知識產(chǎn)權(quán)與競爭法問題研討會綜述

文（整理者）/柳楠 張潔瓊/華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

知識產(chǎn)權(quán)與競爭法問題研討會綜述

文（整理者）/柳楠 張潔瓊/華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

2015年5月28、29日，由華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)研究中心、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)科與華盛頓大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主辦，中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會、最高人民法院中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)理論研究（華東政法大學(xué)）基地支持的“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法問題研討會”在華東政法大學(xué)召開。來自國內(nèi)外百余位知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人士圍繞“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”、“商標(biāo)與不正當(dāng)競爭”、“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制”進(jìn)行了深入討論。

一、對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的探討

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（SEP）由于其自身性質(zhì)，涉及競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法與合同法三大領(lǐng)域，隨著近年來三星和蘋果、中興和華為之間就SEP問題糾紛不斷，其熱度不斷加大，探討的價值性亦不斷提升。對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利，與會專家學(xué)者們從比較法、理論與實務(wù)三方面出發(fā)，對FRAND原則的規(guī)制應(yīng)當(dāng)是通過競爭法還是通過民法（合同法）、SEP侵權(quán)問題、SEP損害賠償和許可費率計算問題、SEP禁令問題、FRAND原則下的專利反向劫持等問題進(jìn)行了探討。

（一）FRAND許可原則應(yīng)屬于合同法還是競爭法規(guī)制的困惑

英國倫敦大學(xué)學(xué)院的羅賓·雅各布斯教授認(rèn)為FRAND許可原則屬于合同法所管轄的范疇。專利權(quán)人發(fā)出FRAND要約，潛在被許可人在許可磋商過程中與之發(fā)生爭議，此即為典型的FRAND糾紛，應(yīng)由合同法進(jìn)行規(guī)制。舉例而言，ETSI (歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會)在其FRAND條款中規(guī)定：如果專利權(quán)人對第三方發(fā)出了FRAND要約邀請，那么他已經(jīng)遵守了其對ETSI所做出的承諾和對第三方的契約責(zé)任。在糾紛中，被告有權(quán)主張專利無效，但是如果被告敗訴，專利權(quán)人原有的要約對被告無效。

澳大利亞聯(lián)邦法院的安娜貝拉·班尼特法官通過對蘋果與三星的專利糾紛案的分析，認(rèn)為競爭法適用于規(guī)制SEP許可和FRAND原則。如果對某項專利權(quán)的持有具有壟斷性質(zhì)，那么對該項權(quán)利的規(guī)制就需要引入競爭法。其認(rèn)為，要解決SEP權(quán)利人和上游市場利益平衡關(guān)系、SEP和限制市場競爭的關(guān)系等問題都需要引入競爭法的規(guī)則進(jìn)行評判。

無獨有偶，微軟公司的法律顧問安迪·卡伯特認(rèn)為合同法并不能很好地解決與SEP相關(guān)的問題，理由如下：1.合同法具有地域性，不同國家的合同法規(guī)則并不相同，這對于跨國的SEP訴訟而言，可能會導(dǎo)致多重標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生；2.德國和法國的《合同法》并不承認(rèn)第三方受益的合同，而SEP的許可要約和承諾卻往往涉及第三方受益人，因而此種糾紛在德國和法國難以通過《合同法》解決；3.競爭者如果參與制定標(biāo)準(zhǔn)，那么在該標(biāo)準(zhǔn)下的許可必須遵循FRAND原則，這也是FRAND原則誕生的原因。因而即便沒有合同，F(xiàn)RAND原則也會存在。

（二）SEP的侵權(quán)問題

慕尼黑知識產(chǎn)權(quán)法中心、巴德勒-帕根博格法律事務(wù)所的克里斯托夫·卡爾律師從侵權(quán)案件中當(dāng)事人行使FRAND原則的角度出發(fā)，介紹了德國高院在桔皮書案件中所指出的行使FRAND抗辯的先決條件：1.被告必須提出許可要約，且對于該要約，SEP權(quán)利人不得拒絕，否則將被認(rèn)定為歧視；2.要約須為無條件，且具有拘束力。具體而言，要約不得以專利有效、專利受侵害為條件，被告必須考量禁令、專利無效及侵權(quán)之間的風(fēng)險；3.被告必須盡全力完成其要約中所提出的義務(wù)，一如該要約已經(jīng)被權(quán)利人所接受一般。

上海市高級人民法院民三庭的丁文聯(lián)副庭長認(rèn)為認(rèn)為是否是國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和信息是否披露是判定侵權(quán)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。在介紹了高通案與華為訴IDC案后，丁法官認(rèn)為可以從三個角度對這兩個案件進(jìn)行思考：1.FRAND原則是否可作為合法性的判斷依據(jù)？是合同法上還是競爭法上的評判依據(jù)？2.法院或行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否合適對專利許可費確定具體數(shù)值？3.在確定專利許可費率上，是否存在更合理的解決辦法？被告表現(xiàn)出FRAND原則下許可談判的誠意是否可以作為法院考慮許可費率的一項考量因素？

江蘇省高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭的袁濤法官通過講述葛芳訴江蘇省知識產(chǎn)權(quán)局行政訴訟一案，認(rèn)為對于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，在未不當(dāng)損害標(biāo)準(zhǔn)實施者及潛在實施者利益的前提下，對貢獻(xiàn)者貢獻(xiàn)的專利范圍的解釋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循貢獻(xiàn)者的意愿，一般不宜作不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張性解釋。如果專利權(quán)人貢獻(xiàn)的范圍僅是專利的獨立權(quán)利要求，則不應(yīng)當(dāng)將從屬權(quán)利要求納入貢獻(xiàn)范圍，即便該從屬權(quán)利要求中的附加技術(shù)特征屬于現(xiàn)有技術(shù)特征。

（三）SEP糾紛中的損害賠償及許可費率問題

美國華盛頓大學(xué)竹中俊子教授認(rèn)為，涉及SEP政策的主要宗旨在于：平衡SEP權(quán)利人和技術(shù)所有人、使用人之間的利益，促進(jìn)SEP的使用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展；保護(hù)及促進(jìn)公平競爭；促進(jìn)合同自由。在美國，SEP權(quán)利人如果提出過高的許可費率，會受到相應(yīng)限制；在歐盟，SEP權(quán)利人可能會陷入壟斷指控。在涉及FRAND原則損害賠償（對權(quán)利人的損害賠償）的情況方面，竹中俊子教授認(rèn)為有以下幾點需要注意：1.損害賠償?shù)恼埱蟊仨氃贔RAND條款規(guī)定的范圍之內(nèi)；2.一般情況下，損害賠償數(shù)額一般不得超過FRAND許可費；3.如果SEP權(quán)利人能夠證明被告（使用人）無意愿接受FRAND許可，則損害賠償數(shù)額可超過FRAND許可費；4.若判決賠償?shù)臄?shù)額明顯對被告不公平，則可適當(dāng)降低。對于許可費率的計算方法問題，竹中俊子教授介紹道，法院首先會明確專利產(chǎn)品的銷售利潤；然后再明確專利對于產(chǎn)品的貢獻(xiàn)度。具體表現(xiàn)為：1.總銷售利潤*SEP對銷售的貢獻(xiàn)度*許可費累加比例（最大值為5%）*1/529=許可費；2.總銷售利潤*許可費率*遲延利息費用=損害賠償額。

（四）競爭法視角下的SEP

國家發(fā)展和改革委員會價格監(jiān)督與反壟斷局劉健處長認(rèn)為從競爭法的角度上看，標(biāo)準(zhǔn)化促進(jìn)產(chǎn)品競爭，增進(jìn)社會福利的同時，也會弱化技術(shù)競爭。他提出規(guī)范行使的路徑主要有四種：通過市場力量的商業(yè)制約；通過標(biāo)準(zhǔn)化行業(yè)組織進(jìn)行自律約束；通過司法裁判所進(jìn)行的糾紛解決；通過政府干預(yù)帶來的制度約束。劉處長認(rèn)為FRAND原則是一項高位階原則，但缺乏真正的指引和操作性，且和反壟斷之間沒有關(guān)系。但是，《反壟斷法》不能對知識產(chǎn)權(quán)法敬而遠(yuǎn)之，F(xiàn)RAND原則下的許可糾紛可能會影響到市場的創(chuàng)新機(jī)制或競爭秩序，需要《反壟斷法》介入。在分析某項涉及SEP的行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位時，應(yīng)當(dāng)考慮的因素有：1.該SEP持有人是否具有市場支配地位，此乃核心；2.是否有證據(jù)證明存在濫用行為；3.行為人是否有正當(dāng)理由；4.該行為是否產(chǎn)生競爭損害。

上海交通大學(xué)法學(xué)院王先林教授認(rèn)為如果參與標(biāo)準(zhǔn)制定過程的專利權(quán)人違反專利信息披露義務(wù)，但在其專利被納入標(biāo)準(zhǔn)后，專利權(quán)人卻向標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張許可費等相關(guān)要求，那么該權(quán)利人就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。此行為可能違反不同的法律，其中涉及損害競爭的就可能違反《反壟斷法》。王教授表示，F(xiàn)RAND原則是反壟斷分析框架中的重要參考，但不是直接依據(jù)。違反FRAND原則的行為主要有：拒絕許可、不公平高價、價格歧視、搭售以及不正當(dāng)?shù)貙で蠼罹葷?jì)。當(dāng)專利許可影響消費者利益甚至公眾利益時，有必要引入競爭法進(jìn)行干預(yù)。

（五）涉及SEP的禁令問題

中國社會科學(xué)院的趙啟杉博士后認(rèn)為我國FRAND許可中的禁令救濟(jì)制度仍存在不少問題：我國的永久禁令是采用美國衡平法的規(guī)則，還是采用物上請求權(quán)的體系規(guī)則？是否有必要就FRAND學(xué)科的禁令救濟(jì)單獨規(guī)定？何為專利權(quán)人“故意違反FRAND承諾”？在FRAND許可談判過程中，永久禁令申請與抗辯中的舉證責(zé)任如何分配？

在對歐盟相關(guān)做法的介紹中，卡爾律師借助歐盟對摩托羅拉反壟斷調(diào)查一案來說明何種情形下專利侵權(quán)的禁令申請會構(gòu)成濫用：1.該專利為SEP；2.SEP所有人已經(jīng)作出FRAND許可承諾；3.且潛在被許可人愿意在該FRAND條款上進(jìn)行許可協(xié)商。并認(rèn)為法院判斷的核心在于：如何證明被許可人是“有意愿的”。

（六）SEP許可下的專利反向劫持問題

深圳大學(xué)法學(xué)院的李揚教授主要圍繞FRAND原則對SEP權(quán)利人的反劫持及其控制進(jìn)行展開。他認(rèn)為，F(xiàn)RAND hold-up產(chǎn)生的原因在于：1.FRAND原則具有不確定性；2.FRAND原則阻卻了對于專利侵權(quán)行為的懲罰性賠償和禁令救濟(jì)威脅；3.法院采取過于簡略的方法計算FRAND許可使用費率和標(biāo)準(zhǔn)化組織對FRAND含義和爭議置身事外的態(tài)度，也助長了FRAND hold-up現(xiàn)象的產(chǎn)生。李揚教授表示FRAND hold-up行為的影響也不容小覷：1.很可能導(dǎo)致關(guān)于SEP許可使用費率的市場談判機(jī)制最終失靈，并嚴(yán)重消耗SEP權(quán)利人和標(biāo)準(zhǔn)實施者的談判成本；2.SEP實施者往往發(fā)動司法程序，迫使并非市場主體的法院變成SEP的定價主體，既嚴(yán)重浪費司法資源，也極有可能損害司法判決的權(quán)威和公信力；3.打擊SEP權(quán)利人創(chuàng)新的積極性。針對上述行為，李教授表示要充分發(fā)揮私法中“誠信原則”的作用，要求SEP實施者在誠信基礎(chǔ)上與SEP權(quán)利人就許可費率進(jìn)行磋商并允許SEP權(quán)利人行使禁令請求權(quán)。與此同時，標(biāo)準(zhǔn)化組織在其知識產(chǎn)權(quán)政策中應(yīng)規(guī)定事前單方披露相關(guān)專利和專利申請、許可條件特別是許可使用費率具體依據(jù)的原則。

（七）對“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”發(fā)言主題的總結(jié)

對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)的黃勇教授通過列舉問題的形式對上述發(fā)言進(jìn)行總結(jié)：1.中國有三家競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)——商務(wù)部、發(fā)改委、國家工商局，上述執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否有權(quán)利去強(qiáng)制制定許可費率？FRAND原則在反壟斷執(zhí)法過程扮演何種角色？2.反壟斷執(zhí)法是一個長期的過程，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)如何在復(fù)雜的執(zhí)法環(huán)境中做好相應(yīng)的執(zhí)法工作？3.標(biāo)準(zhǔn)的本質(zhì)屬性是什么？對于競爭、效率的影響何在？我國的標(biāo)準(zhǔn)多是由國家公權(quán)力機(jī)關(guān)制定的，這和國際上一些由民間自發(fā)組織所形成的標(biāo)準(zhǔn)具有本質(zhì)差別。因而對相關(guān)問題的處理是否要有所區(qū)分呢？黃勇教授指出無論是《反壟斷法》還是《專利法》，其背后都涉及利益平衡，過強(qiáng)或過弱的保護(hù)都不利于激勵創(chuàng)新及維護(hù)市場秩序健康發(fā)展。

二、商標(biāo)和不正當(dāng)競爭

在商標(biāo)與不正當(dāng)競爭分議題中，與會的專家與學(xué)者圍繞商標(biāo)的非功能原則以及商標(biāo)與不正當(dāng)競爭之間的關(guān)系展開探討。

（一）商標(biāo)的非功能原則

美國印第安納大學(xué)印第安納波利斯法學(xué)院的阮仙桃教授介紹了美國非傳統(tǒng)商標(biāo)（即產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)設(shè)計、外觀設(shè)計以及三維立體標(biāo)識等）的非功能性原則。她認(rèn)為指出判定商業(yè)外觀是否具有功能性有4個考量因素：1.該商業(yè)外觀是否是一項已經(jīng)超過保護(hù)期限的實用新型專利。某一設(shè)計即便曾經(jīng)作為一項外觀設(shè)計或者實用新型專利得到保護(hù)，仍然具有獲得商標(biāo)法保護(hù)的可能性；2.在廣告中是否宣傳了該設(shè)計功能上的優(yōu)勢；3.是否存在可替代的設(shè)計；4.其他制造商是否必須采用該項設(shè)計，才能保持相對簡單或低價的制造方法。

眾達(dá)律師事務(wù)所德國慕尼黑所合伙人馬克·古仁博律師則介紹了歐盟非傳統(tǒng)商標(biāo)的功能原則，《歐盟商標(biāo)指令》系統(tǒng)闡述了針對僅由形狀構(gòu)成的標(biāo)識的額外要求：（1）是由于產(chǎn)品本身性質(zhì)造成的；（2）是為了達(dá)到某一技術(shù)結(jié)構(gòu)而必須的；（3）為產(chǎn)品提供客觀價值。同時，該標(biāo)識也應(yīng)具有顯著性。歐盟外觀設(shè)計的保護(hù)方式主要為已注冊共同體設(shè)計（RCD）和未注冊共同體設(shè)計（UCD）。在判決外觀設(shè)計是否侵權(quán)時，法院會審查設(shè)計特征給有相關(guān)認(rèn)知的消費者的整體美學(xué)印象，會考慮設(shè)計者創(chuàng)作自由的程度及與已知設(shè)計的差距。

（二）商標(biāo)與不正當(dāng)競爭之間的關(guān)系

北京知識產(chǎn)權(quán)法院的李燕蓉法官對現(xiàn)行《商標(biāo)法》進(jìn)行了分析，認(rèn)為對商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)制產(chǎn)生了如下新變化：1.將原《商標(biāo)法》第52條第1項拆分為兩種情況；2.增加了幫助侵權(quán)；3.增加了懲罰性賠償；4.將定額賠償?shù)臄?shù)額提升至300萬元人民幣；5.增加了文書提供令；6.把商標(biāo)用作企業(yè)名稱的處理。

華中科技大學(xué)法學(xué)院的鄭友德教授主要從知識產(chǎn)權(quán)和競爭法的性質(zhì)和銜接問題作了基礎(chǔ)理論上的分析。他指出知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法的性質(zhì)不同，知識產(chǎn)權(quán)法起源于民法，其屬于權(quán)利授予法與保護(hù)法。而競爭法雖然也起源于民法，卻是一部行為規(guī)范法。在德國，競爭法保護(hù)主體具有三重性：經(jīng)營者、消費者和社會公共利益，顯然狹義的知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)主體并不具有三重性。鄭友德教授認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)客體不同，狹義的知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)法定權(quán)利的同時兼顧法益，以保護(hù)智力成果為主，主要體現(xiàn)的對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)的投射保護(hù)，與此同時，也產(chǎn)生對消費者法益的反射保護(hù)；反不正當(dāng)競爭法保護(hù)法益，體現(xiàn)為保護(hù)工商業(yè)成果、營業(yè)上的利益、市場上的在先利益、市場交易的相關(guān)利益。是對競爭者法益的投射保護(hù)，對消費者、公眾法益的反射保護(hù)。

三、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制

圍繞著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的主題，來自各國專家、學(xué)者就互聯(lián)網(wǎng)競爭行為規(guī)制的法律適用、關(guān)鍵詞搜索所涉法律問題、新聞聚合平臺所涉法律問題、互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷問題以及其他競爭問題等五個核心議題展開了廣泛而深入的討論。

（一）互聯(lián)網(wǎng)競爭行為規(guī)制的法律適用

在互聯(lián)網(wǎng)競爭行為規(guī)制的法律適用分議題中，英國倫敦大學(xué)學(xué)院的羅賓·雅各布斯教授介紹了英國法院對跨國侵權(quán)、互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為的規(guī)制，強(qiáng)調(diào)由于互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)行為有特殊之處，法院需要靈活運用法律，積極地向政府等部門尋求幫助，盡量在現(xiàn)有法律框架中找到解決方法。

澳大利亞聯(lián)邦法院的安娜貝拉·班尼特法官介紹了澳大利亞法院對于網(wǎng)絡(luò)中仿冒行為的認(rèn)定，以及初步發(fā)現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)案件中的作用。她認(rèn)為相比于科技、互聯(lián)網(wǎng)的進(jìn)步，法律的發(fā)展相對緩慢，所以要盡可能從現(xiàn)有的法律中發(fā)掘資源，對互聯(lián)網(wǎng)行為進(jìn)行規(guī)制。

華東政法大學(xué)的黃武雙教授強(qiáng)調(diào)，不論是在研究還是在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)把握鼓勵競爭的原則，對于新出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為持寬容的態(tài)度，不應(yīng)過早的對行為進(jìn)行定性，由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的瞬息萬變，很多問題可以留給市場解決。在尚未形成成熟商業(yè)習(xí)慣的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)驗規(guī)則而不是進(jìn)行邏輯推演，當(dāng)中國缺乏經(jīng)驗的時候，可以考察其他國家的處理辦法。對于如何將這些理念引入到具體的判決和管理政策中，黃武雙教授認(rèn)為可以參考美國的“網(wǎng)絡(luò)中立”，“網(wǎng)絡(luò)中立”的概念在很多案件中可以將其稍做擴(kuò)展，用以解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭的這一具有共性的問題。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在中國現(xiàn)在的環(huán)境下，司法與行政應(yīng)該引導(dǎo)中小競爭者，促進(jìn)其成長，保證市場競爭。

（二）關(guān)鍵詞廣告的法律規(guī)制問題

上海知識產(chǎn)權(quán)法院的劉軍華法官對關(guān)鍵詞廣告競爭行為與商標(biāo)侵權(quán)的關(guān)系進(jìn)行了分析。通過對我國“大眾搬場案”等典型案例的介紹，劉軍華法官指出對于搜索引擎服務(wù)提供商的行為可以根據(jù)《侵權(quán)行為法》第36條，確定搜索引擎服務(wù)提供商的審查義務(wù)，判斷其是否違背了合理的注意義務(wù)，從而確定其責(zé)任。

新加坡管理大學(xué)的劉孔中教授認(rèn)為廣告主將他人商標(biāo)設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，導(dǎo)致消費者混淆的情況，可以被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭。法律對搜索引擎服務(wù)提供商的監(jiān)控義務(wù)不能要求過嚴(yán)，否則勢必會阻礙產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，但在個別情形下，如搜索引擎服務(wù)提供商與廣告主之間存在長期合作關(guān)系等可以認(rèn)定搜索引擎服務(wù)提供商知情，或搜索引擎服務(wù)提供商的行為嚴(yán)重影響市場秩序時，則可以判定其提供關(guān)鍵詞廣告服務(wù)的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

臺灣智慧財產(chǎn)法院的蔡如琪法官認(rèn)為，判斷關(guān)鍵詞廣告是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)首先判斷在關(guān)鍵詞廣告中使用商標(biāo)的行為是否屬于商標(biāo)使用行為，再判斷該行為是否存在使消費者混淆之虞。但是若能直接認(rèn)定廣告主購買關(guān)鍵詞廣告屬于商標(biāo)性使用，則在相同類型上使用相同商標(biāo)的行為可直接認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，而無需探討有無混淆誤認(rèn)之虞。

眾達(dá)律師事務(wù)所德國慕尼黑所合伙人馬克·古仁博律師認(rèn)為，當(dāng)關(guān)鍵詞搜索涉及到商標(biāo)時，就會出現(xiàn)一些相關(guān)的法律問題：1.互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商是否有權(quán)使用商標(biāo)；2.廣告商在使用了別人商標(biāo)的情況下，會產(chǎn)生什么樣的法律問題；3.使用商標(biāo)作為關(guān)鍵詞，是否構(gòu)成侵權(quán)；4.若商標(biāo)是馳名商標(biāo)，有無相應(yīng)的特殊規(guī)則。他建議商標(biāo)擁有者應(yīng)當(dāng)向搜索引擎服務(wù)提供商買下自己商標(biāo)的搜索關(guān)鍵詞，利用搜索引擎進(jìn)行宣傳，或可以采取一些積極的措施，確保搜索服務(wù)提供者知道你已經(jīng)使用了這樣一個商標(biāo)。

（三）新聞聚合平臺的法律規(guī)制問題

隨著技術(shù)的發(fā)展，新聞聚合平臺的不斷深入消費者的日常生活，與之相關(guān)的法律規(guī)制問題在今年也尤為引人關(guān)注。美國華盛頓大學(xué)的竹中俊子教授對此問題從版權(quán)法與競爭法兩個方向進(jìn)行了介紹，她認(rèn)為在美國由于合理使用制度的存在新聞聚合很難構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，在一些案例中，即使被告進(jìn)行完全復(fù)制并出于商業(yè)目的進(jìn)行使用，法院也可能認(rèn)定其構(gòu)成合理使用。而美國競爭法可以對熱門新聞（包括頭條新聞等）的不當(dāng)使用進(jìn)行規(guī)制，日本也存在通過競爭法進(jìn)行規(guī)制的案例。

北京高級人民法院的石必勝法官認(rèn)為可以從價值分配的角度考慮深層鏈接合法性的問題。若設(shè)鏈行為使著作權(quán)人、被許可人、被鏈網(wǎng)站不能獲得作品的傳播利益，而作品的傳播利益完全轉(zhuǎn)移到了設(shè)鏈網(wǎng)站時，這種設(shè)鏈行為就是不正當(dāng)?shù)?。具體而言，新聞聚合平臺的保護(hù)，首先應(yīng)當(dāng)注意要保護(hù)的是作品，而不是新聞；其次要區(qū)分這個鏈接是一個替代性的鏈接還是一個指引性的鏈接。如果是替代性的鏈接，利益可能就歸屬于設(shè)鏈者，如果是指引性的鏈接，利益可能還歸屬于原來的內(nèi)容提供者。

臺灣智慧財產(chǎn)法院的蔡慧如法官表示在臺灣地區(qū)著作權(quán)法的合理使用規(guī)則與美國較為近似，在具體的司法實踐中，應(yīng)當(dāng)區(qū)分報道中的圖片與一般性的商業(yè)攝影圖片，若轉(zhuǎn)載他人報道中的照片，法院會考慮到信息傳遞的重要性，傾向于認(rèn)定構(gòu)成合理使用，允許其在必要范圍內(nèi)來使用。較為有爭議的情況在于，事情發(fā)生一段時間后，記者想要喚醒大家的記憶，或在追蹤報道時對之前報道中的照片進(jìn)行引用，此時對于其使用該照片的必要性是值得商榷的。

工業(yè)和信息化部電子知識產(chǎn)權(quán)中心的李慧穎副主任在對我國Brein案、Svensson案等案件進(jìn)行梳理介紹后，指出歐洲法院現(xiàn)在已經(jīng)不再局限于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)等各種標(biāo)準(zhǔn)的討論，而直接以公眾是否能夠接觸作為判斷是否實施傳播行為的一個標(biāo)準(zhǔn)，上海一中院也有判決實際上已經(jīng)突破了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。歐洲在相關(guān)案件中采取的默示許可理論還存在一定爭議，但也為我們提供了一個新的視角。

（四）其他不正當(dāng)競爭行為

1.域名相關(guān)的法律規(guī)制

美國印第安納大學(xué)印第安納波利斯法學(xué)院的阮仙桃教授介紹了近兩年來美國域名保護(hù)的4個典型案例，描述了美國在域名保護(hù)中的新發(fā)展。新加坡管理大學(xué)的厲彥冰研究員也對域名問題進(jìn)行了分析，她對德國對域名的法律規(guī)制進(jìn)行了考察并與中國進(jìn)行了對比分析。她認(rèn)為UDRP（統(tǒng)一域名爭議解決政策）做得非常成功，但其僅僅適用于已注冊的商標(biāo)以及一些未經(jīng)注冊的權(quán)利。中國的CNDRP將適用范圍擴(kuò)展至其他知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)領(lǐng)域，在先行使用過程中獲得了第二層含義的詞，如企業(yè)名稱、人名，尤其是名人姓名也可以受到保護(hù)，但同時在效率和效力方面也存在一定風(fēng)險。

2.軟件干擾不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的劉維博士針對軟件干擾糾紛的法律適用問題展開討論。他指出，軟件干擾糾紛主要是軟件干擾引發(fā)的不正當(dāng)競爭糾紛，主要涉及軟件之間的沖突提示、警告、卸載、修改網(wǎng)頁內(nèi)容等。在法律適用上，主要涉及到《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，有些案件會涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的言論自由和商業(yè)詆毀。在所有互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭案件中，軟件干擾糾紛的比重達(dá)到了30%以上。

劉維博士對于針對軟件干擾行為的三種審判模式進(jìn)行了總結(jié)：（1）消費者受到誤導(dǎo)型。2010年之前的判決書中經(jīng)常會以消費者受到誤導(dǎo)作為論證理由。典型案例有百度在線訴三七二一案。劉維博士認(rèn)為，消費者誤導(dǎo)通常是商業(yè)標(biāo)識糾紛的常用理由，但用于論述軟件干擾糾紛并不合適。其不能指出軟件干擾糾紛損害市場競爭秩序、攫取他人競爭優(yōu)勢的本質(zhì)，應(yīng)將受害者定位為競爭對手而并非消費者。（2）惡意阻礙競爭對手型。2010年之后，法院經(jīng)常從惡意阻礙競爭對手的角度論證競爭行為的不正當(dāng)性。典型案件有金山訴360軟件案、360攔截短信以及3Q大戰(zhàn)中的“扣扣保鏢”屬于該模式。這種模式有兩個關(guān)鍵問題，一是如何認(rèn)定阻礙和干擾，另一個是如何認(rèn)定惡意。在認(rèn)定阻礙時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分完全屏蔽對手、獲取競爭優(yōu)勢的行為與一般性干擾商業(yè)進(jìn)程正常開展的行為。前一種行為自然構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而后一種行為目的不在于阻礙，而在依附于原產(chǎn)品發(fā)展自己的客戶群，是否屬于競爭法意義上的阻礙還有待討論。劉維博士認(rèn)為在阻礙行為中，對惡意的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取知情說。（3）非公益必要不干擾型。第三種是2013年之后產(chǎn)生的裁判模式。其含義為互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)自由競爭的邊界，應(yīng)當(dāng)為互不干擾，除非有顯而易見的特殊合法理由?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者自身業(yè)務(wù)的開發(fā)拓展，不應(yīng)影響其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在正當(dāng)商業(yè)模式下的經(jīng)營活動，典型案例有獵豹瀏覽器案。

劉維博士認(rèn)為，對于構(gòu)成阻礙的軟件干擾行為，如阻礙對方軟件正常下載、運行、安裝、升級，改變對手網(wǎng)頁的具體內(nèi)容等，其已經(jīng)妨礙了競爭者正常展示其商品或者服務(wù)。如果故意為之，就構(gòu)成了故意阻礙對手。對于沒有妨礙正常展示核心商品或服務(wù)的軟件干擾行為，比如說增加下拉提示詞、插標(biāo)、廣告攔截、彈出廣告，不構(gòu)成阻礙對手，此時需繼續(xù)考察行為人的主觀故意，這種情況下，應(yīng)該轉(zhuǎn)化為搭便車的裁判模式進(jìn)行處理。對于不屬于惡意阻礙或搭便車的其他干擾行為，應(yīng)該交給市場，讓市場去做決定。

3.面對新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的工商行政執(zhí)法

上海工商局競爭執(zhí)法處的張奕處長介紹了工商系統(tǒng)對于互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法實踐及思考。她指出，目前上海工商系統(tǒng)持續(xù)關(guān)注的有三種新型不正當(dāng)競爭行為，包括：1.利用搜索引擎競價排名機(jī)制實施的不正當(dāng)競爭行為。在此，行政執(zhí)法面臨兩大難題，首先，很多關(guān)鍵詞搜索的關(guān)鍵詞并不限于商標(biāo)，類似的還有名稱、字號，包括簡稱等其他具有主體辨識功能的標(biāo)識，行政執(zhí)法部門在執(zhí)法實踐中缺少直接裁定的依據(jù)。其次，搜索引擎運營商的法律地位不清晰，能否將搜索引擎運營商定義為廣告法意義上的廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者存在很大爭議；2.利用微信、微博等自媒體實施的不正當(dāng)競爭行為；3.利用第三方交易平臺實施的不正當(dāng)競爭行為。經(jīng)營者利用第三方交易平臺的公示評價效益，從事著特殊形式的不正當(dāng)競爭行為。一是虛構(gòu)交易和好評，俗稱刷信譽，即通過刷單軍團(tuán)的點擊或撰寫，產(chǎn)生虛擬的高銷量和好評，迅速提升經(jīng)營者在第三方交易平臺上的店鋪級別或信譽；第二種是刪除不利評價，刻意隱瞞負(fù)面評價，使人對產(chǎn)品的真實性能產(chǎn)生誤認(rèn)；第三種是虛假差評，以違背事實的惡意評價損害對手的商業(yè)信譽，對競爭對手進(jìn)行惡意差評，貶低市場競爭對手。

她認(rèn)為面對日益翻新的網(wǎng)絡(luò)營銷手段，作為市場競爭秩序的主要監(jiān)管部門，應(yīng)當(dāng)：1.對典型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為加大執(zhí)法力度。一方面保持對互聯(lián)網(wǎng)競爭新手段新模式的關(guān)注和研究，另一方面對定性明確、危害后果嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)挖掘資源、積極查處、絕不姑息；2.對處于法律真空的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為盡快健全立法；3.倡導(dǎo)企業(yè)及網(wǎng)絡(luò)媒體建立和完善自身的審核監(jiān)督機(jī)制；4.引導(dǎo)社會公眾樹立科學(xué)理性的互聯(lián)網(wǎng)消費觀念。

（五）互聯(lián)網(wǎng)與不正當(dāng)競爭

對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)的黃勇教授指出互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有其自身發(fā)展的特點，包括：1.互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的初期，政府的管制較少；2.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是密集資本與大量創(chuàng)新的結(jié)合；3.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭極其激烈，行業(yè)不斷細(xì)分；4.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)善于挖掘和培育用戶。5.互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域具有“網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)”和“鎖定效應(yīng)”。對于互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)的融合問題，黃勇教授認(rèn)為對于傳統(tǒng)上就競爭較為充分的領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)對這一部分是融合的；對于傳統(tǒng)為管制的領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展的影響絕對是沖擊的。融合的過程應(yīng)當(dāng)從互聯(lián)網(wǎng)向傳統(tǒng)管制的行業(yè)擴(kuò)張，從而倒逼傳統(tǒng)管制行業(yè)轉(zhuǎn)型，比如銀行第三方支付與出租車行業(yè)。

黃勇教授認(rèn)為在3Q大戰(zhàn)中，法院的判決有幾個亮點：1.它的專業(yè)性體現(xiàn)在整體的過程中雙方都引入了經(jīng)濟(jì)學(xué)的專家證人；2.專業(yè)思路上有突破，市場份額大并不代表一定具有市場支配地位，只是判斷市場支配地位里的因素之一，還有其他的控制能力，包括價格、服務(wù)、可替代性等等，這是思路上的一個巨大的突破。黃勇教授表示，中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的案件越來越多，還有互聯(lián)網(wǎng)競爭中公權(quán)力的邊界、并購問題、VIE結(jié)構(gòu)、大數(shù)據(jù)中的反壟斷等問題是我們還要深入思考的。

慕尼黑知識產(chǎn)權(quán)法中心、巴德勒-帕根博格法律事務(wù)所的克里斯托夫·卡爾律師對于歐盟委員會對谷歌涉嫌壟斷審查情況進(jìn)行了介紹，主要是由于谷歌將其搜索引擎與購物業(yè)務(wù)結(jié)合起來，有利用其搜索引擎市場優(yōu)勢地位提升其在其他市場的競爭能力之嫌。

微軟公司的安迪·卡伯特圍繞專利法與反壟斷法之間的關(guān)系進(jìn)行了分析，他認(rèn)為反壟斷法和專利法一樣也是為了促進(jìn)競爭，美國謝爾曼法第1條就提出要阻止人們進(jìn)行非法的合作。同時謝爾曼法對SEP也有一定規(guī)定，因為如果太過標(biāo)準(zhǔn)化的話，某種程度上會阻礙創(chuàng)新。在SEP競爭對手一起合作的情況下，就需要反壟斷法的介入，以維持市場競爭。專利法會引導(dǎo)企業(yè)不斷進(jìn)行創(chuàng)新，通過技術(shù)革新來提升市場競爭能力，獲得市場優(yōu)勢地位。同時也促進(jìn)競爭對手不斷創(chuàng)新，通過差異化的技術(shù)進(jìn)行競爭。從而產(chǎn)生一個從創(chuàng)新研發(fā)到申請專利再進(jìn)行市場競爭的良性循環(huán)，為消費者帶來福利。在這一過程中，如果專利沒有得到恰當(dāng)使用的話，它就要受到反壟斷法的監(jiān)管。比如專利權(quán)人堅持為一個過期或無效的專利收取許可費，此時反壟斷法就會發(fā)揮其作用。大多數(shù)情況下，專利法與反壟斷法是不會相互影響的，反壟斷有自己支持競爭和消費者的規(guī)則，專利法也是有同樣獨立的系統(tǒng)，這兩個法律的目的是一樣的，都是要推動社會進(jìn)步，促進(jìn)社會創(chuàng)新。

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