關于煙草企業(yè)法律風險防控體系建設的思路及幾點意見

沈吉

摘 要：企業(yè)作為市場運作的主體，其作用和風險也日趨明顯，合同糾紛、知識產(chǎn)權糾紛、勞資糾紛等法律風險長期困擾廣大煙草企業(yè)。

關鍵詞：煙草企業(yè);法律風險;防控體系

中圖分類號：D926.5; F426.8 文獻標識碼：A

企業(yè)的法律風險防控早在2001年初就為呂立山等著名法律界人士所高度重視，2004年6月，國資委也出臺了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，2006年后又相繼出臺了《中央企業(yè)全面風險管理指引》、《企業(yè)法律風險管理指南》等相關文件，應當說市場經(jīng)濟的逐步繁榮促進了企業(yè)法律風險防范體系的產(chǎn)生和不斷完善。

那么究竟什么是企業(yè)的法律風險呢？我們認為，企業(yè)法律風險是指基于法律或合同約定，由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化或法律主體的作為及不作為，而對企業(yè)產(chǎn)生的負面法律責任或不利后果的可能性。這個定義闡明了構成企業(yè)法律風險的三個基本要素：首先，風險產(chǎn)生的前提條件是法律對其有相關的規(guī)定或合同對其有相應的約定;其次引發(fā)風險的直接原因包括企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化及企業(yè)自身或其他當事人作為或不作為;最后，風險發(fā)生后會給企業(yè)帶來負面的法律責任或后果。據(jù)此，我們以部門法分類和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營主要環(huán)節(jié)為經(jīng)緯度，把煙草企業(yè)最常見的法律風險歸結為以下幾個領域：

1、合同法律風險

（1）合同主體不適格的法律風險

（2）合同形式不當導致的法律風險

（3）合同內(nèi)容瑕疵導致的法律風險

（4）合同履行過程中的不當履行、不當變更、不當解除導致法律風險。

2、知識產(chǎn)權法律風險

（1）商標法律風險

（2）專利法律風險

（3）著作權法律風險

（4）企業(yè)商業(yè)秘密法律風險

3、勞動用工的法律風險

（1）勞動用工形式選擇帶來的風險。

（2）試用期條款帶來的法律風險

（3）規(guī)章制度帶來的法律風險。

（4）違約條款帶來的法律風險。

（5）培訓和競業(yè)限制條款帶來的法律風險。

4、市場營銷的法律風險

（1）產(chǎn)品或服務質量瑕疵的法律風險

（2）有獎促銷的法律風險

（3）營銷價格確定的法律風險

（4）廣告內(nèi)容違規(guī)或未經(jīng)審批程序的法律風險

5、招投標的法律風險

（1）應招項目未招標的法律風險

（2）未按規(guī)定發(fā)布招標公告的法律風險

（3）招標文件設置不合理條件排斥潛在投標人的法律風險

（4）聯(lián)合體投標的法律風險

（5）多個投標人對代理的同一品牌商品進行投標的法律風險

（6）沒有明確評標標準和方法的法律風險

（7）中標人放棄中標項目的法律風險

（8）未嚴格按照招投標文件簽訂合同的法律風險

（9）中標人中途不履行合同或轉讓中標項目的法律風險

6、訴訟中的法律風險

（1）超過訴訟時效

（2）起訴不符合條件，包括訴訟請求不恰當、對象不明確等

（3）舉證不能或超期舉證

（4）不能提供準確送達地址

（5）對方無財產(chǎn)或無足夠財產(chǎn)供執(zhí)行

（6）仲裁條款無效

產(chǎn)生前述法律風險的原因，我們認為包括以下幾個方面：

1、外部環(huán)境因素變化導致法律風險

（1）政策調控導致的風險

（2）法律變動導致的風險

（3）經(jīng)濟波動導致的風險

（4）自然原因導致的風險

2、企業(yè)主觀認識因素導致法律風險

（1）依附權利導致的風險

（2）企業(yè)家經(jīng)營理念蘊藏的法律風險

3、風險防控策略不當導致法律風險

（1）法律風險防范識別不夠全面、系統(tǒng)。

（2）企業(yè)法律工作還不能真正介入企業(yè)的日常經(jīng)營活動中。

（3）企業(yè)的法律工作局限于處理具體的法律事務。

（4）無法將法律風險管理責任分解到各個部門

通過對企業(yè)常見法律風險形式及發(fā)生原因的分析，我們認為建立企業(yè)法律風險防控體系應當用管理的方法解決法律問題，才能真正建立起符合企業(yè)需要的法律風險防控體系：

1、法律風險管理流程的創(chuàng)新

企業(yè)要走出法律風險管理面臨的困境，首先要解決的一個問題就是：以風險管理為導向，建立一套完整的法律風險管理流程。所謂以風險管理為導向即是將風險作為管理對象，以合理、有效的控制風險為目標，并遵循風險管理的一般原則和規(guī)律。按此要求建立的法律風險管理流程主要包括這樣幾個環(huán)節(jié)：首先要對企業(yè)的法律風險進行識別，其次要對識別出的風險進行評估，再次要對風險評估進行結果分析，確定控制對象并進行有效控制，最后要對風險控制的實施情況和效果進行監(jiān)控并反饋。

2、法律風險管理方法的創(chuàng)新

新的企業(yè)法律風險管理模式下，必須確定一套標準的方法和工具，供企業(yè)在進行法律風險識別、評估、分析和控制等管理活動時使用。這套工具應該盡可能標準化，即不同的人使用相同的方法和工具得出來的結果應當基本相同，不應該有明顯的差別。

3、法律風險識別的創(chuàng)新

一是要在建立法律風險管理流程的過程中充分考慮風險識別系統(tǒng)性的要求，組織完整、有序的風險識別活動;二是要在確定法律風險管理方法和工具的過程中充分考慮風險識別系統(tǒng)性的要求，設計科學、合理的法律風險識別方法。

4、法律風險分析的創(chuàng)新

企業(yè)法律風險管理必須實現(xiàn)法律風險分析的定量性，即指可以用具體的數(shù)量值來表示風險的大小，包括風險發(fā)生可能性的高低和風險發(fā)生后造成的損失度大小。這種方法應當包括具體的評估緯度、明確的評估標準以及評估結果數(shù)量值的數(shù)學公式等。

5、法律風險應對的創(chuàng)新

在傳統(tǒng)企業(yè)法律風險管理模式下，通常只是從保障企業(yè)經(jīng)營安全的角度出發(fā)，采用簡單的避免風險的控制態(tài)度。這種單一的風險應對策略導致法律風險管理在很多時候被業(yè)務部門視為業(yè)務發(fā)展的障礙，并進一步導致了風險控制與業(yè)務發(fā)展之間矛盾的激化。要解決這一困境就必須實現(xiàn)風險應對策略的多樣性。首先要明確究竟哪些風險應對策略可以適用于企業(yè)的法律風險管理，其次要站在戰(zhàn)略的高度上明確企業(yè)選擇風險應對策略的整體思路和原則，最后要在風險管理流程中設置合理的風險應對程序。

6、法律風險控制的創(chuàng)新

企業(yè)法律風險管理必須實現(xiàn)風險控制的整體性。這包含了三層含義：一是指在橫向上，按照各部門的職能分工，將相應的風險管理責任分解到各個部門;二是指在縱向上，根據(jù)企業(yè)業(yè)務流程，將相應的風險管理要求嵌入企業(yè)的日常經(jīng)營之中;三是指載體上，將風險控制主要落實到隊企業(yè)管理制度、流程以及規(guī)章制度之間的關聯(lián)性。