中國銀行業(yè)壟斷規(guī)制問題研究

孫亞男

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法法學(xué)院，北京 100088)

1 我國銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)分析

1．1 銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)概述

銀行業(yè)是關(guān)系我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要行業(yè)。銀行是現(xiàn)代金融業(yè)的重要主體，是經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵樞紐。銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)，是指在銀行市場中各種金融要素之間的內(nèi)在聯(lián)系及其相互作用形成的外在表現(xiàn)特征。劃分市場結(jié)構(gòu)的依據(jù)主要有三個:一是行業(yè)內(nèi)現(xiàn)有企業(yè)的數(shù)目，即市場集中度。集中度越高，壟斷程度也高。二是產(chǎn)品的區(qū)別程度。差別越大，壟斷程度越高。三是進(jìn)入障礙的大小。障礙越大，壟斷程度越高。根據(jù)衡量銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)的重要指標(biāo)，市場集中度(CR4)、產(chǎn)品差別，以及進(jìn)入壁壘，可以將銀行業(yè)市場劃分為完全競爭、壟斷競爭、寡頭壟斷、完全壟斷四種市場類型。

1．2 我國銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)壟斷狀態(tài)

目前，我國銀行業(yè)市場主要由五大國有銀行(工行、農(nóng)行、中行、建行、交行)、各地股份制銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)、外資銀行等共同構(gòu)成。在此銀行業(yè)體系中，首先，從市場集中度分析，國有商業(yè)銀行在資產(chǎn)、存款、貸款、凈利潤中所占的市場份額計算CR4數(shù)值，顯示出我國目前處于高度壟斷的寡占I 型階段，意味著市場集中度高，銀行業(yè)屬于壟斷行業(yè)。其次，從產(chǎn)品差別角度分析，相對于其他行業(yè)來講，銀行業(yè)所提供的產(chǎn)品和服務(wù)具有差別度低、業(yè)務(wù)簡易、傳統(tǒng)業(yè)務(wù)為主、中間業(yè)務(wù)為輔。最后，從市場準(zhǔn)入角度，我國商業(yè)銀行的準(zhǔn)入門檻相當(dāng)高，無論是從注冊資本、人員要求等，均設(shè)置了嚴(yán)格的量化、硬性、定量標(biāo)準(zhǔn)，意味著銀行業(yè)準(zhǔn)入壁壘多，壟斷程度較強(qiáng)。綜上，雖然我國銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)隨著市場化改革不斷得到改善，市場主體不斷增加，業(yè)務(wù)范圍不斷拓寬，但是銀行業(yè)本身仍是壟斷企業(yè)，且國有商業(yè)銀行在銀行業(yè)中仍然居于重要的支配地位，國有銀行壟斷程度較高。

銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)分析從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度進(jìn)行了建立在具體數(shù)據(jù)上的計算處理和歸納總結(jié)，得出銀行業(yè)國有銀行壟斷地位的結(jié)論。然而，經(jīng)濟(jì)意義上的壟斷主要是一種對事實狀態(tài)的客觀描述，并不說明壟斷是“好”還是“壞”，而法律意義的壟斷是進(jìn)行法律適用上的合法性主觀認(rèn)識和價值判斷。并且，經(jīng)濟(jì)學(xué)對壟斷的研究集中在市場結(jié)構(gòu)問題上，而法律意義的壟斷則在考慮市場結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)關(guān)注壟斷行為［1］。因此，經(jīng)濟(jì)意義上的壟斷并不絕對意味著法律意義上會產(chǎn)生壟斷行為，因為我國的《反壟斷法》不直接規(guī)制壟斷狀態(tài)，而是規(guī)制壟斷行為，其立法目的在于維護(hù)市場競爭秩序，維護(hù)社會公共利益。本文主張站在法律的角度出發(fā)，從研究銀行業(yè)市場主體的具體行為入手，結(jié)合個案以及反壟斷法相關(guān)法律規(guī)定和適用原則，具體判定銀行業(yè)壟斷問題。

2 我國銀行業(yè)壟斷行為現(xiàn)狀

2．1 行業(yè)壟斷

行業(yè)壟斷是指國家或國家行業(yè)行政管理部門為保護(hù)某特定行業(yè)的企業(yè)及其經(jīng)濟(jì)利益而實施的排斥、限制或妨礙其他行業(yè)的經(jīng)營者或本行業(yè)內(nèi)其他經(jīng)營者參與競爭的行為，本身屬于行政壟斷的一種。行業(yè)壟斷的形成是由于我國長期以來對行業(yè)經(jīng)濟(jì)實行歸口行政管理，因而產(chǎn)生大量的行業(yè)經(jīng)濟(jì)行政管理部門。銀行業(yè)其本身就是一個典型的壟斷行業(yè):在我國市場化改革進(jìn)程中，銀行業(yè)最開始表現(xiàn)為中國人民銀行完全壟斷，接著四大國有銀行寡頭壟斷，最后形成現(xiàn)在的五大國有銀行仍占重要支配地位以及包含各地股份制銀行與外資銀行等其他銀行共同構(gòu)成的市場體系。

中國人民銀行為所有銀行類金融機(jī)構(gòu)設(shè)置了存款利率上限、貸款利率下限、存貸比等。利率非市場化意味著銀行之間并未能展開充分的競爭，其金融信貸產(chǎn)品的價格、供給量均是聽從于凌駕于其上的行政機(jī)關(guān)，構(gòu)成行政壟斷。銀行業(yè)壟斷的重要表現(xiàn)是國有銀行壟斷，而造成此問題的原因即是我國銀行市場準(zhǔn)入的國家政策與機(jī)構(gòu)監(jiān)管。根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》有關(guān)規(guī)定，由國務(wù)院直屬正部級事業(yè)單位銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會對商業(yè)銀行市場準(zhǔn)入——機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)準(zhǔn)入、管理人員準(zhǔn)入進(jìn)行合法性、合理性審查批準(zhǔn)，準(zhǔn)入條件極為嚴(yán)格。另外，國有商業(yè)銀行與其他中小銀行相比，能夠享受到更多的或一定程度的國家政策扶持與優(yōu)惠，歷史原因和目前法律規(guī)定使得國有銀行在一定時期內(nèi)仍占據(jù)支配和壟斷地位。

2．2 壟斷協(xié)議

壟斷協(xié)議，是我國《反壟斷法》中明確禁止的壟斷行為，是指兩個以上的經(jīng)營者以合作方式采用實施固定價格、劃分市場、限制數(shù)量、排擠其他競爭對手等限制和排斥競爭的行為。

壟斷協(xié)議的主體只要求是銀行業(yè)中一般經(jīng)營主體即可。在實踐中，銀行業(yè)壟斷協(xié)議常見行為是變更商品或服務(wù)價格，形成價格卡特爾。例如，2005年，中行、農(nóng)行、建行、交行與杭州其他銀行負(fù)責(zé)人就杭州市區(qū)樓盤發(fā)放個人住房按揭款的最低首付比例達(dá)成統(tǒng)一提高到三成的共識。又如，2009年，銀行上調(diào)異地存取款、匯款等20 余項個人業(yè)務(wù)收費(fèi)的價格。這些事件，均反映了兩個以上的銀行作為經(jīng)營主體，形成價格決議，提高對應(yīng)銀行業(yè)務(wù)的服務(wù)價格，達(dá)成一致價格，從而影響金融市場競爭，造成對消費(fèi)者的不公平。

但是并非銀行間的共同決議均為壟斷協(xié)議。根據(jù)我國《反壟斷法》第七條規(guī)定了“國有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”的保護(hù)性規(guī)定壟斷除外情形，雖然沒有明確針對銀行業(yè)規(guī)定適用除外，但可以推定其屬于適用除外的范圍。這是因為銀行業(yè)的行業(yè)特殊性使得其適當(dāng)?shù)膲艛嘀诰S持金融秩序的穩(wěn)定，促進(jìn)金融市場的健康發(fā)展。因而，銀行業(yè)可以在貸款利率等方面進(jìn)行協(xié)商或采取共同行動，從而避免由于過度價格競爭所產(chǎn)生的金融風(fēng)險［1］。

2．3 濫用市場支配地位

濫用市場支配地位的認(rèn)定關(guān)鍵在于對相關(guān)市場、支配地位、以及濫用形式這三個要素的判斷。它是指經(jīng)營者在已經(jīng)具備對相關(guān)市場的支配、壟斷、主導(dǎo)地位后，利用該支配地位優(yōu)勢，實施阻滯其他市場主體進(jìn)入或經(jīng)營的行為。首先，銀行業(yè)的相關(guān)市場應(yīng)當(dāng)為金融市場，或其對應(yīng)的各項業(yè)務(wù)市場，如貸款市場、銀行類保險市場、銷售理財基金類產(chǎn)品市場等;再或依據(jù)地理進(jìn)行劃分，需要個案認(rèn)定。其次，支配地位的認(rèn)定則一方面主要依據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場中占有的市場份額、對相關(guān)市場的控制能力、其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度和交易依賴程度等標(biāo)準(zhǔn)，另一方面也可使用市場份額大小進(jìn)行推定。顯然，根據(jù)上述銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)分析，國有商業(yè)銀行處于支配地位。最后，濫用形式的認(rèn)定，主要有壟斷價格、掠奪性定價、拒絕交易、限制交易、捆綁式銷售、價格歧視等形式。

在實踐中，國有商業(yè)銀行利用其優(yōu)勢地位，尤其是五大國有商業(yè)銀行，常常實施以下行為:限制開立銀行存折，盡可能擴(kuò)大發(fā)卡量，因為銀行卡業(yè)務(wù)目前是商業(yè)銀行利潤的重要來源;限制小企業(yè)開戶，對小企業(yè)開戶設(shè)置存款本金、余額等最低標(biāo)準(zhǔn)限制;出于自身銀行存貸業(yè)務(wù)流動利益的保障考慮，拒絕大客戶自由取款;強(qiáng)行收取客戶跨行查詢費(fèi)用等亂收費(fèi)現(xiàn)象或收取費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)居高;房屋貸款強(qiáng)行搭售保險等行為。

國有商業(yè)銀行圍剿余額寶是否涉嫌濫用市場支配地位的問題仍有爭議。本文認(rèn)為，首先，余額寶是利用同業(yè)存款的金融工具，在表外賬戶無需交存款保證金，屬于利用銀行業(yè)規(guī)則和支付寶平臺的商業(yè)行為，實為貨幣基金，與銀行業(yè)構(gòu)成競爭關(guān)系的相關(guān)市場應(yīng)為銷售理財基金類產(chǎn)品業(yè)務(wù)市場。在該市場中，國有商業(yè)銀行并不具有支配地位，因為公眾完全可通過多種渠道購買基金產(chǎn)品進(jìn)行投資。另外，五大國有商業(yè)銀行實行的調(diào)低轉(zhuǎn)賬限額的行為目的并不是為了限制競爭，獲取利益，而更多的是基于對客戶資金安全的考慮。

2．4 經(jīng)營者集中

隨著改革開放，金融業(yè)政策不斷優(yōu)化，銀行間并購現(xiàn)象也逐漸增加，主要表現(xiàn)在國有商業(yè)銀行之間的并購以及外資銀行以股權(quán)形式戰(zhàn)略投資國有商業(yè)銀行入股。銀行并購利于擴(kuò)大規(guī)模，提高競爭力和效率，但是也會改變市場結(jié)構(gòu)，甚至可能消除競爭。尤其是近幾年外資銀行參股呈現(xiàn)出規(guī)模不斷擴(kuò)大的情形，一旦形成足夠大的外資控股規(guī)模，可能會對我國銀行業(yè)市場的競爭與安全造成不良影響?！斗磯艛喾ā芬饬x上的經(jīng)營者集中須為引起排除、限制、妨礙競爭的效果，在認(rèn)定上需要經(jīng)營者事先申報，然后反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)考慮銀行并購在相關(guān)市場的市場份額、控制能力、市場集中度、市場準(zhǔn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響，以及對消費(fèi)者和其他經(jīng)營者、對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響依法進(jìn)行審查。目前，我國銀行業(yè)尚未出現(xiàn)有關(guān)經(jīng)營者集中的反壟斷訴訟，但絕對不可放松。由于銀行業(yè)的行業(yè)特殊性，關(guān)乎國家經(jīng)濟(jì)命脈和運(yùn)行發(fā)展，一旦其因集中形成規(guī)模效應(yīng)并達(dá)到限制妨礙競爭的效果，后果不堪設(shè)想，必須形成事前預(yù)防機(jī)制。

3 銀行業(yè)反壟斷規(guī)制方法選擇

3．1 反壟斷規(guī)制方法概述

反壟斷規(guī)制方法指根據(jù)一國反壟斷法的規(guī)定，反壟斷主管機(jī)構(gòu)確定是否構(gòu)成壟斷及對壟斷行為如何進(jìn)行制裁的方法［1］，包括結(jié)構(gòu)規(guī)制與行為規(guī)制。結(jié)構(gòu)規(guī)制是指為了控制行業(yè)集中度而對行業(yè)集中狀態(tài)進(jìn)行規(guī)制的方法，通過調(diào)節(jié)排除、限制、妨礙競爭的不良市場結(jié)構(gòu)，使市場上保持足夠數(shù)量的競爭者或經(jīng)營者，確保競爭者的廣度，并達(dá)到一定規(guī)模的競爭者，確保競爭者的力度，其目的在于維持競爭性市場結(jié)構(gòu)。僅以企業(yè)規(guī)模的大小作為認(rèn)定依據(jù)而不管是否存在壟斷行為，采用的制裁方法重點(diǎn)是規(guī)制市場結(jié)構(gòu)，如禁止合并、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股份、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓營業(yè)、強(qiáng)制拆分等。行為規(guī)制是對占市場支配地位的企業(yè)且濫用該支配地位，排除、限制、妨礙競爭的行為進(jìn)行規(guī)制的方法。行為規(guī)制方法與結(jié)構(gòu)規(guī)制認(rèn)定壟斷的標(biāo)準(zhǔn)恰恰相反:企業(yè)規(guī)模是前提，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則為其是否存在壟斷行為，采用的規(guī)制手段是禁令或限制令、罰款、懲罰性賠償、公布技術(shù)、刑事處罰、其他等。

綜上，反壟斷規(guī)制的兩種方法各有側(cè)重，結(jié)構(gòu)規(guī)制著重從經(jīng)濟(jì)意義上的壟斷狀態(tài)進(jìn)行調(diào)整，從市場結(jié)構(gòu)入手，源頭上打破壟斷，使其不具有在相關(guān)市場中的支配主導(dǎo)地位;而行為規(guī)制重在從法律意義上的壟斷行為采取措施，通過對相關(guān)市場的經(jīng)營者壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等實行行政性或司法性處罰措施，以瓦解市場主體的壟斷行為。

3．2 銀行業(yè)反壟斷規(guī)制方法選擇

銀行業(yè)壟斷不僅涉及行政性壟斷而且涉及經(jīng)濟(jì)性壟斷，其中最重要的是其本身即是一個壟斷行業(yè)，表現(xiàn)為市場結(jié)構(gòu)不正常，存在法律意義上的濫用支配地位和壟斷協(xié)議行為。而由于銀行業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)自身具有的高風(fēng)險性、脆弱性、外部性、較強(qiáng)政府管制型的特殊性因素，銀行業(yè)經(jīng)營者集中的壟斷行為對金融市場和國民經(jīng)濟(jì)的危害更大，一旦產(chǎn)生壟斷狀態(tài)，國家用于恢復(fù)和補(bǔ)救的成本極其龐大，因此對于銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)的規(guī)制更為重要。但是對于銀行業(yè)反壟斷的規(guī)制，不是二者擇其一的片面做法，因為純粹的結(jié)構(gòu)規(guī)制天然不足，尤其是對于大型銀行過于嚴(yán)苛，可能會制約銀行的規(guī)模效益，甚至制約國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國際競爭力。因此，針對銀行業(yè)壟斷行為的規(guī)制方法應(yīng)是根據(jù)不同情形因時、因地、因事而異的，應(yīng)當(dāng)以結(jié)構(gòu)規(guī)制為主，并輔以行為規(guī)制。結(jié)構(gòu)規(guī)制是行為規(guī)制的前提和基礎(chǔ)，對于經(jīng)營者集中采用結(jié)構(gòu)規(guī)制，對于其他壟斷行為則采用行為規(guī)制。

從方法論角度上，銀行業(yè)反壟斷規(guī)制方法選擇如下:(1)結(jié)構(gòu)規(guī)制。一是適用銀行業(yè)行業(yè)壟斷:完善銀行市場主體準(zhǔn)入的法律規(guī)定，從源頭上改變市場結(jié)構(gòu)，打破國有銀行壟斷的局面和狀態(tài)，優(yōu)化銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)。二是適用經(jīng)營者集中:責(zé)令停止實施違法集中，限期處分股份或資產(chǎn)，限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)，通過解散、分割或還原的方式調(diào)整銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)，恢復(fù)具有競爭廣度和力度的銀行業(yè)市場秩序和生態(tài)良性循環(huán)發(fā)展。(2)行為規(guī)制。一是適用壟斷協(xié)議:已達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，責(zé)令停止違法行為或沒收違法所得;已達(dá)成但未實施壟斷協(xié)議的，處以罰款。采用行為規(guī)制方法對銀行業(yè)經(jīng)營者達(dá)成決議實施的壟斷行為進(jìn)行處理，起到防微杜漸的作用，打破壟斷協(xié)議，恢復(fù)市場競爭。二是適用濫用市場支配地位:責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處以罰款等制裁措施。對于銀行業(yè)經(jīng)營者濫用市場支配地位而進(jìn)行的控制價格、數(shù)量、交易條件等壟斷行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)厲的執(zhí)法措施，通過對其濫用行為的規(guī)制達(dá)到消除其壟斷的不良影響，保障銀行業(yè)市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。

從實踐操作層面來講，銀行業(yè)壟斷規(guī)制應(yīng)當(dāng)分別從立法、執(zhí)法、司法三個角度展開。(1)科學(xué)立法——完善銀行業(yè)反壟斷法律規(guī)范。鑒于銀行業(yè)市場結(jié)構(gòu)的特殊性，我國應(yīng)當(dāng)制定專門的針對銀行業(yè)反壟斷法律，細(xì)化、完善、界定銀行業(yè)壟斷行為，做到有法可依、有法可循，并建立相應(yīng)的豁免制度，保障銀行業(yè)對于國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)健運(yùn)行。(2)嚴(yán)格執(zhí)法——保證銀行業(yè)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法公正。我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，實行專家執(zhí)法模式，加強(qiáng)金融監(jiān)管力度，協(xié)調(diào)銀監(jiān)會工作職能，指導(dǎo)銀行業(yè)自律協(xié)會組織工作，增強(qiáng)國際合作執(zhí)法，切實作到全方位地規(guī)制銀行業(yè)壟斷行為。(3)公正司法——健全銀行業(yè)反壟斷司法制度。我國應(yīng)當(dāng)借鑒民事訴訟法中有關(guān)集團(tuán)訴訟的規(guī)定，建立專門的銀行業(yè)反壟斷集團(tuán)訴訟制度，形成一股巨大的社會合力和訴訟請求，保護(hù)中小金融消費(fèi)者的合法利益，維護(hù)社會公共利益。

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