，立法者所面臨的不再是簡單的市場環(huán)境，因而明顯處于信息不對稱的地位，難以在立法上充分反映市場的需求。其次，在政府驅(qū)動(dòng)立法轉(zhuǎn)型的過程中，政府還主導(dǎo)了音樂著作權(quán)中介和服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立，在他國由產(chǎn)業(yè)主體生成的組織在我國變成了半官方機(jī)構(gòu)，因此近期在版稅收益分配上出現(xiàn)了與民爭利的現(xiàn)象。產(chǎn)業(yè)主體有理由質(zhì)疑，立法者可能借助本次著作權(quán)法修改進(jìn)一步強(qiáng)化政府介入的程度。鑒于上述問題，我國音樂著作權(quán)立法應(yīng)逐步從政府驅(qū)動(dòng)轉(zhuǎn)為產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)，以幫助立法者構(gòu)建契合產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的制度。30.參見熊琦：“美國音樂版權(quán)制度轉(zhuǎn)型規(guī)律的梳解與借鑒”，載《環(huán)球法律評論》2014 年第3 期。

在政府主導(dǎo)立法的體制下引入產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)機(jī)制，首先需要區(qū)分音樂著作權(quán)制度中的公共立法和私立規(guī)則，并使政府主導(dǎo)的權(quán)利分配機(jī)制逐步退出產(chǎn)業(yè)主體能夠自治的領(lǐng)域。

在政府主導(dǎo)立法的體制下引入產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)機(jī)制，首先需要區(qū)分音樂著作權(quán)制度中的公共立法和私立規(guī)則，并使政府主導(dǎo)的權(quán)利分配機(jī)制逐步退出產(chǎn)業(yè)主體能夠自治的領(lǐng)域，防止與民爭利和信息不對稱的結(jié)果。在美國音樂著作權(quán)轉(zhuǎn)型歷史中，哪些目標(biāo)可由產(chǎn)業(yè)主體自行完成，僅需要借助立法對特定行為加以限制，而哪些需要立法直接完成權(quán)利配置，已有明確科學(xué)的分工。針對我國修法過程中出現(xiàn)的問題，美國音樂著作權(quán)制度以下幾個(gè)方面可供我們借鑒。

第一，取消對著作權(quán)集體管理組織的行政準(zhǔn)入，允許產(chǎn)業(yè)主體自行創(chuàng)制音樂著作權(quán)中介機(jī)構(gòu)。美國歷史上的音樂著作權(quán)集體管理組織，皆為私人創(chuàng)制以實(shí)現(xiàn)集中許可的結(jié)果。由于創(chuàng)制者本身即為音樂產(chǎn)業(yè)主體，所以集體管理組織在如何提高作品傳播效率，以及如何降低許可機(jī)制交易成本等問題上，具有與權(quán)利人相同的經(jīng)濟(jì)誘因，也是美國各音樂著作權(quán)集體管理組織能夠在不同技術(shù)條件下始終保證許可效率的原因所在。我國集體管理組織的優(yōu)勢遠(yuǎn)未發(fā)揮出來，主要原因即在于集體管理組織并非真正從實(shí)現(xiàn)作品效用的角度構(gòu)建集中許可。音樂產(chǎn)業(yè)主體對本次修法中反對“延伸性集體管理”，本質(zhì)上還是對我國集體管理組織行政壟斷地位的不滿。31.爭議各方觀點(diǎn)參見徐詞：“我就要來保護(hù)你：著作權(quán)法修改草案陷入爭議漩渦”，載《南方周末》2012 年04 月19 日D22 版。這種官方性和壟斷性造成我國集體管理組織缺乏提高許可效率的經(jīng)濟(jì)誘因，因此既不會(huì)根據(jù)市場情勢為使用者提供最優(yōu)許可方案，也不會(huì)積極提高自身的運(yùn)作效率。例如，根據(jù)中國音像集體管理協(xié)會(huì)的《全國卡拉OK 著作權(quán)使用費(fèi)分配方案》（2010），集體管理組織的管理費(fèi)支出高達(dá)每年所收版稅的50%；2006 年至今，音著協(xié)和音集協(xié)在卡拉OK 版稅收取標(biāo)準(zhǔn)和方式上皆缺乏與使用者的合理溝通，因此只能由官方機(jī)構(gòu)強(qiáng)制推行。

第二，避免在法律文件中直接規(guī)定許可版稅的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而改由權(quán)利人與使用者之間的協(xié)商機(jī)制實(shí)現(xiàn)，司法裁判程序僅在協(xié)商不成的情況下介入。雖然制作錄音制品法定許可在修法中因遭遇質(zhì)疑而被取消，但其它對音樂作品的法定許可仍然存在。特別是在廣播組織播放錄音制品法定許可，以及商業(yè)機(jī)構(gòu)公開表演錄音制品等領(lǐng)域，應(yīng)盡快建立集體管理組織與使用者的版稅協(xié)商機(jī)制，以取代直接通過立法或政府指導(dǎo)定價(jià)。根據(jù)美國音樂著作權(quán)轉(zhuǎn)型歷史，法定許可制度中由第三方設(shè)定版稅標(biāo)準(zhǔn)的效率問題一直是飽受各方詬病的缺陷。由于信息不對稱的原因，法定版稅標(biāo)準(zhǔn)難以隨市場變化而及時(shí)調(diào)整，結(jié)果反而成為了限制市場交易的最高限價(jià)，使權(quán)利人無法根據(jù)版稅的浮動(dòng)來調(diào)整作品的生產(chǎn)與傳播成本。在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代后，這種定價(jià)機(jī)制上的弊端進(jìn)一步凸顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更加不愿就不同范圍和頻率的利用行為支付相同標(biāo)準(zhǔn)的版稅，導(dǎo)致相關(guān)爭議一直持續(xù)。也正因?yàn)樯鲜鲈颍绹ǘㄔS可制度在實(shí)踐中是由集體管理組織以集中許可的方式實(shí)現(xiàn)，無論是早期的“哈利?？怂勾硖帯保℉FA），還是為數(shù)字傳輸設(shè)立的SoundExchange，都是由產(chǎn)業(yè)主體參與運(yùn)作，以緩解法定許可定價(jià)機(jī)構(gòu)信息不對稱問題。事實(shí)上，上述在美國已經(jīng)證明的立法缺陷，在我國也已出現(xiàn)。中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)的《使用音樂作品進(jìn)行表演著作權(quán)許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》則從2000 年“試行”至今，其規(guī)定的版稅標(biāo)準(zhǔn)從未進(jìn)行調(diào)整；2008 年《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》中，法定許可版稅的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)也已固定。即使在集體管理制度中，我國集體管理組織條例也要求定價(jià)須根據(jù)國務(wù)院著作權(quán)管理部門公告的標(biāo)準(zhǔn)。因此，取消上述立法對定價(jià)的具體安排，引入集體管理組織解決版稅標(biāo)準(zhǔn)，有助于我國逐步形成符合市場供求關(guān)系的音樂著作權(quán)交易機(jī)制，避免美國已經(jīng)遭遇的定價(jià)效率缺失問題。

2.制度本土化調(diào)整之二：產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上的權(quán)利內(nèi)容與許可模式設(shè)計(jì)

我國著作權(quán)法的權(quán)利類型和許可機(jī)制設(shè)計(jì)與美國法大不相同，但權(quán)利配置的目標(biāo)和功能并無二致，所以美國音樂著作權(quán)制度轉(zhuǎn)型背后的規(guī)律和成敗經(jīng)驗(yàn)，仍然能夠?yàn)槲覈鉀Q當(dāng)前面臨的問題提供思路。從具體制度完善的層面出發(fā)，我國主要面臨兩個(gè)問題：首先，音樂著作權(quán)類型如何針對音樂產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的變化進(jìn)行調(diào)整。與美國極為精細(xì)的音樂著作權(quán)類型劃分不同，我國音樂著作權(quán)類型存在保護(hù)不周延的情形，因而應(yīng)做到在全面涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸類型的基礎(chǔ)上，避免美國因權(quán)利界定過于細(xì)瑣而出現(xiàn)對傳播效率的阻礙。其次，音樂著作權(quán)許可如何避免音樂使用方式變化帶來的交易成本。由于我國著作權(quán)中介和服務(wù)組織的缺位，音樂著作權(quán)的許可效率極為低下。特別是對于網(wǎng)絡(luò)最終用戶的數(shù)字音樂傳輸行為，著作權(quán)法的約束幾乎形同虛設(shè)。這顯然與美國在21 世紀(jì)頭十年依靠大規(guī)模訴訟建立的市場秩序不可同日而語。我國在此基礎(chǔ)上構(gòu)建許可機(jī)制，必須在考慮到本土使用者習(xí)慣的基礎(chǔ)上有選擇地借鑒已有經(jīng)驗(yàn)。

第一，在權(quán)利內(nèi)容上，我國音樂著作權(quán)類型設(shè)計(jì)需以全面涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸類型為目標(biāo)。從美國音樂著作權(quán)制度轉(zhuǎn)型歷史看，權(quán)利內(nèi)容的調(diào)整始終是最艱難的部分。這一方面是由于權(quán)利內(nèi)容設(shè)計(jì)直接關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)主體的核心利益，任何變化都會(huì)引起特定主體的質(zhì)疑和反對；另一方面則是因?yàn)橐魳分鳈?quán)制度的運(yùn)作完全基于權(quán)利內(nèi)容設(shè)計(jì)，權(quán)利類型或范疇的任何調(diào)整，都會(huì)改變與制度運(yùn)作相關(guān)的配套機(jī)制。所以在權(quán)利內(nèi)容的設(shè)計(jì)上，我國不可能拋棄既有體系而直接引入他國規(guī)則，而只能基于本國產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)進(jìn)行調(diào)整。同時(shí)，美國音樂著作權(quán)類型設(shè)計(jì)的失敗，說明過分細(xì)化的權(quán)利設(shè)計(jì)雖然能夠滿足產(chǎn)業(yè)主體保有和擴(kuò)張收益的需求，實(shí)踐中卻會(huì)給制度運(yùn)作帶來極高的交易成本和不確定性，反而會(huì)阻礙設(shè)權(quán)目的的有效實(shí)現(xiàn)。特別是在如今我國著作權(quán)中介和服務(wù)機(jī)構(gòu)極為落后的階段，如果片面為迎合或激勵(lì)音樂產(chǎn)業(yè)主體而增加更多權(quán)利，可能會(huì)出現(xiàn)與美國音樂著作權(quán)制度那樣陷入低效率運(yùn)作的狀態(tài)。從現(xiàn)有權(quán)利體系出發(fā)，音樂著作權(quán)首先要通過修法涵蓋網(wǎng)絡(luò)廣播，但在具體立法設(shè)計(jì)上，則不應(yīng)過分考慮是否為交互式的傳播方式，但更應(yīng)該區(qū)分永久下載和流媒體傳輸?shù)臋?quán)利屬性。由于我國廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是不同歷史條件下的立法結(jié)果，因此在應(yīng)對傳播技術(shù)上采取了不同標(biāo)準(zhǔn)，廣播權(quán)的設(shè)計(jì)是以“有線/無線”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的設(shè)計(jì)則是以“交互式/非交互式”為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。上述差異導(dǎo)致非交互式的“網(wǎng)絡(luò)廣播”被現(xiàn)有權(quán)利體系忽略，而網(wǎng)絡(luò)廣播又是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者借助流媒體技術(shù)利用數(shù)字音樂的主要方式之一。同時(shí)，隨著三網(wǎng)融合的推進(jìn)，互聯(lián)網(wǎng)、廣播網(wǎng)和通訊網(wǎng)的產(chǎn)業(yè)主體出現(xiàn)趨同化，有線和無線傳播能夠自由轉(zhuǎn)化，音樂產(chǎn)業(yè)主體能夠同時(shí)在互聯(lián)網(wǎng)、廣播網(wǎng)和通訊網(wǎng)上使用音樂。所以建議將廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)合并為公開傳播權(quán)，使其規(guī)制各種技術(shù)條件下的公開傳播行為，如此還能避免因人為切割網(wǎng)絡(luò)傳輸行為而導(dǎo)致的搜尋成本增加。另外，對于單純的永久性下載行為，應(yīng)將其明確界定為復(fù)制，而非同時(shí)納入復(fù)制權(quán)和公開傳播權(quán)的范圍，避免增加使用者協(xié)商成本和版稅負(fù)擔(dān)，也有助于將最終用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的設(shè)權(quán)類型分開。

第二，在權(quán)利許可上，我國音樂著作權(quán)許可模式選擇應(yīng)回避美國已呈現(xiàn)的立法缺陷，根據(jù)本土互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)商業(yè)模式的特殊性進(jìn)行構(gòu)建。美國法上龐雜的許可體系，普遍被認(rèn)為是阻礙音樂產(chǎn)業(yè)數(shù)字化轉(zhuǎn)型的重要原因，多種涉及網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臋?quán)利類型分別由不同集體管理組織代為行使，既增加了使用者的搜尋和協(xié)商成本，也阻礙了網(wǎng)絡(luò)傳播效率優(yōu)勢的實(shí)現(xiàn)。美國版權(quán)局代表曾在一次音樂著作權(quán)許可修法聽證會(huì)上指出，音樂著作權(quán)許可問題的解決之道，在于能夠通過一次許可獲得全部權(quán)利，以便及時(shí)高效地向公眾提供作品。32. Music Licensing Reform: Hearing before the Subcomm. on Intellectual Property of the S. Comm. on the Judiciary,109th Cong. (2005). (statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights, U.S. Copyright Off ice).這一路徑無疑是正確的，但因產(chǎn)業(yè)主體之間分歧過大，雖然美國版權(quán)局自2004 年至今已數(shù)次提出各類音樂著作權(quán)許可改革方案，但都被特定產(chǎn)業(yè)主體支持的游說集團(tuán)否決。由于我國尚不存在因產(chǎn)業(yè)主體過于強(qiáng)大而影響立法的情況，反而可以根據(jù)新興商業(yè)模式做出更大程度的修繕。

從我國音樂著作權(quán)產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀來看，有必要從以下兩個(gè)方面修改現(xiàn)行許可制度。首先，放棄已被證明存在明顯缺陷的法定許可，音樂著作權(quán)人的所有權(quán)利都可由一個(gè)集體管理組織代為行使，構(gòu)建一站式集中許可。具體做法可以是取消現(xiàn)行法律要求集體管理組織“不得與其他集體管理組織業(yè)務(wù)范圍重合”的規(guī)定，允許現(xiàn)存集體管理組織（音著協(xié)和音集協(xié)）直接通過擴(kuò)大許可權(quán)限范圍，轉(zhuǎn)型為一站式集體管理組織。特別是在我國音樂作品著作權(quán)和錄音制品鄰接權(quán)大部分都由錄音制品制作者（唱片公司）掌握的情況下，不存在美國因歷史原因?qū)е碌某霭嬲吲c錄音制品制作者之爭，因而大大減少了來自產(chǎn)業(yè)主體的阻撓。數(shù)個(gè)一站式集體管理組織并存，不但能夠促進(jìn)彼此為獲得更大范圍的權(quán)利來源而向權(quán)利人提供更好的許可條件，而且可以使得創(chuàng)作者獲得再次挑選許可對象的機(jī)會(huì)，進(jìn)而淘汰失去市場競爭力的產(chǎn)業(yè)主體，減少因多余主體帶來的交易環(huán)節(jié)。其次，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與最終用戶的法律關(guān)系上，應(yīng)允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獨(dú)立創(chuàng)制其適用的許可模式。由于我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平的原因，導(dǎo)致其無法在網(wǎng)絡(luò)普及初期通過大規(guī)模訴訟和立法游說強(qiáng)行建立付費(fèi)的許可機(jī)制。所以在現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)用戶付費(fèi)習(xí)慣無法建立的情況下，短期內(nèi)要求我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主體向用戶直接收取版稅并不現(xiàn)實(shí)，而實(shí)踐中權(quán)利人允許我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供不受技術(shù)措施限制的免費(fèi)下載，已經(jīng)取得了積極效果。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，其商業(yè)模式更多依賴遲延收益，即依靠交叉補(bǔ)貼或第三方支付間接獲取的收益。有鑒于此，現(xiàn)階段嚴(yán)格的許可機(jī)制應(yīng)建立在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間，而允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獨(dú)立創(chuàng)制其適用于最終用戶的許可模式。同時(shí)，為避免退出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與最終用戶之間法律關(guān)系的干預(yù)而缺乏與定價(jià)相關(guān)的評估信息，音樂著作權(quán)人在許可協(xié)議中可要求直接參與對網(wǎng)絡(luò)音樂下載量和點(diǎn)播量的統(tǒng)計(jì)，法律也可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)提供真實(shí)統(tǒng)計(jì)信息的法定義務(wù)。

數(shù)個(gè)一站式集體管理組織并存，不但能夠促進(jìn)彼此為獲得更大范圍的權(quán)利來源而向權(quán)利人提供更好的許可條件，而且可以使得創(chuàng)作者獲得再次挑選許可對象的機(jī)會(huì)。