法治國家治理現(xiàn)代化提升的若干命題研究

摘要：

在推進法治國家治理體系中，始終存在國家與社會、法治與人治、正式規(guī)則與非正式規(guī)則若干治理模式的相互角力，而相互角力的后果將最終決定法治國家的最終定型。社會權(quán)力的發(fā)達程度是法治生長的重要指標。但較大范圍存在的全能型政府思維，在某種程度上抑制著培育法治的社會權(quán)力。因此，國家權(quán)力與社會權(quán)力的二元分野程度將影響國家治理體系現(xiàn)代化提升水平。在構(gòu)建以法治為中心國家現(xiàn)代化治理過程中，要承認法治與人治、德治在我國將長期“三治博弈”。任何治理模式都存在成本問題，要對法治成本做好足夠估計與承受準備，這將有助國家治理方式的最終定型。在我國社會生活領域，我國尚不發(fā)達的法治生態(tài)環(huán)境為非正式規(guī)則的存在提供了土壤。對正式規(guī)則與非正式規(guī)則如何調(diào)適及調(diào)適的結(jié)果也將影響國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化提升水平。

關鍵詞：國家治理;治理體系;社會權(quán)力;法治;非正式規(guī)則

中圖分類號：DF2

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.03

以史為鏡可以知興替，以人為鏡可以明得失。近三十年間，關于國家治理方式與治理能力一直是黨與政府艱辛探索的重大課題。從中共十六屆四中全會強調(diào)“加強社會建設與管理，推進社會管理體制創(chuàng)新”、十八大提出“加強和創(chuàng)新社會管理”，再到十八屆三中全會《決定》提出建現(xiàn)代化國家治理體系。十八屆四全會《決定》將“依法治國”提升至“是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障，是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”的高度，要求“形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系”。可以看出，法治近三十年，新概念或新表述層出不窮。其實，在傳統(tǒng)治理向現(xiàn)代治理、法治治理轉(zhuǎn)型過程中，新表述、新提法或重大決策更要注重現(xiàn)實中國在治理方式上臺前幕后所存在的多種治理方式的分野與博弈。而這些治理方式的分野程度與博弈后果將影響中國的未來發(fā)展走向。

一、國家權(quán)力與社會權(quán)力的二元分野程度將影響國家治理體系現(xiàn)代化提升水平

在整個世界法治近代化及現(xiàn)代化過程中，按其動力來源為尺度通常可將將法治國家分為“內(nèi)發(fā)型、外發(fā)型、和混合型三種樣式?！盵1]簡言之，內(nèi)發(fā)型法治生成系商品經(jīng)濟的發(fā)展與發(fā)達結(jié)果，商品經(jīng)濟與市場經(jīng)濟要求對經(jīng)濟體制、政治體制進行變革。外發(fā)型法治生成過程主要表現(xiàn)為外部因素沖擊成為一國或一地域內(nèi)法律變革的生成動力?；旌闲徒^程主要表現(xiàn)為整個社會變革中確實存在外域文化的強大壓力和沖擊等問題，但在其國家的社會內(nèi)部已經(jīng)逐漸生成了社會變革的因素和基礎，進而在內(nèi)因外激的共同作用下進行了法律變革。而我國法制（治）無論近代史還是現(xiàn)代史，法治的過程始終屬于非內(nèi)生的，主要表現(xiàn)為混合型的權(quán)力推進型。改革開放之后的法治社會建設更表現(xiàn)為政府權(quán)力主導與民眾回應模式。

在三十多年的法治過程推進中，我國社會發(fā)生了一系列迅猛、深刻和全方位的變化。其最重大的變化莫過于在經(jīng)濟改革中產(chǎn)生了國家、市場和社會的相互分離與分化?！皣乙来螌⒃劝诳傮w性體制內(nèi)部的“經(jīng)濟”和“社會”釋放出來，形成獨立于國家之外的自主性領域?！盵2]縱然有如此變化，在配合市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中政府職能轉(zhuǎn)變方面仍然沒有擺脫計劃經(jīng)濟體制下的職能配置和權(quán)力運作方式，法治生成的社會環(huán)境尚不充足。社會生活中，政府“越位、缺位、錯位”問題仍然存在，全能型政府的治理思維仍然存在，法治生存與法治生成的社會環(huán)境尚不理想。

（一）法治國家的水平提升取決于國家與社會關系的突破

經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整使得我國社會階層結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，而這一變化使得計劃經(jīng)濟體制下全能型國家的生存機會越來越小，而社會發(fā)育的空間越來越大，國家與社會關系悄然發(fā)生了變化。針對此變化，理論界開始反思和批評長期以來的國家本位觀，開始把視角轉(zhuǎn)向國家與社會關系問題，構(gòu)建了新權(quán)威主義、市民社會、法團主義等理論模型，試圖解釋中國的社會治理中的問題[3]?，F(xiàn)實證明，單純依靠黨委領導與政府權(quán)力，排斥社會力量介入、法治工具主義的社會治理模式，也已經(jīng)被過往歷史與現(xiàn)實經(jīng)驗證偽?！鞍蛱煜隆钡恼鶗蔀楣娯熾y的“替罪羊”。比如原本可由社會力量解決的事項，或者國家與社會共同解決的事項出現(xiàn)嚴重問題時，公眾通常簡單地將本應由社會承擔的責任歸結(jié)給政府，認為政府“保護不力”、“監(jiān)管不嚴”和“責任缺失”等等，其最為典型的代表如礦難事故、食品安全事故、生產(chǎn)安全事故、交通安全事故發(fā)生后，受害者對于政府救濟的依賴。

如我國重大事故發(fā)生后，一般由國務院或地方政府部門成立特別事故應急處置工作組，然后工作組之下設事故救援善后總指揮部，最終由總指揮部研究決定以相關法律確定故事受害人賠償標準。以2011年7月23日的溫州動車事故為例溫州動車事故，即2011年7月23日甬溫線發(fā)生的特別重大鐵路交通事故，其中一節(jié)動車的后車四節(jié)車廂從高架橋上墜下，次事故造成40人（含3名外籍人士）死亡，約200人受傷。時任總理溫家寶于5日后實地察看事故現(xiàn)場并召開中外記者會。后事故遇難人員賠償救助標準被定為每人91.5萬元。后于2011年12月28日官方認定此次事故為一起設計缺陷、把關不嚴、應急處置不力等因素造成的責任事故，劉志軍、張曙光負主要責任。此案引發(fā)國內(nèi)外關于中國高鐵建設設計、安全等方面的高度關注。（參見：百度百科. 7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故[EB/OL].[2014-07-01].http：//baike.baidu.com/view/6171322.htm？fr=aladdin.），時任總理實地察看事故現(xiàn)場并召開中外記者會，然后成立甬溫線特別重大鐵路交通事故調(diào)查組和專家組，再成立救援善后總指揮部，最后由總指揮部決定以我國《侵權(quán)責任法》為依據(jù)確定“7·23”事故損害賠償標準。當時事故處理得到國家、企業(yè)、受害人的高度認同，但是，若以現(xiàn)代法治眼光看待，事故中的行政責任可以由政府加以承擔，單就民事?lián)p害賠償來說，屬于清晰的人身侵權(quán)損害賠償，理當由當事人之間相互協(xié)商，協(xié)商不成者可以通過法院民事訴訟加以解決，最終可由法院依《中華人民共和國侵權(quán)責任法》做出賠償標準認定。不可否認，政府包辦具有高效率、高權(quán)威的特性，但是如果皆由政府包辦，現(xiàn)代法治社會中司法價值又何從體現(xiàn)呢？社會生活社會交往中民事主體的獨立性又如何體現(xiàn)？社會交往與政府交往的異質(zhì)空間又如何培育？

（二）當前政治、經(jīng)濟生活中的國家權(quán)力抑制了社會權(quán)力的發(fā)展

1.民主政治生活中社會權(quán)力尚未實現(xiàn)對國家權(quán)力的制約

國家治理現(xiàn)代化的提出在相當程度上是受民主政治理論發(fā)展的影響?，F(xiàn)代民主政治的建構(gòu)目標就是社會多元參與，要使權(quán)力服從于公民的權(quán)利，建立以社會權(quán)力制約國家權(quán)力的束權(quán)性制度。近觀三十年改革發(fā)展，以行政權(quán)力的法治化為例，一些重要行政活動都已經(jīng)有了相對健全的程序。如行政立法、行政處罰、行政許可等行為都已經(jīng)有了一定程度的制度化程序制約。但是，受人治影響，“重實體、輕程序”的行政執(zhí)法、行政審批現(xiàn)象并未從根本上得到改變。行政決策、行政執(zhí)法、行政監(jiān)督仍然存在較大的虛化現(xiàn)象。比如，行政權(quán)監(jiān)督體系現(xiàn)基本形成一個了由行政復議、行政訴訟與權(quán)力機關監(jiān)督、行政監(jiān)察和審計監(jiān)督、社會監(jiān)督組成的框架。但是在監(jiān)督過程中，缺少一種民主力量。首先，行政復議、行政訴訟與權(quán)力機關監(jiān)督、行政監(jiān)察和審計監(jiān)督都屬于“系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督”，這些監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)督人員本身就隸屬于機關、黨委，監(jiān)督主體與監(jiān)督對象合而為一，既屬于裁判員也屬于運動員。這樣的監(jiān)督體系，使得內(nèi)部監(jiān)督獨立性差，使得無論系統(tǒng)內(nèi)的監(jiān)督在具體監(jiān)督內(nèi)容、程序上設計再具體、再細致都可能形同虛設。而監(jiān)督獨立性較高的社會監(jiān)督，因缺少足夠的對抗公權(quán)的力量，遠沒有發(fā)揮其應有的作用。

2. 經(jīng)濟生活中國家權(quán)力干涉過多

長期以來，中國經(jīng)濟的發(fā)展，主要是由“地方政府”以“地方政府公司”，以吸引外商投資、吸引發(fā)達地區(qū)企業(yè)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移、吸引企業(yè)投資房地產(chǎn)等方式積極推動。雖然連續(xù)幾屆的決議或報告中，提及發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用、發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，但是，市場的主體作用遠遠沒有發(fā)揮。經(jīng)濟發(fā)展與資源配置均是以各級政府的層層考核形式加以鞭策的。GDP經(jīng)濟、政績經(jīng)濟、形象工程經(jīng)濟長期存在。經(jīng)濟的發(fā)展、GDP的增長與地方領導人的上級認同與職務升遷緊緊掛鉤。在此過程中，地方政府不但創(chuàng)造了GDP和財政收入雙重增長，而且地方領導人也在雙重增長中獲得了上級認同與升遷。十八屆三中全會以后，中央取消了以GDP增長為目標的考核機制。但是，即便當前中央取消了以GDP作為官員升遷的重要考核指標，但是在基層政府中，GDP為核心的政績評估體系繼續(xù)存在。而理所當然的結(jié)論是，以GDP為核心的政策評估體系、以及以集權(quán)和對首長負責的官員考核和任免規(guī)則，只會促使政府自身定位更為強勢，更為普遍的大鋪攤子。隨之帶來的結(jié)果就是，在權(quán)力對經(jīng)濟的追求過程中，不難預見并時常發(fā)生著突破規(guī)則的現(xiàn)象。比如在主體準入方面就存在著通過立法對主體進行區(qū)別對待的現(xiàn)象。在經(jīng)營活動中，對國有經(jīng)濟的法律保障，或涉及國有企業(yè)內(nèi)的經(jīng)濟犯罪或自然犯罪，涉及國有企業(yè)的經(jīng)濟違法行為的刑罰必然性、及時性要明顯低于一般企業(yè)。

（三）相較于國外，我國的社會權(quán)力發(fā)展尚需努力

縱觀世界各國的政府權(quán)力發(fā)展史，是政府不斷將權(quán)力讓位于社會的過程。研究認為“20世紀70年代末80年代初，新西蘭、加拿大、英、法、美等國相繼進行公共行政改革并取得相對成功。美國采取現(xiàn)實性私有化，通過國家績效評估運動，向企業(yè)、公民、社團組織與社區(qū)組織等授權(quán)。法國采取策略性私有化，英國采取戰(zhàn)略性私有化方式來實現(xiàn)簡政放權(quán)。英國通過競爭投標的方式提高與改善公共服務質(zhì)量，另外還包括出售部分公共資產(chǎn)，國家減少管制以打破壟斷以及由私人協(xié)助公共部門提供服務等，其私有化方案分決策、立法、實施、審計等步驟，經(jīng)由下院來審批，并以法律的形式予以授權(quán)?！盵4]為建立小政府、大社會的格局，發(fā)達國家曾在全球范圍內(nèi)掀起聲勢浩大的政府再造運動，以規(guī)范政府、社會與市場各自的角色。因此，對比于世界各國的國家權(quán)力自我約束的過程，我國國家權(quán)力是否真向社會權(quán)力發(fā)生轉(zhuǎn)移將決定中國未來發(fā)展的高度與深度，社會權(quán)力通過法律定型的程度如何將直接決定中國未來法治治理的程度如何。

二、法治與人治、德治等治理方式的博弈成果將影響國家治理體系現(xiàn)代化提升水平

《決定》同時認為，要更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用， 維護國家法制的統(tǒng)一、 尊嚴、 權(quán)威， 保證人民依法享有廣泛權(quán)利和自由。但是，法治在現(xiàn)實中也遇到不少的挑戰(zhàn)。

（一）中國式法治的現(xiàn)實表現(xiàn)：法治、人治、德治“三治”的現(xiàn)實抉擇

雖然建設法治中國成為黨政文件中的重要概念，但是現(xiàn)實權(quán)力運行中的一些形式表現(xiàn)與法治要求相去甚遠?！氨M管中國的法制建設在過去二三直年也取得了很大的進步，但并沒有一個根本性的轉(zhuǎn)折?！盵5]當前，法治、人治、德治，“三治并存”。并且，關鍵時刻、關鍵問題的解決上仍然是人治、德治相比于法治更具有競技結(jié)果上的優(yōu)勢。

近些年，市場經(jīng)濟所要求的規(guī)則文化在“倒逼”管理體制改革，經(jīng)濟規(guī)則的不斷完善推動法理性行政文化的形成，但是在行政文化之根上，傳統(tǒng)的人治理念還是作為一種習慣影響著行政管理實踐，“人治意識”、“長官意識”仍然在腦海深處。比如，以GDP為政績評估體系的績效考核制度，導致地方領導權(quán)力私用現(xiàn)象普遍開花。議事決策中，“馬上辦辦公室”、“一條龍服務”等長官意志產(chǎn)物，絕大多數(shù)都存在違法行為。而這一過程中，“問責制的水平較低，公民參與水平較低，導致對權(quán)力缺乏有效的監(jiān)督與制衡”，而且“不健全的、地方依附性的司法體系，更是助長長官權(quán)力濫用與權(quán)力腐敗的問題?！盵6]因此，可以說歷史現(xiàn)實化的行政文化與行政體制，決定了人治在中國仍然有很大的存在市場。

至于法與道德的關系，在很長一段期間內(nèi)，我國法學界、政治學界曾興起過“以法治國”與“以德治國”的爭論。有學者總結(jié)到“中西關于道德的理解不同，關于法與道德關系的理解也有不同。在西方，法與道德的關系是一個可以與實在法和自然法的關系命題相通約的命題，所涉及的更多是法律、制度本身的道德性問題;而在中國，二者關系一方面在個人心性的層面被理解，另一方面更多在功能和治式的層面被討論?！盵7]即便在當今，社會治理中還存在“基本道德”或“道德底線”的說詞。其實環(huán)顧中國現(xiàn)實，提倡“以德治國”也決非空穴來風，而有其現(xiàn)實的價值意義，提倡者也不乏改進社會治理方式的善意。比如社會面臨的道德失范問題、信仰缺失問題、理念信仰問題，吏治腐敗的屢禁不止、假冒偽劣商品充斥市場、誠信守信問題，職業(yè)良心缺失問題、親情、愛情、友情面臨的物質(zhì)化質(zhì)變問題。道德固然重要，但“以德治國”所帶來積極價值遠遠超越其帶來的負面價值，這也是世界各國法治思想史、政治史經(jīng)歷漫長爭論后，最終選擇法治的理由。此處不再重復論述法治相比于德治的優(yōu)勢，只表明，當今世界各國都在提倡法治、提倡規(guī)則之治的境遇下，再提道德治國的無意義。

（二）堅守法治，需要對法治成本有足夠估計與承受能力

1. 對中國的法治徘徊之路要有足夠的警惕

道德治國有其劣勢并非意味著依法治國就占盡優(yōu)勢，因為依法治國也未必全是益處。法治是善良人之治，但并不意味著法治的結(jié)果總是讓善良的人享受最善良的果實。常識告訴我們天下沒有免費的午餐，法治國家也要講求法治治理成本。法律處理“普遍”不處理“特殊”。推行法治在給一些人帶來好處的同時，必然會迫使另一些人付出一些代價，有時會是重大代價。如果對法治的成本估量不足，中國的治理方式現(xiàn)代化將可能遇到挫折。

比如隨著城市化推進，中國社會呈現(xiàn)了一種復雜的社會結(jié)構(gòu)，一些學者將當前中國社會形態(tài)界定為“斷裂社會”，在這樣一個斷裂的社會中，幾乎屬于完全不同時代的東西共存在這個社會里。比如說，發(fā)展和環(huán)保的關系。生活于北、上、廣等特大城市的市民，因教育與生存環(huán)境的不同，面對霧霾天及日益惡化的水源，對環(huán)境保護有切身要求?？墒牵斪叱龃蟪鞘袝r候，去觀看一些貧困地區(qū)農(nóng)民生活，便會發(fā)現(xiàn)大城市中保護環(huán)境這一天經(jīng)地義的道理，就似乎成了斷裂社會中的兩難選擇。不但當?shù)乩习傩盏囊笫窍劝l(fā)展經(jīng)濟，當?shù)氐臋?quán)力部門在上級的考核指標下，也只能選擇先污染發(fā)展經(jīng)濟中再治理保護環(huán)境的選擇。同樣的，當受高等教育的青年人時常把“民主”和“自由”作為目標來追求的時候，在其他人看來，可能是有點奢侈的事情[8]。因此，也有學者感嘆，當前中國存在新權(quán)威主義，但是，“新權(quán)威主義是達到現(xiàn)代化和民主化的必要的歷史過渡、以集權(quán)推動和保障分權(quán)是順利實現(xiàn)現(xiàn)代化和民主化的必經(jīng)階段?！盵9]這樣的論調(diào)，似乎又有加強“人治”這嫌。因此，我們要對中國是否會走回人治、德治的老路要有足夠的警惕。對法治成本是否有足夠估計與承受能力將決定國家治理最終方式。

2. 對法治成本做好足夠估計與承受準備將提升國家治理方式最終定型

對國家治理是否會走回人治、德治的老路如何保持足夠的警惕？只有對法治成本做好足夠估計與承受準備，才會有助于提升國家治理方式最終定型。一方面，如果人們過高地估計法治成本，看不到實行法治獲取的收益從綜合角度、長遠角度等看要比實行人治大得多，所付出的成本比實行人治小得多，人們就很可能不敢選擇法治。另一方面，如果只看到實行法治的好處，看不到實行法治的代價或必須做出的犧牲，而把法治看作是有百利而無一害的東西，就很可能因成本障礙而自覺或不自覺地退回到人治道路上去。在我國，能否始終如一地堅持走法治之路，關鍵不在于能不能看到法治的好處，而在于能不能充分認識和勇敢面對實行法治不得不付出的代價。

近幾年來，法學界對法治前景一片贊頌聲，但現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)的非法治案件、非法治的處理方式尤其令人對我國走法治之路可能半途而廢的前景感到擔憂。只有堅守法治才會讓國家的治理方式越趨現(xiàn)代化，而非在歷史中打轉(zhuǎn)不前。法治成本有時雖然會很高，但它是建設性或生產(chǎn)性投入。近代世界法治史與人類生活經(jīng)驗已經(jīng)證明實行法治，投入適當成本則會帶來更大的法治收益。法治成本投入小而收益小，投入大則收益大，不投入則無收益。實行法治所帶來的收益是宏觀與整體、長遠與穩(wěn)定的公正，而求助人治在或許在某些情況下能方便地解決一些迫在眉睫的問題，但從總體與長遠觀察，它將付出的代價遠比推行法治的成本大得多。實踐證明，無論是限權(quán)或放權(quán)，還是用權(quán)或制權(quán)，只有運用法治思維和法治方式來推進政府改革轉(zhuǎn)型，其公信力和執(zhí)行力才能夠得到保證。

三、正式規(guī)則與非正式規(guī)則的博弈與調(diào)適將影響國家治理體系現(xiàn)代化提升水平

本部分原設定是“明規(guī)則與潛規(guī)則的博弈”，但考慮到自吳思在《潛規(guī)則：中國歷史的真實游戲》中發(fā)明“潛規(guī)則”這一語詞形式以來，“規(guī)則”一詞便處于極其尷尬的境地。普通公眾在談論規(guī)則、做事處事時，總是情不自禁的試圖弄清規(guī)則背后的潛規(guī)則，尤其是權(quán)力官員的案發(fā)后，所暴露的商人與權(quán)力之間的背后關系，讓人們更是不相信現(xiàn)實規(guī)則的真實性。因此，鑒于“潛規(guī)則”在當前文化中的負面意義所可能導致“規(guī)則”自身喪失其正面意義，本文以“正式規(guī)則與非正式規(guī)則”的討論代替原定的“明規(guī)則與潛規(guī)則”的討論。

與“法治”共同進入治國理政視野的現(xiàn)代治理理論還有“規(guī)則化”、“制度化”等用語?！胺ㄖ巍?、“制度化”、“規(guī)則化”三個詞匯動用于不同的社科領域?！胺ㄖ巍敝饕\用于法學、政治學領域，“制度化”主要運用于管理學、社會學領域，“規(guī)則化”主要運用于公共行政管理領域。雖然三者具有學科領域或?qū)I(yè)槽限制下的理解差異，其實三者在內(nèi)涵上具有一定的共通性。最主要的表現(xiàn)就是明確性、透明性、可預期性等特征?？梢哉J為，三者具有明確性、透明性、可預期性等共通特征。如果說在社科研究領域中，研究法治就必然談及人治、德治等術(shù)語的話，研究“規(guī)則”就必須談及“正式規(guī)則與非正式規(guī)則”、“明規(guī)則與潛規(guī)則”等對稱性概念。其實，法治的核心問題也是就是規(guī)則化、制度化問題。依法治國、法治國家在另外一層面就是依規(guī)則治國、規(guī)則國家，因而法治社會的另一層含義其實也就是規(guī)則社會。

（一）非正式規(guī)則在當前中國流行的土壤與條件

正式規(guī)則是指“人們有意識建立起來的并以正式方式加以確定的各種制度安排”，其表現(xiàn)為法律法規(guī)、規(guī)章法令等，非正式規(guī)則是指“在長期的社會生活中逐步形成的習慣習俗、倫理道德、文化傳統(tǒng)、價值觀念、意識形態(tài)等對人們行為產(chǎn)生非正式約束的規(guī)則?！盵10]

當前，在醫(yī)療、教育、社會保障等各個領域都存在正式規(guī)則與非正式規(guī)則。按理來說，人們應當認同正式規(guī)則、遵行正式規(guī)則、接受正式規(guī)則，但為什么出現(xiàn)人們不愿意接受正式規(guī)則的悖反局面？比如，病人愿意多付紅包來得到醫(yī)生的特別照顧，醫(yī)生看不到紅包便多開些處方，城市中遇到外來人員看病而沒有醫(yī)療保險的就盡揀貴藥開處方;政府工程建設中，投標人于投標過程中樂意找關系拿項目，工程招標人也樂意將項目交給通過領導找后門的投標人;人們?yōu)榱诉M入優(yōu)質(zhì)地段校園寧愿多繳贊助費，優(yōu)質(zhì)地段學校負責人也樂意收錢為校園教師福利;沒有低保資格的人通過送禮獲取國家低保待遇，負責低保辦理的國家工作人員認為反正不是自身掏錢受禮后樂于辦理。為什么會產(chǎn)生這種非正式規(guī)則沖擊正式規(guī)則的現(xiàn)象？

1. 正式規(guī)則制定受“有限理性”的制約，必然會產(chǎn)生非正式規(guī)則

正式制度往往是專家決策的產(chǎn)物，由政府部門權(quán)力推行的，但即便是專家也必受有限理性的限制，不可能對分散在國家、社會、個人的行為過程行為方式行為情狀有全面了解，所以制定出來的政策會與非正式制度發(fā)生沖突。

當前貧富基尼系數(shù)增大、城鄉(xiāng)發(fā)展差距增大、區(qū)域發(fā)展差距增大是中國發(fā)展過程的現(xiàn)實表現(xiàn)，但這些差距增大并不是人們最為擔心的問題。人們最為關注也最為關心的是由以權(quán)謀私、行政壟斷、政策歧視或制度不健全等不公平因素導致的機會不平等、規(guī)則不公平下的貧富差距。 近年來，流行于網(wǎng)絡的“官二代”、“富二代”、“窮二代”、“農(nóng)民工二代”這些網(wǎng)絡名詞正是對機會不均等、規(guī)則不均等衍生的結(jié)果不均等的形象控訴。“反過來，結(jié)果的不公平又通過“制度性俘獲”進一步固化機會和規(guī)則的不公平?！盵11]前些年間，畢業(yè)生爭考公務員，直白形象的說明了權(quán)力能夠帶來“潛規(guī)則”與“特權(quán)”的現(xiàn)實問題。雖然近兩年，隨著“反四風”、“八項規(guī)定”的整飭，領導干部的“三公消費”問題有了很大改善，但是，卻誤傷了很多基層一線的普通公務員、司法工作人員。在正式規(guī)則面前，基層一線公務員本就屬于最苦最累待遇最差的群體，他們之所以在非正式規(guī)則外尋求權(quán)力尋租、雁過拔毛，主要也是彌補正式規(guī)則的制度傷害?！胺此娘L”、“八項規(guī)定”的推進，卻沒有在正式制度方面改善其處境，只能會讓制度傷害的公務員人員繼續(xù)迫使權(quán)力運行中會產(chǎn)生另一套非正式規(guī)則。

2. 遵守正式規(guī)則成本過高，人人都有違反的沖動，自然會產(chǎn)生非正式規(guī)則

人生于社會，交往于社會，而一旦交往就必然會有成本。在制度經(jīng)濟學視野中，不但制定制度需要成本，制度所規(guī)范的對象也需要成本。換言之，盡管制度可以提高明確性、能夠最大限度的防止非效率，但建立任何制度都是需要付出成本的。制定好的正式制度能否得到遵從，就要看能否有效的降低交易成本。如果執(zhí)行制度、遵守制度要付出高昂成本，非正式制度、非正式規(guī)則必然會產(chǎn)生。比如行政執(zhí)法中，行政自由裁量權(quán)的廣泛存在，執(zhí)法者具有極大的權(quán)力運用空間，行政相對人為了謀取最大化利益，往往通過正式規(guī)則未規(guī)范的空白檔，甚至直接違反規(guī)范的方式謀取利益。在缺乏及時有效的監(jiān)督時，行政執(zhí)法者也樂于在裁量范圍內(nèi)大施拳腳，甚至突破權(quán)力界限。最典型的例證就是2010年的“天價過路費案”，通過天價過路費，人們發(fā)現(xiàn)了“世界上70%的收費公路都在中國、收費高出投資成本數(shù)倍乃至10倍以上、許多收費公路都由政府還貸公路轉(zhuǎn)為經(jīng)營性收費公路”等制度弊端，人們甚至發(fā)現(xiàn)“不違法便無法正常經(jīng)營的”規(guī)則窘境案情大致為：河南禹州市農(nóng)民時建鋒使用兩套假軍車牌照，在8個月的時間里，免費通行高速公路2361次，偷逃過路費368萬余元被判處無期徒刑。（參見：騰訊新聞.河南天價過路費案，翻案后主犯刑期無期變7年，一審法官被免職[EB/OL].[2014-07-15].http：//news.qq.com/zt2011/368w/.） 。經(jīng)此事件，當年中國許多地方均對高速公路收費規(guī)則進行了重新規(guī)范。

（二）對正式規(guī)則與非正式規(guī)則的調(diào)適將影響國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化提升水平

西方制度經(jīng)濟學派以“制度”作為其研究對象，且進一步將制度分為正式制度與非正式制度，認為正式制度與非正式制度之間既存在博弈關系也存在轉(zhuǎn)化關系。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中，我國要善于對正式規(guī)則與非正式規(guī)則進行調(diào)適，二者的“調(diào)適”結(jié)果將決定國家法理現(xiàn)代化與能力水平。

1. 國家要及時將合理的非正式制度轉(zhuǎn)化為正式制度

一方面，我國經(jīng)濟發(fā)展的過程，也是經(jīng)濟交往、人員交往隨市場半徑不斷擴大而不斷擴大的過程。在這一過程中，不可避免地存在知識的不對稱和行為確定性的信息不對稱，加之任何人均有機會主義的本性，逃避規(guī)則、排斥規(guī)則是所有主體的正常想法。但是從長遠看，理性化、正規(guī)化的制度安排，才真正有利于社會經(jīng)濟保持長期穩(wěn)定和發(fā)展。另一方面，從規(guī)則的發(fā)生學上看，規(guī)則的制定、實施、改變是交織在一起的，正式規(guī)則時常在實施中遇到新情況而不斷被重新界定和調(diào)整。在推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的過程中，要善于在正式規(guī)則與非正式規(guī)則之間進行轉(zhuǎn)化。

2. 加大對重大非正式規(guī)則行為的懲罰

承認非正式規(guī)則可以上升為正式規(guī)則，并不意味著所有非正式規(guī)則行為都可以得到容忍。在對待非正式規(guī)則行為方面，任何行業(yè)都應當有一基本底線原則。比如，在工程招標過程中，正式規(guī)則是按程序辦事，擇報價最低者，但非正式規(guī)則或者潛規(guī)則是送禮行賄，把重要領導搞定后，通過內(nèi)部確定得到項目。再比如，依據(jù)選舉法，鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣級干部在任免程序，候選人要成為鎮(zhèn)長或縣長就必須通過人大代表的比例選舉，一旦在鄉(xiāng)鎮(zhèn)縣人代會的投票選舉中未獲通過，他就不具有被任免資格。但現(xiàn)實中，候選人要獲得的選票則不是鎮(zhèn)人大或縣人大，而是上級組織的一些領導。這就是有害的非正式規(guī)則。作為底線，國家治理中應當加大對破壞民主、權(quán)力公信、司法公正等重要體制性關聯(lián)規(guī)則的非正式規(guī)則行為懲罰力度。

綜上所述，當今我國在推進法治國家治理體系中，法治方式與法治精神遠未定型化。法治力量的培育與發(fā)展需要社會力量及社會主體意識的覺醒。社會權(quán)力的發(fā)達程度是法治生長的重要指標，要培養(yǎng)法治必須在較大程序扭轉(zhuǎn)全能型政府思維。在構(gòu)建以法治為中心國家現(xiàn)代化治理過程中，要承認法治與人治、德治在我國將長期“三治博弈”，在法治遇到困境及成本時，要對法治代價做好足夠估計與承受準備，盡量抵制非正式規(guī)則的介入，這將有助國家治理方式的最終定型。JS

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On a Number of Propositions in the Process of Promoting

Modernization of the Rule of Law in China

ZHAO Yang

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

In the course of advancing the rule of law in todays China national governance system， there are many pairs of competitive govern model， that is， the govern power and society power， rule of law and rule of man， formal and informal rules. The consequences of competitive govern model will eventually affect the govern model in the future. The development of social power is the important index of the growth of the rule of law. But the prevailing conception of “an almighty government”， to some extent， inhibits the social power form which the rule of law is generated. Therefore， the binary division of state power and social power will affect the modernization of national governance system. In the process of constructing the rule of law， we must admit that the rule of virtue， the rule by man and the rule of law will exist simultaneously for a long term. Any governance mold has cost issues; we have to prepare for burdening its cost， which will help us to shape the modernized governance. The underdeveloped law environment provides spaces for the existence of informal rules. The adjustment and adjustment standards for formal rules and informal rules will also affect the level of modernization of national governance system and management ability.

Key Words： ?governance of the state; governance system; social power; the rule of law; informal rules

本文責任編輯：龍大軒

作者簡介：

趙陽（1980-），男，吉林白城人，西南政法大學馬克思主義學院中國哲學專業(yè)碩士生。