預約效力及其違約責任探析

陸培源

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

預約效力及其違約責任探析

陸培源

(蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006)

預約的本質(zhì)是合同，乃約定將來訂立一定契約的契約。關(guān)于預約的效力有必須磋商說、必須締約說、區(qū)分說三種學說，它們各有利弊。從外國立法例、提醒和警示當事人謹慎簽訂預約以及加大對惡意預約人的法律制裁、提高司法效率等方面認為應(yīng)采必須締約說。預約與本約為兩個獨立的合同，預約從合同內(nèi)容、標的等方面有別于本約。預約的違約責任包括繼續(xù)履行、賠償損失、違約金等。

預約；本約；強制履行；賠償損失

一、預約

(一)預約的含義

預約與本約相對，它們是以手段與目的的關(guān)系為標準進行的劃分［1］66－67。學界關(guān)于預約的定義中，屬此最為經(jīng)典：預約乃約定將來訂立一定契約的契約［2］。本約則為履行該預約而訂立的契約，所以預約也是一種債權(quán)契約，以訂立本約為其債務(wù)內(nèi)容［3］。預約最為重要的特征就是以訂立另外一項合同即本約為其標的。雖然預約的標的是訂立本約的行為，要有雙方合意的存在，但該合意并不僅僅限定在將來訂立本約之范圍內(nèi)，當事人還可以對本約的主要內(nèi)容乃至全部內(nèi)容達成合意，甚或是他們想約定的任何事項［4］。這是合同自由原則的體現(xiàn)。

(二)預約的特征

關(guān)于預約的法律特征，有如下幾個方面。

1.預約訂立于本約的締結(jié)過程中，但本質(zhì)仍為合同。預約的目的是為了將來訂立本約，因此其必定發(fā)生在本約的締結(jié)過程中。雖然關(guān)于預約與本約之關(guān)系有不同的觀點，但主流觀點認為預約與本約為兩個獨立的合同。預約有其獨立的存在價值，至今依然有旺盛的生命力。預約不是本約的一部分，是本約之外獨立的合同。預約的本質(zhì)為合同，因此其要有合意存在，應(yīng)當符合合同成立和生效的一切規(guī)則。預約一經(jīng)成立生效，即產(chǎn)生約束力，因此當事人違反預約承擔的是違約責任，而不是締約過失責任。

2.預約的標的為將來訂立本約而進行的磋商行為或締結(jié)本約行為本身。一般認為合同的標的是給付，如在買賣合同中為轉(zhuǎn)移貨物或者交付貨款的行為。預約的標的較為特殊，是當事人為將來訂立本約而為一定行為［5］，或是為締結(jié)本約進行的誠信磋商行為或是進行締結(jié)本約的行為，這是預約最為顯著的特征。

3.預約系屬諾成合同。預約合同只需有當事人的合意即可成立，不需要交付標的物或完成其他現(xiàn)實給付，因此其屬于諾成合同。

二、預約的效力

預約的效力問題或許是讓研究預約的人最著迷的地方，不可避免地在此問題上爭議很大，至今學界未達成共識。

關(guān)于預約的效力問題，主要有三種觀點：必須磋商說、必須締約說、區(qū)分說。必須磋商說認為，當事人之間一旦締結(jié)預約，雙方就負有且僅負有在將來某個時候為訂立本約而進行磋商的義務(wù)。因此判斷當事人是否履行了預約的義務(wù)，不是看當事人最終締結(jié)了本約與否，而是當事人是否為締結(jié)本約進行了磋商。必須締約說認為，當事人之間一旦締結(jié)預約，雙方不僅要為締結(jié)本約而進行談判、磋商，還必須訂立本約，否則預約毫無意義，且易誘發(fā)惡意締約的風險［4］。區(qū)分說是在分析必須磋商說、必須締約說之利弊的基礎(chǔ)上提出的，認為在采必須磋商說的情況下，如果一方不想締結(jié)本約，只要其誠信地進行磋商，最后不能締結(jié)本約也不構(gòu)成違約，那么磋商只能流于形式，發(fā)揮不了預約固有的功能。同時認為必須締約說欲充分發(fā)揮作用須依賴預約條款的詳細程度，否則最終難以達成本約。另外如果強制當事人按預約達成本約，不考慮情勢的重大變更，有可能造成新的不公平。因此，該說認為對預約的效力要依據(jù)其內(nèi)容來決定，不能一概而論。具體來說，若預約未包含本約的主要條款，說明當事人僅有希望將來某個時候進行磋商的意向，且此時要達成本約磋商是必要的，此時應(yīng)采取必須磋商說。若預約中已包含本約的主要條款，則當事人的意向為在將來某個時候訂立本約，且根據(jù)包含本約主要內(nèi)容的預約，本約已經(jīng)能夠成立，此時應(yīng)采取必須締約說［4］。

總地來說，在我國學界必須磋商說、必須締約說仍有學者主張，區(qū)分說嶄露頭角，獲得相當學者的支持，基本上成為了學界的通說。

意思自治是貫穿合同法始終的一項原則。筆者認為，如果當事人在預約中明確表達僅為磋商或必須締結(jié)本約的意圖，或者通觀整個預約可以探知當事人的具體意思，此時應(yīng)當尊重當事人的意思自治，法律不能強行干預。除上述情況外，筆者贊同采取必須締約說之觀點。理由有如下幾個方面。

第一，立法例上的考察。在德國以及我國臺灣地區(qū)，預約使一方或雙方負有訂立本約的強制義務(wù)，權(quán)利人可訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人作出訂立本約的意思表示，若債務(wù)人不為意思表示的，視同在判決確定時已作出意思表示［1］68?；谠V訟經(jīng)濟的考慮，締結(jié)本約的訴訟可以與實際履行的訴訟合并［6］。在瑞士通說認為，預約的本質(zhì)決定了可以強行的方式締結(jié)本約。但基于不能強制任何人作出意思表示，因而用判決這種方式替代當事人作出意思表示［7］。對于預約的效力，上述大陸法系國家的做法提供了有益的借鑒。

第二，區(qū)分說看似克服了必須磋商說和必須締約說的缺陷，有其更大的優(yōu)越性。其實該說本身也存在不可避免的缺陷：如何判斷預約具備了本約的主要條款。合同法規(guī)定了15種典型的合同類型，但在實務(wù)中存在著大量非典型合同?！逗贤ā返?2條只是建議性地規(guī)定合同一般需要具備的內(nèi)容，但不同類型合同的主要內(nèi)容千差萬別，沒有固定的主要內(nèi)容的標準。有人可能會說，《合同法司法解釋（一）》第1條規(guī)定了法院能確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)當認定合同成立。因此預約只要具備這三個基本要素，就認為是包含了本約的主要內(nèi)容。若預約中包含了這三個基本要素，既然預約亦為合同，其他內(nèi)容可以通過合同解釋的方式補全，那么此時預約與本約怎么區(qū)分？

第三，采取強制締約說，有助于提醒和警示當事人謹慎簽訂預約，此時預約債務(wù)人的合同義務(wù)更大、法律責任更重，惡意預約人遭到法律制裁的風險更大，有利于促使當事人遵守誠實信用原則，維護交易秩序的穩(wěn)定。

區(qū)分說給司法實踐帶來不便，而強制締約說有利于司法操作，提高司法效率。有人可能會說，一概強制當事人簽訂本約，如果發(fā)生重大情勢變更，仍要求當事人依預約締結(jié)本約，豈不是造成嚴重不公？采必須締約說，并非排除情勢變更原則的適用。

預約旨在固定交易機會，降低締約成本，維護交易雙方的利益平衡。依筆者所見，預約當事人應(yīng)盡最大努力，誠信磋商以達成本約，因當事人在預約中已達成將來訂立本約的合意，除情勢變更、不可抗力等不可歸責于雙方的事由外，當事人應(yīng)當遵守他們之間的約定，訂立本約，否則承擔違約責任。

三、預約與本約的區(qū)別

預約與本約為兩個獨立的合同，二者設(shè)立不同的法律關(guān)系，因此雙方當事人在預約和本約中的權(quán)利義務(wù)必然不同。預約與本約雖為兩個不同的合同，但由于預約旨在訂立本約，本約一經(jīng)訂立，預約即無存在的價值，當然終止，因此預約和本約是不可能并存的［8］。同時應(yīng)注意的是，本約的成立并不意味著一定存在預約，本約最終未成立亦不影響預約的法律效力［9］。一般可從以下兩個方面區(qū)分預約與本約。

第一，合同內(nèi)容不同。預約的主要內(nèi)容是約定雙方在未來某個時候簽訂本約，一般無須對本約的主要內(nèi)容進行詳細約定，無須約定具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只要包含未來訂立合同的意愿即可。即使預約的內(nèi)容無限接近本約，但雙方當事人仍約定將來某個時候訂立具體的合同，那么該合同仍為預約。本約的內(nèi)容因具體合同類型而千差萬別，不過總地來說旨在約定具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當事人可依此履行實現(xiàn)各自的目的，無須再訂立另外一個合同。因此，本約內(nèi)容較為廣泛，而預約標的較為單一，其內(nèi)容較為粗略。

第二，兩者的標的不同。預約的標的或是為締結(jié)本約進行的誠信磋商行為，或是進行締結(jié)本約的行為。本約的標的為給付，因具體合同的類型而有所不同。因此預約權(quán)利人僅享有請求對方締結(jié)本約的權(quán)利，而本約的債權(quán)人享有請求對方給付的權(quán)利?？梢哉f預約的標的單一，本約標的的具體內(nèi)容豐富多彩。比如，買賣預約的標的為將來訂立買賣合同的行為，而買賣合同的標的為轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)或支付價款的行為，二者的區(qū)別較為明顯。

在實踐中，如果對一個合同是預約還是本約存在疑問時，應(yīng)先探求當事人的真意加以區(qū)分。一般說來，因預約是合同締結(jié)類型的例外而非常態(tài)，同時依據(jù)“盡量使合同有效”的原則，宜認定為本約［10］。

四、預約之違約責任探析

預約作為獨立的合同，若當事人違反約定，將承擔違約責任。預約之違約責任的承擔，如果當事人在預約中進行了約定，就應(yīng)尊重當事人的意思自治。關(guān)于預約的違約責任，合同法沒有明確規(guī)定，守約方可選擇合同法總則規(guī)定的一般違約救濟方式，包括請求繼續(xù)履行、賠償損失、違約金責任等。對于預約可否請求強制履行以及賠償損失范圍是否包括可期待利益，爭議很大，至今這些問題亦未達成共識，故值得進一步探討。

（一）強制履行

強制履行，《合同法》也稱繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的違約責任方式［1］600。對于預約能否強制履行，學者之間觀點不一，實踐中做法也不完全一致。

在這個問題上，預約效力觀幾乎決定了對該問題的認識。采必須磋商說，預約僅產(chǎn)生使當事人在將來為訂立本約必須進行磋商的效力，若當事人違反預約，法院能否強制違約方誠信履行磋商義務(wù)？依筆者所見，此時需考慮《合同法》第110條規(guī)定的不能強制履行的情況，因此時債務(wù)的標的——磋商行為，涉及人身性義務(wù)，不適于強制履行，因此不能強制履行。有人會說，那怎么對當事人進行救濟？既然不能適用強制履行，那還不如賠償當事人的損失來得更充分。采必須締約說，預約不僅產(chǎn)生使當事人為達成本約進行磋商的效力，還必須最終訂立本約的效力。預約作為一種合同，當事人在預約中明確約定將來訂立本約，對此已達成合意，如果當事人違反此約定，應(yīng)有合同法總則規(guī)定的強制履行此種責任救濟方式適用的余地，另一方有權(quán)請求法院強制其履行義務(wù)。有學者指出，就整個合同來講，對意思不能強制［11］。依筆者所見，此時強制當事人訂立本約，反而恰恰是尊重當事人在預約中所作的意思表示，訂立本約只是預約的義務(wù)，如此不僅不違反契約自由，而且維護了誠實信用原則。在前面已提到德國、瑞士以及我國臺灣地區(qū)的法院在實踐中是支持實際履行的，并基于訴訟經(jīng)濟的考慮，締結(jié)本約的訴訟可與實際履行的訴訟合并。采區(qū)分說，對此分情況討論：若預約未包含本約的主要條款，不支持強制履行；若預約中已包含本約的主要條款，支持強制履行。

實踐中的問題，往往很復雜。最高人民法院在《買賣合同司法解釋》中實際上回避了是否允許強制履行這一問題?！顿I賣合同司法解釋》第2條規(guī)定了違反預約的責任——承擔違約責任或者解除預約合同并賠償損失。預約作為獨立的合同，具有與其他合同相同的法律約束力，當事人負有簽訂本約的義務(wù)，違約情況下亦可適用強制履行，如此保護了當事人之間的合理信賴。然而正如王利明教授所言，是否應(yīng)當一概要求預約當事人簽訂本約，要依具體情形判斷。因為在實踐中，有些合同無法實際履行，同時合同法上的實際履行本身也是受到限制的，以及預約當事人支付有限的對價與要求對方當事人負有實際締約的義務(wù)之間并不均衡，等等，此時不宜強制履行。實際上，預約當事人有締約請求權(quán)和強制履行的請求權(quán)，但是否支持由法院依情況而定［8］。

（二）賠償損失

預約亦是合同，一方違反預約給對方造成損失，應(yīng)當全額賠償。根據(jù)《合同法》第113條第一款之規(guī)定，預約債務(wù)人怠于履行合同義務(wù)，給對方造成的損失應(yīng)當全部賠償，但亦要適用可預見性規(guī)則，同時損益相抵原則、過錯相抵原則亦有適用的余地。

在這里產(chǎn)生疑問的是，預約履行后可以獲得的利益，是否包括本約履行利益。絕大多數(shù)學者認為，違反預約不賠償本約的履行利益。因為此時本約未成立，何來可得利益，即本約的履行利益。依學界通說，在當事人違反預約的情況下，所要保護的是信賴利益（指對本約的信賴利益和履行利益）［12］，因此雖然對預約債權(quán)人賠償全部損失，但以本約的履行利益為上限。如此說來，因違反預約賠償本約的履行利益是存在可能的，如預約中包含了本約的主要內(nèi)容，只要當事人誠信地進行磋商，雙方之間就會順其自然地簽訂本約，只是由于一方當事人主觀上的意思（如為了獲得更多的利益，欲與第三方訂約等）未能簽訂本約，這種情況下似乎應(yīng)當賠償本約的履行利益，否則不符合公平的理念。在瑞士或德國，若預約債務(wù)人違約不締結(jié)本約，聯(lián)邦最高法院或是支持直接賠償本約履行利益的請求，或是經(jīng)常確認基于預約可直接訴請本約的履行利益［13］。這些域外做法值得借鑒。

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［5］謝沐，鐘世娟.論預約的效力［J］.宜春學院學報，2007，29（5）.

［6］湯文平.德國預約制度研究［J］.北方法學，2012，（1）.

［7］湯文平.瑞士預約制度研究［J］.西部法學評論，2011，（4）.

［8］王利明.預約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)規(guī)定述評［J］.法商研究，2014，（1）.

［9］李秀民.預約若干法律問題探析［J］.黑龍江省政法管理干部學院學報，2006，（1）.

［10］陸青.《買賣合同司法解釋》第2條評析［J］.法學家，2013，（3）.

［11］劉俊臣.合同預約若干法律問題初探［J］.法律適用，2002，（4）.

［12］李開國，張銑.論預約的效力及其違約責任［J］.河南省政法管理干部學院學報，2011，（4）.

［13］錢玉林.預約合同初論［J］.甘肅政法學院學報，2003，（69）.

［責任編輯：劉 慶］

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：A

：1008-7966（2015）01-0062-03

2014-09-10

陸培源（1989-），男，廣西昭平人，2013級民商法學專業(yè)碩士研究生。