侵占罪若干問題研究

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侵占罪若干問題研究

趙拓

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

【摘要】侵占罪的成立與否應(yīng)當(dāng)以行為人是否事實(shí)上占有財(cái)物為判斷標(biāo)準(zhǔn)；代為保管他人財(cái)物必須在使行為人因此獲得對財(cái)物的占有的情況下才能構(gòu)成侵占；共同占有情況下要區(qū)分上位占有人和下位占有人；遺失物與遺忘物在侵占罪中并無本質(zhì)區(qū)別；封緘物的占有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于被委托人；拒不交出、拒不退還的成立時間應(yīng)當(dāng)在被害人向人民法院起訴之時；在判斷是否構(gòu)成侵占罪時要綜合考慮行為人的主觀心理和客觀行為；不動產(chǎn)和非法財(cái)物可以成為侵占罪的對象。

【關(guān)鍵詞】侵占罪；代為保管；共同占有；遺忘物與埋藏物；拒不退還

一、侵占罪中的“代為保管”

案例1：某甲雇用三輪車工人某乙將彩電拉到修理店修理，乙蹬車前面走，甲騎車后面跟隨。途中路過一個小商店，甲讓乙停車，自己進(jìn)店買香煙，乙乘甲暫時離去，蹬車逃跑，將彩電據(jù)為己有。[1]

案例2：據(jù)上海市靜安區(qū)人民法院（2004）靜刑初字第103號判決書，被告人孫某于2004年3月13日，與被害人邱某某相約至上海市一家咖啡館。下午2時許，孫某趁邱某某如廁之際，將其放置在座位上的皮夾拿走。該院認(rèn)為，被告人孫某犯盜竊罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣2000元。

在案例1中，對于三輪車工人乙的行為如何定性，學(xué)者們有兩種不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙構(gòu)成盜竊罪。理由在于，甲雇傭乙?guī)兔孰姡约阂恢彬T車在后跟隨，說明彩電一直在甲的控制之下，甲自己對彩電實(shí)施占有，并未委托乙保管。雖然中途短暫離開，但并未因此喪失對彩電的占有。沒有明確的意思表示，沒有經(jīng)過雙方的合意，就不能產(chǎn)生代為保管的義務(wù)。[2]此時乙將彩電拉走、蹬車逃跑的行為，是一種基于非法占有目的而轉(zhuǎn)移占有的行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，乙構(gòu)成侵占罪。甲雖然在騎車尾隨的過程中一直占有著彩電，并未委托乙保管，但是當(dāng)其離開之后，按照社會一般觀念，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他已經(jīng)以默示的方式將彩電的保管權(quán)暫時移交給了乙。那么此時乙將自己保管的彩電拉走的行為，應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。兩種觀點(diǎn)的分歧，其焦點(diǎn)在于甲是否將彩電委托乙保管，以及乙將彩電拉走時甲和乙對彩電的占有權(quán)問題。解決這個問題，要從侵占罪的基本要素說起。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，侵占罪包含兩種情形：將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的；或者將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的。其中代為保管的含義，有的學(xué)者認(rèn)為，“代為保管是指受他人委托或者根據(jù)事實(shí)上的管理而成立對他人財(cái)物的持有、管理?！盵3]有的學(xué)者則認(rèn)為，“代為保管是指受財(cái)物所有權(quán)人或有關(guān)權(quán)利人的合法委托或因合同關(guān)系而代為暫時授受管理，因而行為人合法取得該財(cái)物的暫時占有權(quán)而非所有權(quán)?！盵4]

眾所周知，侵占是變合法占有為非法所有的行為。因此，侵占罪中的代為保管，必須使保管人因保管行為而取得對財(cái)物的占有權(quán)。上述案例中，之所以會出現(xiàn)對于乙的行為成立盜竊還是侵占的分歧，關(guān)鍵在于對甲進(jìn)商店之后彩電的占有狀態(tài)沒有充分考慮。根據(jù)社會一般觀念，在甲進(jìn)商店買煙的過程中，彩電仍然處于其控制之下，這是一種觀念上的控制，如同車主停車進(jìn)屋拿手機(jī)時對于門外汽車的控制一樣，不要求必須目力所及。因此，甲并未喪失對彩電的占有，此時乙基于非法占有的目的，私自轉(zhuǎn)移彩電的占有狀態(tài)，成立盜竊罪無疑。對此可以結(jié)合案例2來理解。案例2中，孫某趁邱某上廁所之際，將其皮夾拿走，現(xiàn)實(shí)中這樣的案例很多：朋友同學(xué)同事一起外出，一人短暫離開買汽水或上洗手間之時另一人將其財(cái)物拿走，如果一律定為侵占，似乎不妥。因?yàn)榇藭r被害人并未脫離對自己財(cái)物的控制，占有權(quán)也并未轉(zhuǎn)移至行為人手中。所以對于此種情況，應(yīng)成立盜竊罪而不是侵占罪。另外，在火車站，經(jīng)常有人以幫別人拎包上車為名，盜竊他人的皮箱或手提包，不能以被害人一時的疏忽而將皮箱當(dāng)作行為人代為保管的財(cái)物，也是這個道理。當(dāng)然，例1中還涉及輔助占有人問題，將在后文進(jìn)行論述。

由此可知，所謂代為保管，并非物權(quán)人說了一聲“幫我看一下”，行為人就構(gòu)成侵占罪中的代為保管。代為保管需要真正的轉(zhuǎn)移占有，使行為人獲得對財(cái)物事實(shí)上的支配。除了他人合法委托保管之外，根據(jù)我國刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，以下五種情形，也可以形成代為保管。

第一，借用關(guān)系形成的代為保管。如甲借用乙的汽車，使用后不想歸還，謊稱汽車丟失。此時甲基于借用關(guān)系取得了汽車的使用權(quán)，其意圖變占有為不法所有的行為應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

第二，租賃關(guān)系形成的代為保管。租賃關(guān)系中，承租人在租賃期內(nèi)享有對財(cái)物的占有、使用、收益權(quán)，但租期屆滿之后，應(yīng)當(dāng)返還原物，如果承租人拒不返還的，可能構(gòu)成侵占罪。

第三，擔(dān)保關(guān)系形成的代為保管。擔(dān)保關(guān)系中，是以債務(wù)人或第三人的財(cái)物作為抵押、質(zhì)押或留置，實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，如果債務(wù)人或第三人清償了債務(wù)，債權(quán)人即負(fù)有返還擔(dān)保物的義務(wù)，否則可能成立侵占罪。

第四，無因管理形成的代為保管。如甲發(fā)現(xiàn)出差的鄰居乙家房屋起火，遂自告奮勇，進(jìn)入乙家搶救出一些貴重物資，事后甲負(fù)有歸還原物和孳息的義務(wù)，拒不退還的，可能成立侵占罪。

第五，不當(dāng)?shù)美纬傻拇鸀楸９?。如甲去銀行取錢，銀行職員乙工作失誤多給提款人甲十萬元，事后發(fā)現(xiàn)了錯誤并請求甲歸還十萬元。若拒不歸還，則甲基于不當(dāng)?shù)美赡艹闪⑶终甲铩?/p>

二、侵占罪中的共同占有問題

小張受雇為老王開車，一日在某飯店停車場，二人下車后，小張拎著老王的手提包，在老王走出十幾米之時，忽然返回車中，將車開走，隨后將自己手機(jī)關(guān)機(jī)。經(jīng)調(diào)查，手提包中有現(xiàn)金10382元，汽車為小張所有，但車中有老王長期放置的中華香煙5條，茅臺酒12瓶。[5]

現(xiàn)實(shí)中常有這樣的案例，雇員私自拿走、處分雇主的財(cái)物，或者店員偷拿店主的財(cái)物。對此類案件，學(xué)界有不同的認(rèn)識，由于輔助占有人往往表面上占有著財(cái)物，因此有學(xué)者認(rèn)為輔助占有人只是將自己保管的他人財(cái)物據(jù)為己有，其行為應(yīng)成立侵占罪。有的學(xué)者則認(rèn)為，是否成立侵占罪的關(guān)鍵，在于行為人是否在行為之前合法占有了財(cái)物。在共同占有時，一般認(rèn)為上位占有者享有對財(cái)物的占有權(quán)，即使下位占有者事實(shí)上支配控制著財(cái)物，也只能是輔助占有人，如例1中的乙。同樣，在這個案例中，小張對手提包內(nèi)的1萬余元，應(yīng)當(dāng)成立盜竊。理由在于，小張為老王拎包，雖然對手提包有事實(shí)上的控制，但真正占有手提包的是老王，小張充其量只是下位占有人或輔助占有人，其占有不能對抗上位占有。

本案的另一個重要問題在于，對小張同時帶走的香煙和茅臺酒，應(yīng)如何認(rèn)定。雖然輔助占有人在共同占有中處于從屬的地位，其對財(cái)物的控制和支配是一種物理上的、機(jī)械的支配，不能對抗上位占有人的占有。但是，當(dāng)上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有，下位者任意處分財(cái)物，就構(gòu)成侵占罪或職務(wù)侵占罪。[6]這種高度的信賴關(guān)系，一般根據(jù)雙方的約定或社會一般觀念來判斷。在本案例中，小張和自己的汽車被老王雇傭，老王將自己的煙酒放于小張車中，因此香煙和茅臺酒長期處于小張的保管之下，即使老王在車中之時，煙酒仍然處于小張的保管之中，小張下班回家之后，也擔(dān)負(fù)著對車中煙酒的保管義務(wù)。如果基于故意或過失使煙酒丟失或損壞，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，可以認(rèn)定小張擁有對香煙和茅臺酒的占有權(quán)，其私自將煙酒據(jù)為己有，并關(guān)掉手機(jī)拒不歸還的行為應(yīng)成立侵占罪。

對于上下、主從占有者共同占有財(cái)物時，下位人私自將共有財(cái)物占為己有的問題，日本刑法學(xué)界有三種觀點(diǎn)。

第一，共同占有說。該學(xué)說認(rèn)為此時財(cái)物屬于上位者與下位者共同占有，因此下位者私自將財(cái)物據(jù)為己有的行為應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。

第二，上位者占有說。該學(xué)說認(rèn)為處于主要地位的上位者與處于從屬地位的下位者之間，不存在共同占有的問題。因此，下位者取得財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)定性為盜竊。

第三，折中說。該學(xué)說認(rèn)為，對于這個問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，不能一概而論。如果下位者只是在上位者的監(jiān)督下對財(cái)物擁有物理上的機(jī)械的支配和控制，完全服從于上位者的意志，那么財(cái)物應(yīng)屬于上位者占有，下位者的行為無疑構(gòu)成盜竊罪。如果上位者賦予下位者一定的處分權(quán)，下位者只是在一定程度上從屬于上位者的占有，那么，上位者和下位者就處于共同占有財(cái)物的情況，但是下位者的占有無法對抗上位者，因此，其行為仍構(gòu)成盜竊罪。如果上位者完全賦予下位者對財(cái)物的控制管理權(quán)，財(cái)物完全交由下位者保管，即使上位者在場時，下位者仍然擔(dān)負(fù)著保管財(cái)物的責(zé)任，如上述案例中小張對煙酒的管理，此時，則可以認(rèn)為下位者占有財(cái)物，私自將其據(jù)為己有應(yīng)成立侵占罪。[7]

三、遺忘物與埋藏物問題

（一）遺忘物

遺忘物與遺失物的關(guān)系問題，時常引起學(xué)者們的關(guān)注。由于我國刑法對侵占罪的對象只規(guī)定為遺忘物和埋藏物，并未規(guī)定遺失物，因此部分學(xué)者認(rèn)為，遺失物并不屬于侵占罪的對象。

遺忘物與遺失物的區(qū)別是什么？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，遺忘物是財(cái)物的占有人本應(yīng)隨身帶走由于疏忽大意沒有帶走而遺忘在車站碼頭、銀行商場、餐廳酒店等地方的財(cái)物。遺失物則是財(cái)物占有人或所有人丟失的財(cái)物。二者的區(qū)別在于：首先，對于遺忘物，權(quán)利人經(jīng)過回憶尚可記起遺忘的地點(diǎn)，容易找回，遺失物則是完全忘記丟失于何處，不容易找回；其次，遺忘物在某種程度上仍然處于物主的控制之中，并未完全脫離被害人的占有，遺失物則完全脫離了被害人的占有；最后，遺忘物脫離物主控制的時間一般較短，遺失物脫離物主控制時間較長。因此，遺失物不同于遺忘物，不能成為侵占罪的對象。[8]

這種觀點(diǎn)借鑒了民法上對遺失物和遺忘物的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有一定的合理性。但是，以物權(quán)人是否能夠回憶起財(cái)物遺忘的地點(diǎn)作為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，將遺忘物與遺失物的界限寄托于被害人的記憶力，有待商榷。畢竟人的記憶力不同，很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；而且認(rèn)為遺忘物某種程度上仍然處于物主的控制之中，混淆了遺忘物與被害人占有之物的區(qū)別。如果遺忘物仍處于物主的控制之中，那么不法占有遺忘物就應(yīng)該是盜竊而非侵占了。另外，按照這種觀點(diǎn)，如果被害人將財(cái)物忘在出租車上，剛下車之時，財(cái)物屬于遺忘物，物主長久尋找未果，完全喪失了控制之后，財(cái)物又自動轉(zhuǎn)化為遺失物，這在實(shí)踐中很難區(qū)分。

之所以區(qū)別遺忘物與遺失物，是因?yàn)椴糠钟^點(diǎn)認(rèn)為不法占有遺忘物的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于占有遺失物的責(zé)任。但從實(shí)質(zhì)上看，即使可以按照上述觀點(diǎn)加以區(qū)分，對于侵占遺失物數(shù)額較大的行為，也有刑法規(guī)制的必要。[9]據(jù)此，我們可以在刑法上將遺忘物與遺失物等同，它們都是指物主非基于丟棄的意思偶然喪失占有的無人占有之物，具有以下特征：（1）他人之物；（2）動產(chǎn)；（3）他人非基于本意偶然喪失占有；（4）非隱藏之物。根據(jù)這樣的概念和特征，可以解決現(xiàn)實(shí)中的一些疑難問題。比如，甲將自己的銀行卡密碼寫在卡的背面，并備注兩個字：密碼。后此卡遺失，被乙撿到。乙遂持卡在自助取款機(jī)中取走1萬元。此時該標(biāo)有密碼的信用卡可以作為甲的遺忘物，乙非法使用并不法占有1萬元的行為可以構(gòu)成信用卡詐騙罪和侵占罪的想象競合犯。又如，甲去銀行ATM機(jī)上取款，結(jié)果發(fā)現(xiàn)由于銀行系統(tǒng)的故障，機(jī)器吐出了大量現(xiàn)金。甲于是將現(xiàn)金拿走。根據(jù)上述概念，取款機(jī)多出的現(xiàn)金是銀行非基于本意偶然喪失的財(cái)物，屬于遺忘物，因此，甲將現(xiàn)金非法占為己有的行為應(yīng)當(dāng)成立侵占罪。當(dāng)然，根據(jù)上述不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成代為保管的理論也可以成立侵占罪。

（二）埋藏物

對于侵占罪中的埋藏物，一般認(rèn)為是指埋藏人有意隱藏于土地或其他物體之中，行為人發(fā)現(xiàn)時處于所有權(quán)不明狀態(tài)的動產(chǎn)。其主要特征是：（1）不同于遺忘物，埋藏物最初多由埋藏者有意識地隱藏；（2）埋藏物隱藏于土地或其他物體之中，不易被發(fā)現(xiàn)，行為人發(fā)現(xiàn)埋藏物具有偶然性；（3）埋藏物被發(fā)現(xiàn)時，一般處于所有權(quán)和占有權(quán)屬不明的狀態(tài)。也有學(xué)者認(rèn)為，埋藏物在被侵占時必須處于所有人明確的狀態(tài)，屬于他人財(cái)物。若不能明確其所有人，則根據(jù)存疑時有利于被告的原則，不能認(rèn)定為侵占。

比如某甲一夜暴富，為防止親友眼紅，欲將自己的財(cái)產(chǎn)埋藏于屋后荒山。某乙見甲行為異常，遂尾隨其后，見到甲將其財(cái)物埋藏于地下。等甲離開以后，乙到埋藏地點(diǎn)做了標(biāo)記，然后回家拿了鐵鍬，將財(cái)物挖出，據(jù)為己有。乙對于埋藏物的發(fā)掘并不具有偶然性，而是處心積慮，緊緊跟隨的結(jié)果?，F(xiàn)實(shí)中常有這樣的案例：乙知道甲的親人為人綁架，甲要去交贖金，于是尾隨其后，在甲將財(cái)物放置于或埋藏于指定地點(diǎn)之后，馬上據(jù)為己有。此時的財(cái)物既不是遺忘物也不是埋藏物，而是尚處于物權(quán)人實(shí)際控制之中的有主物。因此，乙的行為只能構(gòu)成盜竊，不能認(rèn)定為侵占。

四、侵占罪中封緘物占有歸屬問題

馬某經(jīng)人介紹，與商人郭某結(jié)識，郭某因到深圳出差，將密碼手提箱1只交由馬某保管。馬某在郭某離開以后，撬開手提箱，拿走郭某存折兩個，合計(jì)存款20萬元，現(xiàn)金1萬元。隨后，馬某先后三次從銀行取走存折中所有財(cái)產(chǎn)。郭某回來后，發(fā)現(xiàn)馬某下落不明，即向公安機(jī)關(guān)報案。馬某的行為構(gòu)成什么罪？[10]

這個案例中對馬某行為的定性，涉及到對包裝物或者叫封緘物的認(rèn)定問題。包裝物或封緘物，指的是以保護(hù)財(cái)物為目的，將封條或密碼鎖等障礙放置于財(cái)物之外，加以特別包裝或放入某種容器進(jìn)行密封的財(cái)物，如保險柜、案例中的密碼箱等。對于物權(quán)人將包裝物委托行為人保管，行為人私自取得財(cái)物的認(rèn)定，有以下四種觀點(diǎn)：

第一，委托人占有說。該學(xué)說認(rèn)為，此時包裝物整體以及包裝物中的財(cái)物都?xì)w委托人占有。理由是雖然委托人將包裝物委托給行為人保管，但是鑰匙仍然掌握在自己的手中，說明自己仍然掌握著財(cái)物。同時，所有人既然將包裝物進(jìn)行了包裝，那么在一定程度上也對抗著保管人。因此，受托人無論將整個包裝物還是其中的內(nèi)容物據(jù)為己有，都應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。[11]

第二，受托人占有說。該學(xué)說認(rèn)為包裝物和其中的內(nèi)容物都應(yīng)屬于受委托人占有。因?yàn)槲腥穗m然將箱子加鎖或進(jìn)行包裝，但既然將包裝物交由受托人保管，則委托人已經(jīng)脫離了對財(cái)物的控制，轉(zhuǎn)移為受托人占有，因此，受托人侵占整個包裝物或者其中的內(nèi)容物只構(gòu)成侵占罪。[12]

第三，區(qū)別說。該學(xué)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將整個包裝物與內(nèi)容物分開來看，委托人交給受托人保管的是包裝物這個整體，但是由于鑰匙在委托人手中，所以內(nèi)容物仍然掌握在委托人手中。因此，受托人將包裝物整體據(jù)為己有的，成立侵占罪；將包裝物打開并拿走其中內(nèi)容物的，則成立盜竊罪。[13]日本和臺灣地區(qū)的判例多支持區(qū)別說。

第四，修正的區(qū)別說。在區(qū)別說的基礎(chǔ)上，該學(xué)說認(rèn)為包裝物整體由受托人占有，內(nèi)容物由委托人與受托人共同占有。因此，受托人侵占包裝物整體的，構(gòu)成侵占罪；侵占其中內(nèi)容物的，則構(gòu)成侵占罪和盜竊罪的想象競合犯，以盜竊罪論處。

雖然日本和我國臺灣以及大陸部分學(xué)者多支持區(qū)別說，但區(qū)別說還是存在一定問題的。首先，能否單純以一封條、一個密碼鎖作為委托人控制內(nèi)容物的依據(jù)有待討論。雖然對包裝物的包裝某種程度上體現(xiàn)了委托人排除他人占有的意圖，但是從客觀上來看，自委托時起，受托人即實(shí)際控制和支配著包裝物和其中的內(nèi)容物。包裝物作為一個整體，隨著委托而轉(zhuǎn)移給了受托人占有。雖然委托人掌握著鑰匙，但是必須依靠受托人的幫助才能接近包裝物并有機(jī)會取得其中的內(nèi)容物。其次，包裝物如案例中的密碼箱，作為一個整體，被受托人占有。如果受托人將整個密碼箱據(jù)為己有成立侵占罪，而將其中的財(cái)物據(jù)為己有反而成立更嚴(yán)重的盜竊罪，那么，本身是不合理的。[14]而主張整個包裝物以及其中的內(nèi)容物都?xì)w委托人占有，明顯是不符合常理的。例如，在機(jī)場或車站，乘客將密碼箱放在出租車上，自己并不乘車而讓出租車將行李送到指定地點(diǎn)。此時乘客雖然掌握著密碼箱的鑰匙，但整個密碼箱以及其中的財(cái)物完全掌控在出租車司機(jī)的手里，箱子的主人必須借助司機(jī)的配合才能接近箱子。因此，司機(jī)才是箱子的真正占有人，不能簡單地認(rèn)為只要持有鑰匙就占有了密碼箱。而且，委托人占有說認(rèn)為侵占包裝物或者其中的內(nèi)容物都構(gòu)成盜竊，不免過于嚴(yán)苛。綜上所述，受托人占有說比較妥當(dāng)，委托人將包裝物委托給受托人保管時，受托人就基于保管而實(shí)際控制和支配著整個包裝物和其中的內(nèi)容物，因此獲得了占有。這既考慮到了受托人對物的實(shí)際控制和支配，又符合社會大眾的理解，具有合理性。

五、侵占罪中的其他問題

（一）侵占不動產(chǎn)問題

在我國，由于不動產(chǎn)的特殊性，取得型財(cái)產(chǎn)犯罪大多不以不動產(chǎn)作為犯罪對象，比如搶劫罪和盜竊罪。這是因?yàn)椴粍赢a(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移不僅要求對其實(shí)際占有和控制，還要求辦理登記，這在搶劫和盜竊中基本上是不能實(shí)現(xiàn)的。但是，是否所有的財(cái)產(chǎn)犯罪都不包含不動產(chǎn)，具體到侵占罪是否包含不動產(chǎn)，是有待商榷的。比如這樣一種情況：甲出國經(jīng)商，委托好友乙代為管理其別墅，半年后甲回國，發(fā)現(xiàn)乙通過偽造房產(chǎn)證的方法將別墅賣給了不知情的丙。此時乙的行為即是將自己代為保管的他人財(cái)物據(jù)為己有并私自處分的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪，甲的別墅作為不動產(chǎn)可以作為侵占罪的對象。

然而，將不動產(chǎn)作為侵占罪的對象，還要解決這樣一個問題。比如甲乙二人達(dá)成房屋買賣協(xié)議，甲將房屋賣給乙。乙已經(jīng)按合同約定支付全款，但因甲自稱事務(wù)繁忙，一直未交付房屋，也未辦理登記過戶手續(xù)。后來，甲私下將房屋賣給了丙，并辦理了登記過戶手續(xù)。此時甲一房二賣的行為是否侵犯了乙對房屋的所有權(quán)，構(gòu)成侵占罪？這個案例中，結(jié)合不動產(chǎn)特殊的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為甲的行為不構(gòu)成侵占罪。因?yàn)椴粍赢a(chǎn)的所有權(quán)要求登記才能轉(zhuǎn)移，乙雖然支付了全部房款，但由于未進(jìn)行房產(chǎn)登記，并未真正獲得房屋所有權(quán)，房屋在法律上仍歸甲所有，因此甲可以自由處分其房屋而不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然，在民事上甲是否應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美⒊袚?dān)違約責(zé)任，那是另外的問題了。

（二）侵占非法財(cái)物問題

侵占罪中的非法財(cái)物主要有兩種：一種是基于不法原因給付的財(cái)物和贓物，如準(zhǔn)備用于違法犯罪（如行賄）的財(cái)物和違法犯罪（如盜竊）所得財(cái)物；另一種是違禁品。關(guān)于基于不法原因給付的財(cái)物能否成為侵占罪的對象問題，存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于在民法上基于不法原因的給付不能請求返還，行為人非法占有的行為并未破壞雙方的委托信任關(guān)系，因此不構(gòu)成侵占罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使對方?jīng)]有返還請求權(quán)，行為人也不能因此獲得財(cái)物的所有權(quán)，因此仍應(yīng)構(gòu)成侵占罪。前一種觀點(diǎn)較為合理，因?yàn)閺拿穹ǖ慕嵌瓤矗热换诓环ㄔ虻慕o付沒有返還原物請求權(quán)，那么行為人將財(cái)物據(jù)為己有的行為，當(dāng)然不構(gòu)成侵占罪。同理，違禁品雖然一般情況下屬于侵犯財(cái)產(chǎn)罪中的財(cái)物，但是其性質(zhì)上還是屬于非法財(cái)物，因此不能成為侵占罪的對象。何況，侵占罪是變合法占有為非法所有的行為，在非法財(cái)物的情形中，委托人并沒有合法占有財(cái)物，那么受托人就更不可能合法占有了，于是就不存在變合法占有為非法持有的問題，因此不能成立侵占罪。

（三）侵占罪的未遂問題

侵占罪有無未遂，在很多學(xué)者看來是毋庸置疑的問題。侵占罪在我國作為一個以拒不退還拒不交出作為最終成立條件的犯罪，僅以最終是否退還和交出作為罪與非罪的界限。若行為人最終退還或交出了，自然就不構(gòu)成犯罪，因此侵占罪的未遂情形是很難確定的。但也有學(xué)者指出，侵占罪是存在未遂的。既然不動產(chǎn)可以成為本罪的對象，那么若是保管人乘房屋所有人出差或出國期間偽造房產(chǎn)證書，意圖將房屋出賣給不知情的第三人，結(jié)果未得逞的，是否屬于侵占罪的未遂？可以這樣理解，侵占罪一般是以權(quán)利人向人民法院起訴時作為拒不退還的最后期限的，因此，若是行為人在最終期限之前退還了財(cái)物或者對所有權(quán)人予以補(bǔ)償，則不能成立侵占罪。最終期限未到之前，是否成立犯罪猶未可知，因此不能將上述情況作為侵占罪的未遂來處理。

（四）侵占罪的追訴時效問題

根據(jù)我國刑法規(guī)定，追訴期限從犯罪之日起計(jì)算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。侵占罪作為一種狀態(tài)犯，犯罪成立后雖然不法狀態(tài)一直在持續(xù)，但不法行為已經(jīng)結(jié)束。因此，對于侵占罪的追訴應(yīng)當(dāng)從犯罪成立之時開始。關(guān)于犯罪何時成立，按照法律規(guī)定，未經(jīng)法院審判，對任何人不能認(rèn)定為有罪，而且刑法對追訴時效規(guī)定了四個不同的等級，每個等級都以本罪最高刑為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)在一審判決作出之后再開始計(jì)算追訴時效。但是，最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，雖然尚未開庭，但若案件基本事實(shí)清楚，可以估算法定刑時，也可以開始計(jì)算追訴時效。因此，對于侵占罪基本案件事實(shí)清楚的，追訴時效的計(jì)算也應(yīng)當(dāng)適用此規(guī)定。

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收稿日期：2014-11-11責(zé)任編校：陶范

【文章編號】1673―2391(2015)02―0065―05

【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【中圖分類號】D914