商標法世界的魅影商標名稱現(xiàn)象的法律解析

文 / 張宏強 / 安徽省合肥市中級人民法院

商標名稱是商標實際使用過程中一種重要而常見的現(xiàn)象，之所以重要是由于在市場經濟中，人人與之不可分離，人們均頻繁參與到商標名稱的生成、復制和傳播過程之中。商標名稱現(xiàn)象又是如此常見，以至日常生活中人們經常親身實踐體驗卻又長期視而不見，學界無人關注和研究該現(xiàn)象背后蘊含的理論意義。以筆者有限的視野，尚未發(fā)現(xiàn)有關商標名稱現(xiàn)象的專門性研究文章，甚至鮮見有人提及之——在商標名稱的意義上。如同電影《歌劇魅影》中巴黎歌劇院里神秘的幽靈魅影（Phantom），其影響力無處不在卻深潛于歌劇院地下迷宮之中。商標名稱在有關商標的各種現(xiàn)象中起著重要作用，卻同樣在現(xiàn)代商標法理論體系中杳杳無跡可尋。本文不揣淺陋，力圖對商標名稱現(xiàn)象試加闡釋之。

首先給出商標名稱概念的定義，本文暫定義為：為交流信息的需要，人們對使用中的商標的較為一致的言語上的稱呼。

本文所指商標，如無特別指出，均指視覺商標。

雖然在既有的商標規(guī)則體系中尚無位置，但在個別行政或司法事務中，已經在上述意義或相類似的意義上使用了商標名稱的概念。比如在國家知識產權局網站上，在注冊商標的信息登記中，其使用了“商標名稱”的登記欄目。商標局或商標復審委的一些法律文書比如注冊異議決定書中，以及部分法院判決中，論理中有時會使用關于商標的“慣常稱呼”或“呼叫習慣”的提法，二者已經道出了商標名稱的本質特征，但在上述法律文書的使用中，通常在于利用該兩詞匯本身所固有的說服性因素，并沒有能夠對商標名稱本身所包含的意義有所認識，均僅是一帶而過，本身是不正式的，更沒有任何欲對商標名稱進行專門定義和研究的意思。有必要通過商標名稱這個稱謂將這一現(xiàn)象予以正式提出，并深入研究其背后蘊含的法律意義。

一、給商標命名的必要性

（一）命名是人類認識世界、研究事物的基本步驟和重要手段

通過千百年的研究探索，對我們身處的外部世界和人類本身，人們有了豐富而深刻的認識，至今仍在不斷深化之中。在探索世界、研究客觀物質和社會事物演變發(fā)展規(guī)律的過程中，對于研究的客觀對象，人們總是賦予其某個特定名稱即命名，進而通過人際間的交流，經過一個約定俗成化的過程，使得被命名事物的名稱逐漸被多數(shù)人所接受，最終在人群中對該事物形成統(tǒng)一的名稱。事物的命名大大方便了人們對研究對象的確定，由此人們能夠把特定的待研究事物從周遭環(huán)境中辨別和分離出來。人類思維的基礎是語言，事物名稱確定之后，成為該事物的抽象指代，事物得以被抽象化，名稱成為具有實在意義的概念，成為人類語言的組成元素即詞匯，從而能夠進入人們的思想領域，成為人類思維加工的對象，這樣使得人們進一步的研究工作擺脫了具體實物，在共同的符號系統(tǒng)中，人們可以無障礙地研究、討論、交流相同的對象，人們的研究工作獲得了極大便利。新的研究成果也不斷為概念注入更豐富的內涵?？梢哉f，不給事物命名，人類對事物的群體性研究和交流無法實施，人類個體的研究工作也不能系統(tǒng)化，不可能有效地長期持續(xù)下去，所有研究成果也難以積累、傳承。

（二）語言文字系統(tǒng)是人類交流信息的主符號系統(tǒng)，也是符號的主傳播系統(tǒng)

人類為交流信息，創(chuàng)制出各種有義符號（除去極少數(shù)情形比如以物易物，此時符號有可能不被需要，或者不是主要的交流媒介）。包括視覺符號、聲覺符號、觸覺符號等。雖然難有量化的考證，但仍有把握認為，在各種符號中，由部分視覺符號和部分聲覺符號共同構成的語言文字系統(tǒng)是人類借以交流信息的最主要的符號系統(tǒng)。另外，人類語言的使用方式是出于你口入于我耳，語言系統(tǒng)無需借助任何外物就形成了一個傳播系統(tǒng)。對于文字，也只要加上簡單的紙、筆工具就可以即時地交流。綜合來看，籍助人類生理感官特點和長期傳統(tǒng)教化之功，今天的普通個體基本上均得目能視物、張口能言、伸手能寫，而且語言和文字之間具有很強的對應性，語言文字系統(tǒng)自身已大致構成了一個對人類來說非常方便、也因此非常重要的傳播系統(tǒng)。近現(xiàn)代以來隨著科技的進步，電影電視和信息網絡等現(xiàn)代傳播系統(tǒng)崛起，純粹的圖像或圖像符號的傳播成為可能，而且能夠實現(xiàn)向復數(shù)受眾同時傳播，信息傳播的速率無與倫比，圖像信息總量大大增加，可以無疑問地說，遠遠地超過了人類語言文字系統(tǒng)（幾千年文字系統(tǒng)、更遠久的語言系統(tǒng)）形成以來交流和生成的信息總量。但就商標等有義圖像符號的傳播來說，現(xiàn)代影像系統(tǒng)在傳播圖像符號等信息時難以摒棄語言文字，試想，如果電視臺播放商業(yè)廣告時完全禁絕語言文字，廣告的效果肯定非常糟糕。一個不充分的簡單試驗即可驗證此點：僅僅是讓電視靜音就會導致電視廣告的傳播效用大大下降。首先，對那些在電視附近卻未觀看電視的受眾，廣告的效用徹底降低至零；對于觀看電視屏幕的受眾，聲音的缺失已令廣告效果大打折扣，設若再忽略廣告中的文字信息，廣告的效用又將進一步劇降，商品的一些關鍵信息如生產者、價格、聯(lián)系方式等將不能或至少非常難以發(fā)送，廣告的最終效果如何已經不難想象——可能導致絕大多數(shù)廣告將失去意義（結合受眾對于廣告基本上是處于一種隨意的弱注意力、低專注度的信息接受狀態(tài)來考慮廣告效果）?？梢娂词乖诂F(xiàn)代傳播系統(tǒng)中傳播符號時，語言文字依然在其信息傳播功能中發(fā)揮著核心的作用，不使用語言文字的現(xiàn)代傳播系統(tǒng)對有義符號的傳播功能相當受限。換個角度來看，人類通過語言文字系統(tǒng)傳播信息時可以借助現(xiàn)代傳播系統(tǒng)，使用后者作為輔助工具來增強人類語言文字系統(tǒng)的信息傳播功能，從而形成一種增強型的語言文字傳播系統(tǒng)。

（三）商標不是一種便于人類交流的適切符號

依照商標法的規(guī)定（我國《商標法》第四十九條第一款：商標注冊人在使用注冊商標的過程中，自行改變注冊商標、注冊人名義、地址或者其他注冊事項的，由地方工商行政管理部門責令限期改正；期滿不改正的，由商標局撤銷其注冊商標），使用商標，必須嚴格按照之前注冊的商標來使用，不能有所改變。法律規(guī)則強制要求商標應具備關于某種樣態(tài)的嚴格規(guī)定性。以已注冊的視覺商標為例，視覺商標應當具有固定的圖案樣式，必須嚴格按照這種圖案來實際制作和使用商標，否則即違法。較之語言文字符號，商標的上述特性使得商標作為交流符號的便捷性存在重大缺陷。語言文字成為人類交流信息的主符號系統(tǒng)存在多方面的原因，其中最重要之處在于語言文字符號可以被人類極為便利地接收、復制和發(fā)送，但對同樣作為交流符號的商標，人類無法像對待語言文字符號那樣來接收和制作商標符號。人類的生理感官僅具備有限的、不精確的信號接收和復制能力，能夠很好地實現(xiàn)對語言文字符號的收遞，對收遞商標符號卻能力有所不逮，無法達到法律規(guī)定的標準。法律要求對視覺商標的復制必須是對商標圖案的精確復制，但這恰是人類所缺乏的能力，僅憑人類生理感官的有限功能不可能精確復制商標這種具形符號，必須依賴具有一定復雜性的外在設備才能實現(xiàn)。因此人類生理感官的能力特點決定了商標作為一種交流符號，其遠遠達不到語言文字符號所能產生的效果，即使存在現(xiàn)代傳播系統(tǒng)的幫助，商標的交流功能仍然明顯弱勢（語言文字也能借助現(xiàn)代傳播系統(tǒng)而放大自己的傳播效用）。商標的具形性嚴重影響了商標的可交流性或可傳播性。

綜上，作為表義符號的商標用于人際交流時具有明顯的缺陷，不能利用人類的主傳播系統(tǒng)即語言文字系統(tǒng)來進行傳播，給商標知名度的提升帶來很大困難，因此給商標命名就有了必然性。通過賦商標以名稱，商標名稱作為商標的指代，由于商標名稱本身就是語言文字符號，因此得充分發(fā)揮語言文字系統(tǒng)在傳播方面的優(yōu)勢，從而使得商標實現(xiàn)了間接利用語言文字系統(tǒng)來加快傳播。對商標權人來說，尤其具有這樣的沖動，盡快在公眾間形成統(tǒng)一的商標名稱對其大有益處。此外還有其他方面的促進因素?，F(xiàn)代知識產權理論的共識是，商標權作為財產權是私權，具有私權的共同性質比如可被交易流轉等，無體、抽象的商標權呈現(xiàn)越來越實體化的趨勢。作為實體化財產權的承載，商標本身面臨著實體化的要求，商標權作為日益重要的財產權不可能長期附著于某種虛空之物。商標是市場經濟密不可分的有機組分，與大眾日常生活關聯(lián)程度高，從多個方面影響著社會經濟生活。隨著商標知名度的擴大，其財產價值相應增加，馳名商標的價值尤高。因此，商標作為社會生活中的有用事物，給商標命名，這實際上是一個非常自然的過程，是經濟社會、公眾生活和人類認知規(guī)律的客觀需要和共同作用的、正當而自然的結果。

商標究竟獲得何種命名通?；谏虡吮旧淼脑O計特點，反映了商標圖案最具代表性的特征，這種特征可被大多數(shù)人無須提前告知即可自然而然地識別出來，比如商標圖案中包含的文字。有時商標名稱會是對商標整體的恰當描述，或者與商標所標示的商品相關。另一方面，商標權人的倡導性使用也是商標名稱形成的重要影響因素?？傮w上，商標名稱的產生是一個自然、默契、不會有過多分歧的過程。

給商標命名的必然性在于，作為表義符號的商標用于人際交流時具有明顯的缺陷，不能利用人類的語言文字系統(tǒng)來進行傳播，給提升商標知名度帶來困難。

二、商標的傳播與商標的知名度

商標的傳播過程非常復雜，其核心在于對人類關于這一過程的認知規(guī)律的把握。人類認知規(guī)律的研究屬于認知心理學的范疇，認知心理學創(chuàng)立五十余年來，其發(fā)展經歷了內省主義、行為主義、格式塔心理學、發(fā)生認識論以及認知革命等幾個階段，取得了許多成果。由于人類神經系統(tǒng)和精神活動的極度復雜性，認知心理學的發(fā)展還遠遠談不上成熟，基本仍停留于種種的假說與驗證階段，不得不說，目前認知心理學的研究成果仍遠不足以對商標的認知過程作出精確的解釋。本文努力嘗試給出商標傳播的幾個特征性的分析。

商標知名度的變化源自商標的傳播亦即商標信息的流動。從商標信息流的源頭區(qū)分，信息流動途徑可以分為三類，即由商品（商標）到人的傳播、廣告（等）到人的傳播、人到人的傳播，人是商標信息流動的終點。受眾通過上述三種途徑接觸商標信息時，既可能是初次接觸，也可能是重復接觸，初次接觸對商標當然是有意義的，因為這意味著商標的知名度切實得到了一次擴展，但重復接觸對商標也并非沒有意義，其實現(xiàn)了商標知名度或影響力的維持。這種維持對商標是重要的，如果長時間不接觸商標信息，公眾就會逐漸淡忘商標，這也是商標法規(guī)定商標在停止使用一定時間之后他人可以重新注冊該符號的根據。重復接觸還有助于維持消費者對商品品牌的信心和忠誠度，這也是商品生產者（商標權人）不倦于重復廣告的重要原因之一。

受眾接觸商標信息的上述三種途徑中，第一種途徑獲得的當然主要是商標本體（即商標注冊時使用的圖案）的印象，第二種途徑通常能同時獲得商標本體和商標名稱的印象，而且對商標名稱印象的深刻程度可能超過了商標本體。商標名稱幾乎在所有的廣告中都不會缺位，而且商標名稱的重復次數(shù)通常會明顯超過商標本體，廣告中使用的語言文字每一次涉及商標時，都需要提及商標名稱。在第三種途徑中，由于普通的人際交流依靠語言文字系統(tǒng)進行，此時受眾接受的幾乎就只有商標名稱了。綜合來看，受眾接觸商標名稱的機會通常多于商標本體（除了商標投入使用的初期），尤其隨著商標知名度的擴大，接觸商標名稱的比率將更高。

另一方面，認知心理學的研究表明，人們在認知活動中能夠取得的信息量不是無限的，而是有限制的。短時間內注意力不高的隨意狀態(tài)下的認知活動中，人們獲得的信息量更是非常有限。除極少數(shù)情形外，人們對商標的認知正是一種相當隨意的低專注度的認知過程。較之獲知商標的具體圖形特征，獲知商標名稱對于人類來說，后者相關信息的交流負擔更輕。就人類記憶來說也有相同結論，記住商標本體較之記住商標名稱，后者所需記憶的信息量遠遠小于前者，記憶上的負擔輕松很多。人類上述認知特點的作用，也使得人們自然而然地更多記住商標名稱。

商標名稱在通用語言中實現(xiàn)概念化對于商標知名度具有重要影響，因此可以斷定，商標名稱的概念化即對應商標的馳名化。

商標的知名度是指相關公眾對商標的知曉。由以上分析可知，人們對商標的知曉包括了兩種類型的知曉，即知曉商標本體和知曉商標名稱。商標的知名度是商標本體知名度與商標名稱知名度的綜合。多數(shù)情形下，對商標名稱的知曉多過對商標本體的知曉。所謂知曉商標本體，是指對商標圖案的大體上的知曉，或者是對商標圖案的某個圖形特征保有印象，而不要求是對商標圖案的全面知曉。即使以上述寬松的標準來衡量，許多受眾仍達不到知曉商標本體的標準。讀者現(xiàn)在不妨自行回想一下，家中的冰箱、電視、洗衣機的商標名稱，讀者估計是知道的，但你會回想起這些商標的具體圖案嗎？你有很大可能不知道海爾商標圖案的模樣，但能因此說你不知曉海爾商標嗎？

知曉是商標知名度的核心概念，除了前述有關兩類知曉的討論外，還需要明確知曉的記憶時長問題。曾經接觸商標名稱或商標符號，但瞬時即忘，不久再見時也毫無曾經相識的感覺，這種極短暫的知曉不應是商標知名度概念中包含的知曉。商標知名度中的知曉，應當是已經稍有一定穩(wěn)定度的記憶。盡管從記憶的內容上說，記憶內容未必完全，正如前節(jié)所談及的那樣。

由此一般地給出商標的傳播特性曲線如下：

解讀：

第一階段（OA 段）：商標隨商品初次投入使用的階段。在這一階段，基本上是商標符號的影響，商標名稱尚未出現(xiàn)，或無統(tǒng)一的商標名稱，因此本階段中商標名稱的影響很小。商標知名度以商標本體的影響為主。但商標權人如果在商品投入市場之前或之初就利用現(xiàn)代傳播系統(tǒng)大肆投入廣告，那么商標名稱的知名度有可能一開始就不弱商標符號，甚至會取得強于商標本體的效果。

第二階段（AB 段）：隨著商品市場占有率的提升以及廣告持續(xù)投入的效應，商標的知名度穩(wěn)定攀升，開始具有一定程度的影響力。在這個階段，商標名稱的知名度開始超過商標本體，此后商標名稱的知名度將一直超過商標本體。

第三階段（BC 段）：商品的市場占有率平穩(wěn)，廣告投入可維持，此時商標本體及商標名稱的知名度均保持平穩(wěn)，商標的知名度也相應保持平穩(wěn)。

第四階段（CD 段）：商品的市場占有率下降，廣告無投入或投入力度減弱。商標本體及商標名稱的知名度均下降，商標的知名度也相應下降。

第五階段（DE 段）：商標權人（商品生產者）在短時間內集中投入大量廣告，致商標名稱的知名度快速提高，這時可能出現(xiàn)兩種結果。一是商品的市場占有率同時也有較大上升，并在此時一段時間內經營平穩(wěn)，商標本體和商標名稱的知名度將維持在較高水平，商標的知名度得到較大提升。二是商品占有率未能實現(xiàn)明顯增長，商品本體的知名度變化不大，商標名稱的知名度實現(xiàn)快速增加，但一段時間之后將有較大幅度的回落，表明如果在商品銷售上缺乏大的改觀，主要依靠廣告來提升商標知名度的做法往往使得知名度不能持久，廣告策略的效果不佳。

第六階段（EF 段）：商標權人（商品生產者）堅持不懈的努力，商品的市場占有率上升，廣告持續(xù)有力度，商標本體及商標名稱的知名度均上升，商標的知名度上升。

第七階段（FX 段）：成為馳名商標。

特別說明的幾個問題：

1、對部分商標，從A 點之后，商標本體與商標名稱的知名度曲線可以靠得很近。這些商標可能是由于商標名稱對商標本體構成非常恰當?shù)拿枋?，或者因為商標符號設計有特別的令人印象深刻之處，或者是商標的特別使用方式所致（如汽車商標，車輛眾多，商標本體的載體多，且載體不停運動，其結果是使得商標本體好像充滿了全世界，受眾隨時可能接觸商標本體）。

2、以上各階段不是一個商標成長過程中必然全部經歷的。

3、對商標的知曉包括：僅知曉商標本體，僅知曉商標名稱，同時知曉商標本體和商標名稱。對于馳名商標，屬于第一種情形的受眾人數(shù)極少（這是一個稍加思考即可獲得的結論，試想有哪一種大牌產品，我們知道其商標的具體樣子，但卻不知道該商標的名稱呢？），反映在曲線中，馳名商標的商標名稱曲線直接與馳名標準線重合了，這實際上是對第一種情形的受眾采取了忽略的態(tài)度。

4、商標的知名度是一個相對值，變化范圍在0%到100%之間。

三、商標名稱概念之影響的不完全分析

（一）商標名稱與馳名商標

商標名稱讓商標（商品）信息利用語言文字系統(tǒng)傳播成為了可能。商標名稱在人群中獲得的公認程度越高，交流傳播的便利性越強。當商標名稱在使用相同語言的相關公眾中廣為知曉、約定俗成化，亦即商標名稱成為了相關公眾普遍認同的確定概念和固定詞匯的時候，相關公眾就可以像使用語言中的其他詞匯一樣，極為方便地利用商標名稱來無障礙地交流商標（商品）信息，至此商標名稱即完成了質變，其作用發(fā)生了飛躍。借助語言文字系統(tǒng)這個主符號和主傳播系統(tǒng)，商標名稱得以產生最為強大的傳播交流作用，對商標的知名度必然具有革命性的影響。因此有理由推斷，此時商標的知名度同樣應當具有某種不同尋常的性質。另一方面，就知名度而言，馳名商標是商標中的頂級商標。由于位居知名度的頂端，馳名商標較之普通商標也具有不同尋常的地位。兩相類比，鑒于商標名稱在通用語言中實現(xiàn)概念化對于商標知名度的重要影響，有理由斷定，商標名稱的概念化即對應商標的馳名化。

《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第一條把馳名商標定義為域內為相關公眾廣為知曉的商標。本文的分析顯示馳名商標具備的一條性質是，馳名商標的商標名稱為域內相關公眾廣為知曉，即商標名稱的知名度也達到了馳名的程度。由此可以給出馳名商標的另一定義：即商標名稱為相關公眾所知曉的商標是馳名商標。

該定義降低了馳名商標的難以捉摸程度和標準的含糊性，令馳名商標變得更為具體和明確化，對于馳名商標的認定工作是很有意義的。評價某個商標是否達到馳名的程度時，以相關公眾的角度觀察，如果商標令人陌生或缺乏一致公認的商標名稱，或者說感受不到商標名稱的影響力，那么該商標的馳名就是很可疑的。

上述結論僅是類比的結果，欲令人信服，需要給出進一步的解釋。任何一種實際使用中的商標，為保證其正常的商標效用，必須在人群中始終維護一定的商標信息的傳播流動速率。原因在于，普通人對記憶的任何信息均會由于時間流逝而逐漸淡化乃至完全遺忘，記憶需要刺激和強化；人人均有生老病死，人群成員存在更替，對其中的新增成員，需要發(fā)送商標信息；此外還存在其他品牌的競爭替代等。商標信息的流動方式，一是商標本體的信息傳遞，二是商標名稱的信息傳遞。馳名商標的知曉者眾多，為維持其馳名度，要求其商標信息的流動量必然遠大于普通商標。如果完全或主要依賴商標本體的流動來傳遞商標信息，對大多數(shù)馳名商標是不現(xiàn)實的，因為商標本體的信息傳遞主要是依賴商品物流和廣告，以該兩種需要花費大量資金的途徑來維持商標馳名，對任何商標權人都是難以長期堅持的沉重負擔。而商標名稱在人群中的傳播很大程度上是人與人之間的口耳相傳，由于商標名稱的概念化即馳名化以后，其傳播功能大大增強，商標權人對商標馳名度的維持費用得以大大減少?？梢娚虡嗣Q對馳名商標的作用主要在于馳名度的維持。

（二）小眾商品上不存在馳名商標

馳名商標制度設立的本意是為了解決商標的跨類保護問題，小眾商品商標由于相關公眾過少，跨類使用之后，由兩種異類商品各自的相關公眾來構成的共同相關者的人數(shù)極少，因此跨類發(fā)生混淆、淡化的可能性極小?？珙惐Ｗo在小眾商品中變得沒有必要。

從商標名稱的角度也能得出同樣的結論。由于受眾過少，商標名稱的影響遠達不到在語言文字系統(tǒng)中形成相關公眾共同認同的統(tǒng)一概念的地步，因此不能形成馳名商標。

（三）對最高法院（2005）民三終字第5 號民事判決書論理的分析

在該案判決的長篇幅論理中，其中一段論證思路是：原告注冊商標是馳名商標，根據該商標的特征及呼叫習慣，商標中的“長城”、“長城牌”文字在相關公眾中建立了與原告葡萄酒產品的固定聯(lián)系，相關公眾只要看到該文字或聽到讀音，會聯(lián)想到原告產品及其品牌，該文字具有識別原告產品的顯著性，構成商標的主要部分。雖然上述論證最后靠向了“商標的主要部分”這一結論，但是如果以本文的商標名稱來承接論證結論，更為貼切也更令人信服，因為商標的主要或次要部分之分，實在是個很主觀的問題，而將該文字部分歸結為商標名稱則更為自然，更符合人們的日常認知習慣。判決論理中還采用了如下表述方式：“原告商標中的‘長城’或‘長城牌’文字部分具有的馳名度和顯著性”。如果將表述中提及的文字部分視為商標名稱，則該表述中就包含了“原告馳名商標的商標名稱具有馳名度”的意思，這種表述已經完全與本文結論重合了?；蛟S判決書的寫作者本身沒有這樣的意思，但其在寫作過程中或許已經朦朧認識到有必要承認商標的文字部分也具有知名度，論理在邏輯上才是順暢的?！榜Y名度”的用語表明，寫作者可能還不自覺地感覺，原告商標的文字部分的知名度已經達到了馳名的程度。這與本文的結論完全相同，即馳名商標的商標名稱的知名度也達到了馳名的程度。

因此可以換用商標名稱來論證本案，讓原告提供其長期以來在廣告宣傳中以“長城”來指代其商標等證據，結合原告商標的設計特征，論證“長城”已是原告商標的名稱；再適用本文關于馳名商標的名稱也馳名的結論。該論理過程由于能夠使用更多論據，論證因此顯得更具客觀性，不必如該案判決書論理那樣，主要依靠法官自己的想象性論證。

四、關于商標名稱的進一步追問

商標名稱是商標的指代，是對商標本體的進一步抽象化，是符號之符號，是一種新的符號，具有更強的抽象性。馳名商標的商標名稱同商標一樣具有代表商品出處的功能，已成為事實上的商標。因此，商標馳名化以后，將一化為二，變成兩個具有商標功能的符號。由此引發(fā)新的問題：能否允許商標權人使用馳名商標的名稱取代商標來標記商品出處？或者允許其將馳名商標的名稱注冊為新商標？馳名商標及商標名稱均是馳名的，對于馳名商標的商標名稱，是否也應當給予跨類保護？

上述問題似乎具有充分的理由。首先，馳名商標的商標名稱已經產生事實上起到了與商標本體相同的標記商品出處的作用。其次，公眾已經實際使用商標名稱，為何商標權人反而不可以？第三，商標名稱的形成，是商標權人和公眾共同參與的結果，凝結了商標權人的勞動。第四，未注冊商標在商標法中占有一席之地，商標名稱經使用之后具有顯著性。第五，商標法最新修改之后，聲音也可以成為注冊商標，商標名稱注冊為商標的障礙已經徹底掃除。修改后的《商標法》第八條規(guī)定，文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合，均可注冊商標。因此商標名稱作為文字與語言（聲音）的組合，注冊為商標不存在法律上的障礙。

上述看法值得商榷。新修訂的商標法規(guī)定的可注冊要素包括了文字和聲音，但這里的文字應當是有確定形狀的文字，更確切地說，是一種圖形化的文字。商標名稱中的文字部分僅具有筆劃間的相對結構，不存在固定圖形，不符合商標法的規(guī)定。對于聲音作為可注冊要素，目前尚未見具體的細則規(guī)定，但可以參考國外的司法實踐。歐盟關于聲音商標注冊采用的是用圖樣的表達方式。在歐共體商標體系下，聲音商標圖樣表示方式包括樂譜和聲譜。美國采用的是更為寬松的描述性的表達方式。聲音商標申請時無需附圖，但需提供聲音樣本和對標志的描述。澳大利亞則綜合了美國和歐盟的做法，要求必須包含圖示的商標圖樣，可以是聲音單純言詞上的描述?？梢姡鈬月曇纛惿虡藭r必須具備確定的音調，我國將來出臺相關規(guī)定也當不脫此范圍。商標名稱中的聲音部分僅是對文字的發(fā)音，不是對音調的具體要求，因此也不符合聲音商標的注冊要求。語言文字意義上的商標名稱欲注冊為商標，法律上的障礙并未消失。由于商標名稱無法注冊，對其的跨類保護請求至少目前在我國法中找不到依據。而且把商標名稱作為另一個獨立符號的看法是存在邏輯上的問題。商標名稱的知名度本來應當是商標知名度的一部分，如果一定要把商標名稱作為獨立的符號從商標中獨立出來，姑且不論這種想法的現(xiàn)實可行性和邏輯上的矛盾性，則由于此時商標的知名度將僅是商標本體的知名度，絕大部分的馳名商標的知名度將無法達到馳名的程度，商標權人面臨著顧此失彼的局面，并不能得到好處。

商標權人能否隨意使用商標名稱代替商標本體來標記商品出處呢？暫不考慮我國現(xiàn)行法中的明令禁止，商標權人的此種做法也可能產生不可測的風險。比如，由于商標名稱僅存在于一國通用語言文字中，當商標權人欲到域外注冊時，由于語言文字系統(tǒng)的變化，國內的商標名稱在域外找不到對應物。商標名稱與商標本體是毛與皮的關系，皮之不存，毛將焉附？停用商標本體而僅用商標名稱，商標名稱能走多遠，值得懷疑。

商標名稱無法從商標中作為獨立符號分離出來，商標名稱的知名度應當是商標知名度的一部分，況且商標名稱無法注冊，對其跨類保護請求缺少法律依據。