論未成年人民事訴訟制度

俞 亮，張 馳

(1.北京工商大學(xué) 法學(xué)院，北京100048;2.最高人民檢察院控告檢察廳，北京100726)

一、我國未成年人民事訴訟代理制度的基本內(nèi)容

由于未成年人身心發(fā)展的不成熟，尤其缺乏足夠的生活經(jīng)驗和法律知識，因此在我國民法上被確認為無民事行為能力或限制民事行為能力人。一旦其介入到有關(guān)的民事訴訟當(dāng)中，則必須通過訴訟代理制度來彌補其訴訟能力上的欠缺，并借助代理人的訴訟行為來幫助維護其合法的民事權(quán)益。根據(jù)代理人所享有的訴訟權(quán)利范圍不同，可以將民事訴訟中的代理人分為法定代理人和訴訟代理人。其中法定代理人享有其所代理的未成年民事訴訟當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利，而訴訟代理人則只享有委托人授權(quán)范圍內(nèi)的訴訟權(quán)利。從各自的人選范圍上來看，法定代理人的范圍由法律明確加以規(guī)定，根據(jù)我國《民事訴訟法》第57條規(guī)定“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟”。同時，《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟若干問題的意見》第67條中也規(guī)定:“在訴訟中，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。事先沒有確定監(jiān)護人的，可以由有監(jiān)護資格的人協(xié)商確定，協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定訴訟中的法定代理人。當(dāng)事人沒有《民法通則》第16條第1、2款或者第17條第1款規(guī)定的監(jiān)護人的，可以指定該法第16條第4款或者第17條第3款規(guī)定的有關(guān)組織擔(dān)任訴訟期間的法定代理人?！逼渲?，我國《民法通則》第17條規(guī)定:“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第1款、第2款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人?！笨梢姡闯赡耆嗽诿袷略V訟中的法定代理人可以通過以下幾種方式產(chǎn)生:法律規(guī)定，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意后自愿擔(dān)任，協(xié)商確定，居民委員會或村民委員會指定，法院裁決，法院指定。以上法定代理人的產(chǎn)生方式在實際訴訟中并不能同時存在，而是具有一定的順位，只有按前一順位的方式無法產(chǎn)生法定代理人時，才會依次選擇后一順位的方式來確定法定代理人。根據(jù)這一規(guī)定，在絕大多數(shù)情況下未成年人在民事訴訟中的法定代理人都是其父母，即便在父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況下，有可能擔(dān)任未成年人法定代理人的也主要是未成年人的成年近親屬，即未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐、關(guān)系密切的其他親屬，只有在極端例外的情況下才有可能由與其關(guān)系密切的朋友或有關(guān)組織擔(dān)任法定代理人。與法定代理人相對確定的范圍相比，根據(jù)我國《民事訴訟法》第58條第2款的規(guī)定，未成年人民事案件中的訴訟代理人主要包括以下幾種類型:(1)律師、法律工作者;(2)當(dāng)事人的近親屬;(3)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位或有關(guān)社會團體推薦的公民。不過，以上三類訴訟代理人之間并沒有順位上的差別，當(dāng)事人可以自由從以上三類主體中選擇訴訟代理人。由于作為無民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人沒有足夠的訴訟行為能力，因此在當(dāng)前的法律制度下，其所有訴訟行為，包括委托訴訟代理人的行為必須通過法定代理人來實現(xiàn)，因此訴訟代理人的人選實際上是由未成年人的法定代理人來決定。

二、我國當(dāng)前未成年人民事訴訟代理制度存在的缺陷

(一)法定代理人的確定方式存在漏洞

目前我國民事訴訟法中對未成年人法定代理人的確定方式相對簡單，并且與未成年人的監(jiān)護人確定方式完全重合。從該法定代理人確定程序適用范圍的嚴謹性上來看，其只規(guī)定了在正常情況下未成年人法定代理人的范圍，以及在法定代理人的人選有爭議或缺乏時的確定方式，卻忽略了在未成年人有明確的法定代理人，但該法定代理人不適合代理時應(yīng)當(dāng)確定由誰來代理未成年人參加訴訟的問題。雖然我國《民法通則》第18條和《未成年人保護法》第53條當(dāng)中都規(guī)定了剝奪監(jiān)護權(quán)制度，即“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人”，不過，這一規(guī)定中的用語和內(nèi)容都過于模糊不清，比如“有關(guān)人員”和“有關(guān)單位”究竟是指誰和什么機構(gòu)，二者關(guān)系如何?“另行指定監(jiān)護人”的原則和依據(jù)是什么?申請撤銷不盡職監(jiān)護人是否屬于有關(guān)人員或有關(guān)單位的義務(wù)?這些主體在有義務(wù)“申請”而未申請的情形下責(zé)任如何承擔(dān)?〔1〕由于這些關(guān)鍵問題在法律上都沒有明確的答案，使得該規(guī)定成為了事實上的“僵尸條款”。至于撤銷監(jiān)護人資格的“申請”在法律上的性質(zhì)如何，是否在法律效力上等同于起訴，是否應(yīng)當(dāng)適用普通的民事訴訟程序進行審理等程序性問題，我國的相關(guān)法律則完全是一片空白。除此之外，剝奪監(jiān)護權(quán)是以監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益為前提條件，而監(jiān)護人作為法定代理人參與訴訟幾乎很難被認定是不履行監(jiān)護職責(zé)或侵害被監(jiān)護的未成年人，因此作為法定代理人的監(jiān)護人事實上很難被更換。根據(jù)最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第14條的規(guī)定，“監(jiān)護人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人”，且該《意見》第16條還進一步規(guī)定“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護權(quán)”。由于未成年人的法定代理人在絕大數(shù)情況下是其父母，且父母二人在行使監(jiān)護權(quán)方面具有平等地位，這就意味著即使夫妻雙方離婚，也改變不了他們皆為未成年子女監(jiān)護人的身份，而對于民事訴訟中的未成年人來說將同時有父母兩個法定代理人。一旦父母雙方在事實主張、訴訟意見等方面發(fā)生矛盾時，目前的法律并沒有規(guī)定進一步的解決方案。

(二)法定代理人對未成年人利益表達渠道的過度壟斷

根據(jù)《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》的規(guī)定，“兒童利益最大化”是任何涉及未成年人訴訟活動都需要遵循的基本原則，而聽取未成年人意見是幫助判斷未成年人利益最大化的重要方式之一。不過，由于法定代理制度的存在，使得我國司法實踐中未成年人親自參與訴訟活動的比例極低，無論是最終對未成年人利益進行裁決的法官，還是與未成年人利益相沖突的對方當(dāng)事人，甚至是名義上由未成年人自己委托的訴訟代理人都極少有機會直接聽取未成年人自己的意見，從而使未成年人民事訴訟的“成人化”色彩極其濃重。法定代理制度在妨礙法官了解未成年人真實利益情況的同時，也為部分法定代理人侵犯未成年人合法權(quán)益提供了便利。一方面，在父母虐待兒童等案件中，其名義上的法定代理人恰恰就是侵犯未成年人利益的人，且往往就是未成年人希望通過訴訟加以解脫的對方當(dāng)事人，此種情況下仍由該父母擔(dān)任其法定代理人顯然存在著利益沖突的問題;另一方面，即便在父母為直接當(dāng)事人的離婚、申請撫養(yǎng)費或變更撫養(yǎng)費等案件中，部分父母也只是將涉案的未成年人當(dāng)作爭取自身利益的籌碼，其訴訟主張和行為并非有利于實現(xiàn)“兒童利益最大化”的目標。雖然未成年人民事訴訟中的代理人還包括可能是專業(yè)律師或法律工作者的訴訟代理人，且根據(jù)代理的性質(zhì)該訴訟代理人應(yīng)當(dāng)為被代理人的最大利益服務(wù)，即應(yīng)當(dāng)為名義上的委托人——未成年當(dāng)事人的最大利益服務(wù)，但由于法定代理制度的存在，所謂的未成年人訴訟主張和要求都是由其法定代理人來表達的，判斷訴訟代理人的訴訟行為是否符合未成年人利益的主體其實仍是法定代理人。由于訴訟代理人必須通過法定代理人的委托才能產(chǎn)生，不但其享有的權(quán)利范圍來自法定代理人的授權(quán)，并且在整個訴訟當(dāng)中必須服從法定代理人的意愿，否則將面臨著被解除委托的風(fēng)險，這使得訴訟代理人實際上不得不為法定代理人的意愿服務(wù)。此外，訴訟代理人的范圍并不限于專業(yè)的律師、法律工作者，且各類有資格擔(dān)任訴訟代理人的主體并沒有順位上的差別，因此法定代理人有可能會為了自身的利益而選擇委托未成年人的其他近親屬擔(dān)任訴訟代理人，從而共同串通侵犯未成年人的合法權(quán)益。

(三)未成年人民事訴訟法律援助較為薄弱

未成年人民事訴訟代理制度的重要價值就在于彌補未成年人在訴訟能力上的不足，以實現(xiàn)未成年人利益最大化的目標。法定代理制度雖然基于代理人與被代理人之間的親屬關(guān)系可以在一定程度上提高代理人的可信度，但是并不能完全避免法定代理人借未成年人訴訟之名，追求個人私利之實。此外，法定代理人本身并非具備足夠的法律知識和訴訟技能，因此必須通過委托訴訟代理人來彌補。不過，如果法定代理人基于私利等原因而不委托訴訟代理人，則極有可能影響訴訟的效果，進而損害未成年人的利益。通常，法律援助制度是彌補當(dāng)事人訴訟能力不足的有效方式，但我國當(dāng)前對于未成年人民事訴訟的法律援助制度卻存在明顯的缺陷。根據(jù)國務(wù)院在2003年9月發(fā)布的《法律援助條例》第10條的規(guī)定，“公民對下列需要代理的事項，因經(jīng)濟困難沒有委托代理人的，可以向法律援助機構(gòu)申請法律援助:(一)依法請求國家賠償?shù)?(二)請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇的;(三)請求發(fā)給撫恤金、救濟金的;(四)請求給付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費的;(五)請求支付勞動報酬的;(六)主張因見義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的”。而直接涉及未成年人權(quán)益的主要是第16條，其規(guī)定“申請人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，由其法定代理人代為提出申請。無民事行為能力人或者限制民事行為能力人與其法定代理人之間發(fā)生訴訟或者因其他利益糾紛需要法律援助的，由與該爭議事項無利害關(guān)系的其他法定代理人代為提出申請”。根據(jù)以上規(guī)定，我國的法律援助制度仍然以經(jīng)濟困難的公民為主要援助對象，并通過特定的案件類型加以限制，至于未成年人本身并不能作為一類特殊的主體在民事案件中當(dāng)然獲得專門的幫助。一旦未成年人本身在名義上擁有的財富并不符合經(jīng)濟困難的條件，或者所涉及的案件類型并不符合以上規(guī)定的范圍之內(nèi)，則該未成年人就無法獲得有關(guān)的法律援助。另一方面，我國民事案件中的法律援助仍以當(dāng)事人申請為前提，法律并未規(guī)定未成年人案件中未委托訴訟代理人的情況下應(yīng)當(dāng)為其提供免費的法律援助。由于未成年人必須通過其法定代理人代為提出申請，因此在該法定代理人怠于履行申請職責(zé)的情況下，該未成年人極有可能失去獲得法律援助的機會。總體來看，我國對民事案件中未成年人的法律援助并未擺脫法定代理制度的束縛，根本無法起到對法定代理制度進行彌補和約束的作用。

三、完善我國未成年人民事訴訟代理制度的建議

(一)完善法定代理人的確定方式

法定代理制度是通過事先的立法規(guī)定來確定未成年人的代理人，雖然具有明確、簡化的優(yōu)勢，但無法合理解決個案當(dāng)中可能出現(xiàn)的多個法定代理人之間的權(quán)利沖突、法定代理人與未成年人之間存在利益沖突、法定代理人怠于行使代理權(quán)等問題。指定代理制度是指人民法院對于無民事行為能力的當(dāng)事人，在無法定代理人或法定代理人不能行使代理權(quán)時，人民法院依職權(quán)為其指定代理人，代為進行訴訟活動。由人民法院根據(jù)案情依職權(quán)確定未成年人的代理人具有高度的靈活性，是解決法定代理制度在特定情況下弊端的有效方式。但需要明確的是，由于我國法律規(guī)定法定代理人與監(jiān)護人的確定完全重合，這就意味著被指定的法定代理人還要承擔(dān)民事實體方面的監(jiān)護、撫養(yǎng)等責(zé)任，這就使得有關(guān)主體往往不愿意擔(dān)任未成年人的法定代理人。因此必須將民事訴訟法上法定代理人的確定與民事實體法中監(jiān)護人的確定分離，明確法定代理人的資格不以監(jiān)護人資格為前提，同時也就意味著通過法院指定產(chǎn)生的法定代理人只在當(dāng)前的未成年人民事訴訟中承擔(dān)代理未成年人行使權(quán)利的義務(wù)。一旦訴訟結(jié)束，其將不再承擔(dān)此后對未成年人的監(jiān)護、撫養(yǎng)等義務(wù)?；谶@種代理活動具有明確的法律性質(zhì)和訴訟特征，對被指定代理人的資格條件應(yīng)當(dāng)更看重其法律知識和訴訟技能，因此對此類法定代理人的范圍應(yīng)當(dāng)擴大為律師或法律工作者。此外，這類由法院指定的代理人仍然可以被稱為法定代理人，并且有權(quán)代為行使未成年當(dāng)事人的所有訴訟權(quán)利，但僅意味著這些權(quán)利是由法律事先明確規(guī)定的，而非基于當(dāng)事人的委托授權(quán)產(chǎn)生。

(二)完善法官了解未成年人真實意愿的溝通機制

法定代理制度帶來的訴訟成人化傾向，以及可能對未成年人利益的妨礙，要求必須創(chuàng)建有效的法官與未成年人的溝通機制。雖然部分實務(wù)部門的專家積極主張通過強化未成年當(dāng)事人出庭制度來解決此問題〔2〕，但筆者卻擔(dān)心該制度的實施反而可能會造成出庭未成年人心理上的傷害，較為妥當(dāng)?shù)姆绞绞峭ㄟ^庭外與未成年人直接交流來了解其真實意愿。當(dāng)然，在具體的交流方式上可以選擇由法官親自與未成年人進行當(dāng)面溝通，也可以由法官選任專業(yè)的社會工作者來進行調(diào)查后向其匯報。此外，為了保證訴訟程序的公正，尤其是保證訴訟的中立、公開和對方當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)和監(jiān)督權(quán)，法官應(yīng)當(dāng)事先通知雙方當(dāng)事人自己或社會工作者與未成年人談話的日期，并同時告知對方當(dāng)事人有權(quán)在該日期之前提交其對未成年人提出問題的列表。訪問人應(yīng)當(dāng)對談話內(nèi)容進行完整的記錄，并在之后的開庭過程中進行展示和接受質(zhì)證。

(三)擴大未成年人民事訴訟中的法律援助范圍

借鑒未成年人刑事訴訟中的成功經(jīng)驗，將當(dāng)事人為未成年人獨立作為一項有權(quán)申請法律援助的情形，明確規(guī)定對于民事案件中沒有委托訴訟代理人的未成年人應(yīng)當(dāng)提供免費的法律援助，而不再審查其在經(jīng)濟上是否困難。同時當(dāng)規(guī)定法院有告知涉案未成年人有權(quán)申請法律援助的義務(wù)，在涉案未成年人未在告知的期限內(nèi)委托代理人的情況下，法院有義務(wù)通知法律援助機構(gòu)為該未成年人指定免費的訴訟代理人。

(四)確立未成年人利益關(guān)護人制度

雖然指定法定代理人制度和法律援助制度都在一定程度上加強了涉案未成年人的訴訟能力，但是由于這些人大都只是法律專業(yè)人士，對于與未成年人的生活方面有關(guān)情況的了解可能并不擅長。為了實現(xiàn)“兒童利益最大化”的目標，我們有必要借鑒德國的子女利益代理人和程序輔佐人制度。根據(jù)這一制度背后的理論，涉案未成年人的利益代理人應(yīng)實行二元制，即由律師代理專業(yè)性法律問題，由社會工作者或社會教育學(xué)者代理未成年人的實體利益。理由是在訴訟程序中，未成年人面臨的不僅是法律事項，還涉及其權(quán)利主體等福祉性問題。在諸如父母分居訴訟、離婚訴訟、監(jiān)護權(quán)訴訟、探望權(quán)訴訟、收養(yǎng)關(guān)系訴訟中，為了實現(xiàn)子女福祉而為其指定獨自的利益代理人，即由法院選任子女的辯護人。據(jù)此，我國的未成年人利益關(guān)護人可以基于法院的授權(quán)不但可以與涉案未成年人談話，還可以與其父母、其他親屬、學(xué)校老師、居住地社區(qū)等進行溝通。利益關(guān)護人應(yīng)以確切方法對涉案未成年人傳達有關(guān)訴訟程序的內(nèi)容、經(jīng)過、預(yù)想結(jié)果等信息，以利于未成年人及時提出自己的主張。此外，其還有權(quán)閱覽訴訟記錄、申請鑒定、搜集與案件有關(guān)的有利于維護子女福祉的信息?！?〕

〔1〕侯雪竹.剝奪監(jiān)護權(quán)制度，“沉睡”二十余年〔N〕.京華時報，2013-7-8.

〔2〕袁定波.民事糾紛案件凸顯少年審判難點，如何實現(xiàn)特殊保護〔N〕.法制日報，2008-7-4.

〔3〕陶建國.德國家事訴訟中子女利益保護人制度及其啟示〔J〕.中國青年政治學(xué)院學(xué)報，2014(1).