論刑法價值及其結(jié)構(gòu)

馬榮春，谷 倩

(揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州 225127)

一、刑法價值之首:保障自由

“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋?！迸岫喾频倪@首詩早就向我們灌輸了自由的價值。那么，“自由”二字將使刑法價值得到怎樣的詮釋呢?

馬克思在《第六屆萊茵省議會的辯論》一文中對農(nóng)民出于生活所迫而撿拾枯枝和采集野果是否構(gòu)成盜竊罪問題所作的論述，對我們把握刑法價值仍然有著振聾發(fā)聵般的意義。在這篇論文里，馬克思指出，立法者不應(yīng)把“那種由環(huán)境造成的過錯變成犯罪”，而應(yīng)出于人道精神將之作為社會混亂來糾正，即在人民的“習(xí)慣權(quán)利”被禁止的地方保持人民的“習(xí)慣權(quán)利”。懲罰不應(yīng)該比“過錯”引起更大的惡感，因為如果“不幸”成為犯罪，則將破壞國家的基礎(chǔ)［1］701－702。在這段論述中，所謂“過錯”是指農(nóng)民出于生活所迫撿拾枯枝和在屬于容克地主的樹林里采集野果的行為。在馬克思看來，農(nóng)民們出于貧困撿拾枯枝和采集野果來解決部分生活問題侵犯了容克地主的林木所有權(quán)，只能被定性為“由環(huán)境造成的過錯”。而之所以不能被作為犯罪即盜竊罪對待，乃是因為在此由環(huán)境所造成的過錯中存在著農(nóng)民的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”問題。馬克思所說的農(nóng)民們的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”，是指農(nóng)民對像枯枝和野果這樣的“自然界的施舍物”的權(quán)利或自由。但是，當(dāng)這種權(quán)利被地主階級剝奪，則農(nóng)民為了解決部分生活問題而依據(jù)原來的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”來撿拾枯枝和采集野果便演變成了“由環(huán)境造成的過錯”。馬克思是如何深入分析這里的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”的呢?馬克思指出，人間貧窮的同病相憐感導(dǎo)出所有權(quán)。在自然力的作用中，自然力奪取了私有制永遠(yuǎn)也不愿放手的東西，而富人們不應(yīng)該要求自然界的施舍物，因為貧民在自己的活動中發(fā)現(xiàn)了自己的權(quán)利。人類社會在拾集活動中所接觸到的自然力的產(chǎn)物只是財產(chǎn)的偶然附屬品，故拾集收割后落在地里的麥穗的權(quán)利是“習(xí)慣權(quán)利”［1］146－147。顯然，在馬克思看來，農(nóng)民的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”實質(zhì)上就是一種“自然權(quán)利”。在馬克思這里，貧民的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”是和貴族的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”相對的:前者不具有合法的形式，但具有合理性;后者具有合法的形式，但不具有合理性。貧民的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”是一種什么樣的“境界”呢?在馬克思看來，貧民的“習(xí)慣權(quán)利按其本質(zhì)來說只能是這一最低下的、備受壓迫的、無組織的群眾的權(quán)利”［1］142。但這種“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”卻具有合理性，因為“合理的習(xí)慣權(quán)利不過是一種由法律規(guī)定為權(quán)利的習(xí)慣”［1］143，那么，“合理的習(xí)慣權(quán)利”符合著“普遍法律”，即符合著事物的普遍性和必然性，亦即符合著“自由性”。符合著“普遍法律”即符合著普遍性和必然性的“合理的習(xí)慣權(quán)利”維系著馬克思所說的“永久法律秩序”，即建立在正義價值上的真正的法的規(guī)范維持秩序。那么，只有合理性的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”才不與法的根本價值即正義相矛盾。

在前述對貧民的“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”的考察的基礎(chǔ)上，馬克思指出，過錯和犯罪是有原則界限的，故把過錯作為犯罪予以懲罰，則是“法律的恥辱”，甚至?xí)捌茐膰业幕A(chǔ)”。法律不應(yīng)該“捏造罪行”，而“最嚴(yán)重、最有害而又最危險的事情是把過去不算作犯罪的行為列入犯罪的領(lǐng)域”［1］149。任意踐踏權(quán)利的刑法背棄了正義的終極價值而走向了良法的對立面，即走向了“惡法”。馬克思通過“習(xí)慣權(quán)利”即“習(xí)慣自由”對立法上的罪與非罪的考察啟發(fā)著我們:公民的權(quán)利或自由是刑法的最根本之價值或價值之最根本。

作為刑法價值之首的保障自由，不僅僅是保障公民的外在的行動自由，而且是或首先是保障公民的思想自由。馬克思曾指出，“懲罰思想方式的法律”不是國家為公民頒布的法律［1］17。而只有當(dāng)踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域，公民才進入受立法者支配的范圍，即公民的行為是其同法律打交道的“惟一領(lǐng)域”［1］16－17。那么，“凡是不以行為本身而以當(dāng)事人的思想方式作為主要標(biāo)準(zhǔn)的法律，無非是對非法行為的公開認(rèn)可”［1］16。從表面上，馬克思是在表述這么一個主張，即只有行為才是刑法的對象，而實際上馬克思是在強調(diào)另一個主張，即法律(包括刑法)應(yīng)該保障人的思想自由。如果我們把思想自由看成是人世間最大的自由，則刑法之自由保障應(yīng)首先包含著保障思想自由的內(nèi)容。人類歷史上曾經(jīng)有過懲罰思想或人的內(nèi)心活動的“主觀刑法”階段，而在自由與秩序兩種價值觀相互沖撞且此消彼長的階段，在刑法價值中再度強調(diào)保障思想自由仍有著積極意義，因為專制至少在一定乃至相當(dāng)程度上仍然存在著。

保障權(quán)利或保障自由是刑法價值之首要維度。那就是說，如果丟卻了保障自由或保障權(quán)利，則刑法便無善可言而將產(chǎn)生惡法。自由是有著怎樣的重要性并訴求于刑法而讓刑法予以維系，從而構(gòu)成刑法價值之首呢?馬克思曾說:“法典是人民自由的圣經(jīng)?！保?］71孟德斯鳩曾說:“自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利?！保?］154在孟德斯鳩看來，自由即一種“政治安全”。那么，刑法之于此種自由或“政治安全”有著怎樣的意義呢?由于在受到控告時便受到更大威脅，故“公民的自由主要依靠良好的刑法”［2］188，而“良好的刑法”意味著“每一種刑罰都是依據(jù)犯罪的特殊性質(zhì)去規(guī)定的話，便是自由的勝利”［2］189。

自由價值的維系將使刑法內(nèi)具“自由刑法”從而也是“權(quán)利刑法”的應(yīng)有品性，因為“我們理應(yīng)選擇對自由限制程度最低的法律”［3］。洛克曾指出，法律的真正含義指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，故法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由，即“哪里沒有法律，哪里就沒有自由”［4］?？梢?，保障個人自由是法律的天生使命，而刑法更是如此。歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)的糟踐自由的“血腥刑法”可以看成是背棄了法律的天生使命的“畸形刑法”或“變種刑法”。由“國家刑法”和“權(quán)力刑法”分別向“市民刑法”和“權(quán)利刑法”的演化是刑法人權(quán)品位與人權(quán)價值的提升與強化，當(dāng)然也是刑法價值的提升與強化。

馬克思在《關(guān)于林木盜竊法的辯論》一文中對窮人權(quán)利的呼喊對于我們今天把握刑法的保障自由即保障權(quán)利價值仍有震撼性的啟發(fā)。他說:“我們?yōu)楦F人要求習(xí)慣權(quán)利，但不是限于某個地方的習(xí)慣權(quán)利，而是一切國家的窮人所固有的權(quán)利?！保?］141－142馬克思的這一論斷雖然是在階級剝削和階級壓迫的時代背景下作出的，但這一時代背景卻更加襯托出刑法對保障自由即保障權(quán)利的歷史重任，而此歷史重任就是刑法價值的重要內(nèi)容和首要內(nèi)容。

由作為刑法價值的首要構(gòu)成即保障人權(quán)或保障自由問題，我們不得不面對中國大陸刑法理論的發(fā)展導(dǎo)向或趨勢。納米技術(shù)、生物技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)把我們推進了技術(shù)理性時代。技術(shù)理性已經(jīng)有將人工具化的反人權(quán)即反自由傾向。由于越來越高級或越來越尖端的技術(shù)所帶來的社會風(fēng)險也越來越廣泛和越來越嚴(yán)重，故作為技術(shù)理性的衍生，目的理性也逐漸盛行，而在目的理性之下，人權(quán)即自由更是被步步緊逼。技術(shù)理性及其所催生的目的理性在刑法學(xué)上的直接反映就是“罪責(zé)刑法”的式微和“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念的膨脹甚或囂張?！鞍踩谭ā蹦酥痢俺饠承谭ā笔窃鯓拥哪?有學(xué)者指出，“安全刑法”與“罪責(zé)刑法”相對，認(rèn)為“安全”才是對刑法的“最高指引”［5］285。而雅各布斯提出了更加極端的“仇敵刑法”，即對于犯罪人這個“仇敵”，不應(yīng)再發(fā)動刑事訴訟程序來保證他們的訴訟權(quán)利而直接以“戰(zhàn)爭”的形式予以對付［5］287。顯然，在“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念之下，人權(quán)或自由是無法得到保障的，因為正如有學(xué)者指出，在當(dāng)今社會的犯罪壓力下，由于對安全越來越?jīng)]有把握，立法者便將刑法提前介入社會保護作為第一反應(yīng)而成為對“安全刑法”的實踐，而在“仇敵刑法”的觀念下，“規(guī)范忠誠”完全覆蓋“個人罪責(zé)”［5］287。顯然，“安全刑法”乃至“仇敵刑法”觀念正是丟棄了“罪責(zé)”即丟棄個人責(zé)任原則來損害或侵害人權(quán)的，因為丟棄了“罪責(zé)”即丟棄個人責(zé)任原則必然帶來將團體(集體)的利益置于個人的權(quán)利之上?！鞍踩谭ā庇^念和“仇敵刑法”觀念分別寓于具有世界影響的德國著名刑法家羅克信的目的論犯罪論體系和雅各布斯的純粹規(guī)范論體系之中。然而，正如有學(xué)者指出，“人的存在才是目的”應(yīng)當(dāng)是所有社會科學(xué)展開研究的基本前提。否則，所有關(guān)于人和社會的思考及其結(jié)論終究是在人類通往自我毀滅道路上的一塊墊腳石。因此，刑法首先必須肯定的價值只應(yīng)是保障人權(quán)［5］292。那么，在筆者看來，不論是怎樣有影響的學(xué)者提出的怎樣玄妙高深的刑法理論，只要是在根本上反人權(quán)的，就是反動的，而崇洋傾向越來越明顯的中國大陸刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)對此保持高度的警醒，因為可怕的刑法理論有可能導(dǎo)致可怕的刑法實踐(包括刑法立法、刑法司法乃至刑罰執(zhí)行)。只有我們的刑法努力嘗試并最終堅定地做到“從保障人權(quán)中來，到保障人權(quán)中去”，我們這個國度的重刑事實體而輕刑事程序，重社會秩序而輕公民權(quán)利或公民自由的“厚重傳統(tǒng)”才能逐漸并最終得到根本改變。我們現(xiàn)今的刑法和將來的刑法，無論是在一般原則的規(guī)定上，還是在具體制度的構(gòu)建上，都應(yīng)首先實現(xiàn)人權(quán)保障或自由保障，因為對于人權(quán)保障或自由保障，刑法善莫大焉。美國著名法學(xué)家博登海默曾說:“整個法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心而建構(gòu)起來的。”［6］那么，刑法亦應(yīng)如此且更應(yīng)如此。保障自由或保障權(quán)利應(yīng)是刑法價值之首。

羅爾斯對正義的論述對于我們把握刑法的自由保障價值不無啟發(fā)。他指出，每個人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，且此不可侵犯性即使以社會整體利益之名也不能逾越。而在一個正義的社會里，平等的公民自由是確定不移的，且由正義所保障的權(quán)利不受制于政治的交易或社會利益的權(quán)衡［7］313。羅爾斯對正義的這段論述將正義和自由或權(quán)利的保障與被保障的關(guān)系或名與實的關(guān)系直接地表達了出來。斯賓塞對自由的看法對于我們把握刑法的自由保障之善也不無啟發(fā)。在斯賓塞看來，與正義觀念相聯(lián)系的最高價值不是平等而是自由。每個人都有權(quán)利獲得任何從其本性和能力中得到的利益。每個人都應(yīng)被允許維護其人格、獲得財產(chǎn)、從事一項他本人所選擇的業(yè)務(wù)或職業(yè)、自由遷徙并毫無拘束地表達其思想與宗教感情。對于上述權(quán)利與自由的行使，唯一的限制乃是他人對自由具有同樣的要求權(quán)。個人的自由只應(yīng)當(dāng)受到所有人之間的平等自由的限制，即“每個人都可自由地干他所想干的事，這是以沒有侵犯其他任何人所具有的相同自由為條件”［7］304。自由是正義中的最高價值，如果說刑法是正義的最高守護神，則自由便構(gòu)成了刑法正義的最高點或最高峰。

對于作為刑法價值之首的保障自由或保障權(quán)利，這里還有一個未涉的話題，那就是“少數(shù)人的權(quán)利或自由”。學(xué)者指出，一個文化多元的社會是我們向往的目標(biāo)，而這個目標(biāo)就包括所有這些“性少數(shù)派”和社會邊緣群體的自由［8］。但是，少數(shù)人的自由保護就可能因為多數(shù)人的“霸權(quán)性”地位與聲勢而難以達到。因此，刑事法律要時刻警惕以多數(shù)人的“民主”方式抹殺多樣化的世界本身，警惕多數(shù)人假借“民意”與“民憤”而“淹沒”與“吞噬”少數(shù)人，警惕作為大寫的“民主”對“他者”的鉗制與扼殺。而這里的“警惕”意味著警惕社會的多數(shù)人對犯罪人的“妖魔化”，并關(guān)注他們作為人的基本尊嚴(yán)與權(quán)利，從而使得刑事法律成為犯罪人的“自由大憲章”［9］143?；蛟S正是出于對“少數(shù)人的權(quán)利或自由”的關(guān)照，故同性戀等行為沒有被犯罪化;或許出于對“少數(shù)人的權(quán)利或自由”的關(guān)照，現(xiàn)在仍是犯罪的行為應(yīng)在不久的將來予以非罪化。而這都將體現(xiàn)出刑法的價值所在。學(xué)者指出，對于屬于人們“生活方式”的沒有法益侵害的“犯罪”或“行為”應(yīng)當(dāng)進行非犯罪化處理以防止刑事政策對少數(shù)者的“可能霸權(quán)”，即只要少數(shù)人的行為還沒有嚴(yán)重的法益侵害，則刑事法律應(yīng)當(dāng)自覺劃地為限［9］178。刑法之保障自由在“少數(shù)人”的角度就是不要用刑法來干預(yù)他們的生活選擇。對“少數(shù)人的權(quán)利或自由”的關(guān)照或許應(yīng)是刑法價值之“大胸懷”。而在邏輯上，作為刑法價值之首的自由本來就應(yīng)包含“少數(shù)人的權(quán)利或自由”。

最后，由于自由本身就是“最高的政治目標(biāo)”［10］，而“最高的政治目標(biāo)”意味著“權(quán)利及其保障與刑法典同在”［9］61，故刑法也應(yīng)將自由作為自己的“最高的政治目標(biāo)”，即作為自身最高的善。民國時期的刑法學(xué)者王瑾曾說:“刑法關(guān)系于人民權(quán)利者，至重且大，習(xí)之不精，則用之不宏，不宏，則不適，不適，則影響于民權(quán)者，歐西學(xué)者，所謂司法殺人(Justizmond)者?！保?1］這一論斷對于我們把握自由或權(quán)利在刑法價值中之地位不無啟發(fā)。

二、刑法價值之輔:維護秩序

學(xué)者指出，功利是實在法的“絕對的、普遍的原則”［7］318。由于刑法也是實在法，故刑法也是將功利作為“絕對的、普遍的原則”。刑法的功利是什么呢?維護秩序以保護社會。由于功利意味著價值的存在，故維護秩序是刑法價值在保障自由的同時所應(yīng)展開的另一層面。

奧古斯丁曾指出:“無論天國還是地上之國，也無論是社會還是個人，一個共同的目標(biāo)是追求和平和秩序，以便獲得社會和個人的心靈安寧，法律正是維護和平和秩序的必要工具?！保?2］而“與法律永遠(yuǎn)相伴隨的基本價值，便是社會秩序”［13］。恩格斯在評價資本主義法的時候曾指出，法“是由社會上的一部分人積極地按照自己的意志規(guī)定下來并由另一部分人消極地接受下來的秩序”［14］。國內(nèi)也有學(xué)者曾指出，一種法律未必追求所有的法價值，但其卻必然追求秩序［15］。而轉(zhuǎn)型期的中國對秩序的訴求比任何時候都來得急切和真誠［9］2?？梢?，無論是積極的，還是消極的，秩序維持是法的不可或缺的一種價值。相對于其他部門法，維持秩序之于刑法應(yīng)該是更加不可或缺的一種價值，因為處于“保障之法”和“后盾之法”的特殊地位，刑法是在其他部門法已經(jīng)安定不了某種社會秩序才“千呼萬喚始出來”或“受命于危難之時”。那么，當(dāng)我們把維持社會秩序作為刑法價值的一個方面或一項內(nèi)容時，則此項刑法價值如何得以生成等問題，是需要我們作進一步考察的。

學(xué)者指出，法是對其所反映的價值進行確認(rèn)、分配、衡量、保護和指示認(rèn)識的手段，而這就是法的工具性價值，包括確認(rèn)性價值(確認(rèn)其他客體的價值的價值)、分配性價值(分配其他客體的價值的價值)、衡量性價值(衡量其他客體的價值的價值)、保護性價值(保護其他客體的價值的價值)、認(rèn)識性價值(幫助人們認(rèn)識法所中介的客體的價值的價值)［16］。那么，在筆者看來，刑法的秩序價值是依存于刑法的工具性價值，或可將刑法的工具性價值看成是刑法的秩序價值的實現(xiàn)手段，因為刑法的工具性價值所能起到的確認(rèn)、分配、衡量、保護和指示諸作用顯然能夠?qū)θ藗兊男袨槠鹨?guī)導(dǎo)作用，即令人們的行為有節(jié)制和有分寸，從而使得原有的價值秩序得到確保。在博登海默看來，每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍，使一些權(quán)利與其他權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)。“共同福利”或“共同利益”意味著在分配和行使個人權(quán)利時絕不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受損害［6］324－325。由此論斷，我們可以說，在權(quán)利得到分配、限制乃至協(xié)調(diào)之后，才有秩序可言，即秩序是依賴于權(quán)利的分配、限制乃至協(xié)調(diào)。換句話說，秩序本身是不能放在權(quán)利之外來談?wù)摰?，正如學(xué)者指出，刑事法律秩序包括其社會控制所形成的秩序，但其自由權(quán)利保障所生成的秩序則是刑事法律秩序的極其重要的內(nèi)容［9］4。換個角度說，秩序并不意味著沒有犯罪，而正是犯罪的存在才是檢閱秩序能否真正被稱之為秩序的試金石，才是衡量制度化安排合理性的標(biāo)尺。秩序本身應(yīng)當(dāng)具有必要的張力和活力，能夠具有承受、吸納、化解犯罪的能力并通過法律機制程序化的方式使犯罪得到懲治，使遭受侵害的權(quán)益得到補救，也就是使犯罪人的合法權(quán)益得到保障，并在此過程中強化法治的權(quán)威從而達到新的秩序。因此，這種秩序只能是內(nèi)含自由甚至是以自由為基礎(chǔ)的秩序［9］82－83。而正因如此，人權(quán)保障應(yīng)當(dāng)是秩序的最高目標(biāo)、終極價值［9］82－83。但在筆者看來，對價值的確認(rèn)、分配、衡量、保護和指示能夠在更深的層面上說明秩序的形成，因為價值在得到確認(rèn)、分配、衡量、保護和指示之后往往能使人們的行為內(nèi)在地中規(guī)中矩，而自由觀念則更多地構(gòu)成行為的外在牽引，并容易引發(fā)相互沖突。

刑法價值中是如何體現(xiàn)秩序價值的呢?既然刑法正義就是刑法價值，那么刑法的秩序價值就得靠刑法正義來予以說明。學(xué)者指出，刑法效力的大小在很大程度上依賴于刑法在人們心中的道德信譽。如果責(zé)任分配與刑罰方式與“社會正義直覺”相一致，則刑法的道德信譽便可以得到提升并有助于犯罪的有效控制。相反，如果偏離社會對刑罰公正的看法，則責(zé)任的分配便有損于刑法的道德信譽及其犯罪控制效力［17］155。可見，在刑法的正義價值中本來就包含秩序。學(xué)者又指出，之所以是社會的“正義直覺”而非量刑委員會成員的“正義直覺”在起作用，是因為只有通過構(gòu)建更加廣泛的社會道德信譽，刑法體系才能充分地產(chǎn)生犯罪控制的效果［17］182。而我們有理由相信:責(zé)任分配與社會的“正義直覺”相符，比將威懾和使喪失犯罪能力最佳化的工具主義分配方式更為有效［17］188?？梢赃@么說，一部與社會的“正義直覺”相悖的刑法便是一部不正義的刑法，而一部不正義的刑法又將是一部無效用的刑法，正如學(xué)者指出，刑法可以最有效地將其道德信譽最大化，從而通過采用遵循公眾“共同正義直覺”的刑法規(guī)則使抵制和破壞最小化。如果不能使刑法典和“正義直覺”互相協(xié)調(diào)，則可能導(dǎo)致法典失去普遍信譽，從而危及其效用［17］192－197。而長期有效的犯罪控制不在于試圖把與人們的“正義直覺”相沖突的威懾作用或使喪失犯罪能力作用最大化，而在于實現(xiàn)正義，從而樹立刑法的道德信譽，以利用強大的社會影響力［17］219。那么，刑法的正義價值是刑法預(yù)防和控制犯罪的前沿屏障。游離于正義之外，維護秩序便是沒有遠(yuǎn)見的眼前功利。可見，正義之中有秩序。

既然可以用“正義”二字來表述刑法價值，則刑法價值對秩序的包含還可從學(xué)者對正義的作用的認(rèn)識中給予領(lǐng)悟。如學(xué)者指出，正義的作用是雙重的:一方面試圖保持事物的原狀，假定每一個人都得益于社會的穩(wěn)定;另一方面，對權(quán)利進行再分配，以使社會更合理［7］315。使每一個人都能得益的社會穩(wěn)定或社會秩序當(dāng)然是一種正義的秩序。而正義的秩序自然在正義之中。可見，正義與秩序之間本來是可以相容的，或可直接說，正義本身就是秩序。但秩序也有不合理即不正義的時候，故其需要正義來限制和保障。用正義來限制和保障秩序，是出于避免刑法將秩序目標(biāo)的絕對化而導(dǎo)致輕視乃至丟棄保障人權(quán)的危險，正如林語堂在批判王安石時指出:“王安石熱衷社會改革，自然覺得手段都沒錯，甚至不惜鏟除異己。神圣的目標(biāo)向來是最危險的。一旦目標(biāo)神圣化，實行的手段必然日漸卑鄙。”［18］

最后，刑法價值無論是通過自由，還是通過秩序，都可通過“安全”二字得到另一番詮釋。美國幼兒園老師提醒父母對待孩子的注意事項中就有這么一項，即“別害怕對我保持公正的態(tài)度，這樣反倒讓我有安全感”［19］。這可以讓我們得到的啟發(fā)是:刑法的公正或正義可以讓公民獲得安全感，即不受非法剝奪的安全感;立于維護秩序，刑法可以讓非作為罪犯的公民獲得安全感，即不受犯罪侵害的安全感。當(dāng)自由和秩序都可以通向公正或正義，而公正和正義又是刑法價值的直接內(nèi)涵，則刑法價值是可以在公民的安全感那里獲得一種“最基層”的，也是最真實的體認(rèn)的。學(xué)者指出，無論是對國家，還是對社會，無視正義的刑事法律控制最終是沒有安全性的［9］2。這對我們經(jīng)由安全感來理解刑法的秩序之正義價值不無啟發(fā)。

三、刑法價值結(jié)構(gòu)

在刑法學(xué)中，維護秩序和保障人權(quán)一直被視為刑法的兩個等量齊觀的基本價值或基本功能。那么，在由維護秩序和保障人權(quán)所構(gòu)成的刑法正義價值中，維護秩序和保障人權(quán)真的是等量齊觀或平起平坐的嗎?保障人權(quán)為主，維護秩序為輔已經(jīng)給出了否定的答案。為何是這樣的呢?

在各自最大化之中的保障個人自由為主，維護社會秩序為輔是刑法價值的應(yīng)有結(jié)構(gòu)。個人自由不是絕對的個人自由，而是社會整體秩序之中的個人自由;社會秩序不是窒息了個人自由的“鐵板一塊”的專制秩序，而是容納了一定的或相當(dāng)?shù)膫€人自由的社會秩序。社會秩序“激活”著個人自由，個人自由又“凝結(jié)”著社會秩序。那就是說，我們以往將自由或權(quán)利與秩序絕對對立的認(rèn)識是應(yīng)該予以糾正的，因為法律秩序是通過保證社會成員無阻礙地享受權(quán)利并且履行義務(wù)而實現(xiàn)的社會關(guān)系的一種狀態(tài)?？梢?，秩序本身是包含著權(quán)利或自由的一種狀態(tài)的。這樣，個人自由與社會秩序在我中有你，你中有我之中達到各自的最大化，并形成以自由為主，以秩序為輔。如此，則刑法價值才有可能完整而健全。正如貝卡里亞曾說:“從全面計量生活的幸福和災(zāi)難來講，立法是一門藝術(shù)，它引導(dǎo)人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋?，或者說最大限度地減少人們可能遭受的不幸?！保?0］最大限度地減少不幸即最大限度地保障人權(quán)，而給予人們最大限度的幸福則包含在最大限度的秩序之中，因為社會秩序是人們獲得幸福的“大環(huán)境”。自由和秩序是刑法永恒的兩個基因，其相互纏繞而成的基因鏈?zhǔn)莾r值鏈，而刑法價值便在其緊鎖之中。學(xué)者指出，法最主要的價值在于和諧，在于協(xié)調(diào)人們的各種價值追求，并提供理念、原則、規(guī)范、程序和措施［16］161。如果說刑法最主要的價值也在于“和諧”，則此價值應(yīng)以自由和秩序為實際內(nèi)容，并以自由為主、秩序為輔為最佳結(jié)構(gòu)狀態(tài)。只有在此內(nèi)容及其結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，刑法價值才能在最穩(wěn)固、最健全中達到最大化。

之所以將各自最大化之中的自由為主、秩序為輔視為刑法價值的應(yīng)有價值結(jié)構(gòu)，是因為如果不如此，則“公共的福利就會無限度地優(yōu)先，基本的人權(quán)就要受到壓迫，進而會陷入全體主義的悲劇”［21］41，而“個人應(yīng)當(dāng)獨立地發(fā)展自身，但不應(yīng)當(dāng)因此而失去集體主義的巨大利益”［6］134。從中可以看出，刑法的應(yīng)有價值結(jié)構(gòu)歸根結(jié)底是個人利益與國家利益或社會利益之間的關(guān)系問題。在日本刑法學(xué)者西原春夫看來，刑法所保護的利益可以外在地分為國家利益、社會利益和個人利益，但國家利益或社會利益須以個人利益為出發(fā)點和歸宿點，亦即國家利益或社會利益可以還原為個人利益。而若刑法所保護的國家利益或社會利益不能還原為個人利益，則人們抵抗這種刑法將不應(yīng)受到制裁，因為這種刑法是完全錯誤的［21］41－50。西原春夫所提出的刑法利益保護規(guī)則被認(rèn)為是科學(xué)合理的，而這種科學(xué)合理的利益關(guān)系便應(yīng)在刑法的應(yīng)有價值結(jié)構(gòu)之中得到體現(xiàn)。

“努力在尊重個人自由和維持社會根本制度之間保持平衡。對這個問題的立法決策應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)過充分討論，然后再以穩(wěn)健的方式作出。”而“只有這樣，才能防止產(chǎn)生對某些法律的不合理性視而不見的現(xiàn)象，這些法令可能根本達不到自己的預(yù)定目的，或者將會產(chǎn)生在某種程度上為實現(xiàn)其造福于社會的目的而過分地犧牲個人利益的后果”［13］181。前述論斷為我們揭示了刑法的應(yīng)有價值結(jié)構(gòu)，而只有把持這樣的價值結(jié)構(gòu)，則刑法才能達致其善，或達致其至善。但是，這里的“平衡”并非意味著在刑法價值中自由與秩序呈現(xiàn)出物理量上的平起平坐即“等量”，而是一者為主、另一者為輔的表面“不平衡”之下的實質(zhì)的“平衡”，因為秩序本來就是假借社會的名義和國家的強力而使得自由處于“弱勢”地位。

刑法的應(yīng)有價值結(jié)構(gòu)暗示著我們不能在秩序和人權(quán)中于一個方面走極端，因為走極端不僅將導(dǎo)致對立面不存在，就連自身也將不存在，即如果在人權(quán)上走極端，則不僅秩序?qū)⒉淮嬖冢胰藱?quán)本身也將不存在。同樣，如果在秩序上走極端，則不僅人權(quán)將不存在，而且秩序本身也將不存在。對立面永遠(yuǎn)是自身存在和發(fā)展的條件。學(xué)者指出，現(xiàn)代法治的核心是保護公民的基本人權(quán)，現(xiàn)代國家存在的理由與目的只能是促進基本人權(quán)的實現(xiàn)、促進基本人權(quán)內(nèi)容的不斷豐富多彩與發(fā)展，國家權(quán)力運用的唯一目的只能是保護和促進公民基本人權(quán)［22］。如果這里有人權(quán)極端化傾向的話，則須關(guān)注德國著名刑法學(xué)家拉德布魯赫的提醒，即“刑法不僅要面對犯罪人保護國家，也要面對國家保護犯罪人”［23］。在其提醒中，秩序與人權(quán)是不可偏廢其一的。

學(xué)者指出，20 世紀(jì)以來，在自然主義的影響下，人們總是認(rèn)為社會科學(xué)是研究人類行為的科學(xué)，社會科學(xué)不夠“科學(xué)”是因為社會科學(xué)家永遠(yuǎn)不夠科學(xué)(霍曼斯語)。但社會科學(xué)并非人類研究的產(chǎn)物，同時人也不應(yīng)在社會科學(xué)的研究中作為單純無生命的客體，社會科學(xué)的“科學(xué)”恰恰在于社會科學(xué)家必須保持作為“人”的基本立場——“人的存在就是目的”［5］110－111。從“人的存在就是目的”這一命題出發(fā)，我們將得出人的存在就是刑法的目的。而當(dāng)刑法以人的存在為目的，則刑法價值的內(nèi)容及其結(jié)構(gòu)就必須圍繞著人來確定，而人權(quán)和人的自由將是核心詞匯。如果是這樣，則維護秩序便顯然難以在刑法的價值中取得與保障人權(quán)的等量地位或并列地位了。人類社會終究是人類的社會，即為人而存在的社會，亦即社會終究是人這個終極目的的手段。那么，刑法的維護秩序和保障人權(quán)不應(yīng)是平起并列的，而應(yīng)是前者從屬于后者的。但在通行的理論觀念中，維護秩序和保障人權(quán)一直被視為刑法的兩個基本價值或基本功能。對于這種“雙?！庇^念，我們不得不指出其喪失基本立場。正如有學(xué)者指出:“極端地說，所有的二元論其實都是一元論，折中有時恐怕比只執(zhí)一詞更難。墻沒騎成反栽倒在一邊的墻角。諸多二元立場表面看來折中無偏倚，實際上均有所側(cè)重?！保?］194在筆者看來，那種“和稀泥”式的“二元論”或“折中論”實質(zhì)上是沒有自己的學(xué)術(shù)立場，當(dāng)然也就沒有自己的觀點。將維護秩序和保障人權(quán)二者同時視為刑法的等重或“等量”價值的“二元論”或“折中論”也是如此。而如果“和稀泥”式的“二元論”或“折中論”是出于暗中討好學(xué)術(shù)對立的雙方，則是連最起碼的學(xué)術(shù)責(zé)任感都喪失了。

刑法是直接事關(guān)人的自由乃至生命的制度架構(gòu)，故刑法的最終目的應(yīng)在人，即應(yīng)以人為最終目的，而如果脫離了這個最終目的，則刑法遲早將不復(fù)存在，正如學(xué)者指出:“只有將刑法的目的放在人本身，才不會被異化的自己毀滅?！保?］111縱使刑法有著預(yù)防犯罪以維護秩序的功能，而我們甚至一直將預(yù)防犯罪以維護秩序說成是刑罰的目的，當(dāng)然也是刑法的目的，但所謂預(yù)防犯罪以維護秩序的目的與保障人權(quán)這兩者之間應(yīng)勾畫出政治經(jīng)濟學(xué)中的價值與價格關(guān)系圖，所謂預(yù)防犯罪以維護秩序的目的只能圍繞保障人權(quán)而上下波動，并且對此幅關(guān)系圖的完整詮釋是:所謂預(yù)防犯罪以維護秩序的目的只能作為一種“反映”而決定于并服務(wù)于保障人權(quán)。刑法堅守人權(quán)保障并不意味著絕對排斥預(yù)防犯罪以維持秩序，但預(yù)防犯罪以維護秩序的刑法功利絕不應(yīng)凌駕于保障人權(quán)這一價值目標(biāo)。

實際上，刑法價值之應(yīng)然結(jié)構(gòu)問題所牽涉的是刑法價值立場的選定問題。而刑法價值立場的選定則是刑法主觀主義和刑法客觀主義的論爭所要解決的。主觀主義與客觀主義原本是中外刑法實踐和刑法理論中的兩種對立的價值觀和方法論。但在時代進步所推動下的這兩種主義的融合或折中被稱為并合主義。正如學(xué)者指出，在現(xiàn)代社會，個人自由的極端價值已經(jīng)回歸自由與秩序并重之途，自由主義已經(jīng)同國家主義達成一定程度的妥協(xié)。在這樣的時代背景下，并合主義得以出現(xiàn)。而基于我國國家權(quán)力缺乏必要而足夠的限制、公民自由尚且期待更多保護的現(xiàn)實語境，理性的選擇是立足于客觀主義的并合主義，我國刑事立法、刑法理論、刑事司法應(yīng)該在這樣的并合主義引導(dǎo)下展開［24］123。但是，并合主義或者折中主義的出現(xiàn)，絕非學(xué)者的心血來潮，而是具有深刻的時代背景和現(xiàn)實根基的歷史選擇，亦即客觀主義和主觀主義自身方法論的缺陷使然［24］121。而最根本的是，主觀主義與客觀主義的對立，不是階級立場的對立，也不是基本原則的對立，而是局部問題認(rèn)識上的對立［24］122－123。到這里，并合主義的合理性已經(jīng)得到較為清楚的說明。然而，由于主觀主義容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的擴張從而侵害公民自由，故以主觀主義為基礎(chǔ)的并合主義在價值取向上不可取［24］123。言外之意，以客觀主義為基礎(chǔ)的并合主義是可取的。以客觀主義為基礎(chǔ)的并合主義所要解決的是在刑法價值結(jié)構(gòu)中自由或人權(quán)與秩序的地位與關(guān)系問題，從而也是解決刑法價值的內(nèi)在關(guān)系與結(jié)構(gòu)問題。那么，在刑法價值的問題上，刑法的“主義問題”不僅僅是刑法理論者的問題，也是刑法實踐者包括刑法立法者和刑法司法者乃至行刑者的問題。

刑法價值的應(yīng)有結(jié)構(gòu)還關(guān)涉最后一個問題，即所謂的刑法終極價值問題。學(xué)者指出:人的本質(zhì)是自由，自由是人類社會執(zhí)著追求的最高、最后價值。誠然，刑法在表面上是用以限制人的自由的，而刑罰權(quán)的擴張就意味著人的自由權(quán)利的減縮，但這種限制是人類社會在特定歷史條件下不得不采用的一種向善而制惡的手段，以便使社會有秩序地得到發(fā)展與完善，故秩序不過是刑法的工具性價值和最初始的價值。但是，容忍刑法的秩序性價值帶來的弊害，是為人獲得全面發(fā)展和獲取真正完全自由的長遠(yuǎn)利益和根本利益服務(wù)的，故人的自由才是刑法的終極價值［25］。在筆者看來，如果立于人性的充分發(fā)展和徹底解放，將自由價值視為目的性價值而將秩序價值視為工具性價值，并得出前者高于后者的結(jié)論，是沒有問題的。但是，僅以秩序價值在自由價值面前是工具性價值就推出自由價值是刑法的終極價值和最高價值，則是欠缺說服力的，因為至少無政府主義的自由或無視他人自由的那種散漫的或者“放肆的”自由，是我們要拒斥的。為何比秩序價值高的就一定是最高的價值或最后的價值呢?如果有另外一樣?xùn)|西能夠在自由上面來解釋自由，則自由價值還堪稱所謂最高價值或最后價值嗎?我們完全可以說，自由是正義的一種體現(xiàn)或樣態(tài)，是正義的一種要求。在此，我們完全可以形成并使用“自由正義”或“權(quán)利正義”這樣的概念。刑法的終極價值不能因為“終極”二字而變得漫無邊際或隨處游走。刑法的終極價值到底應(yīng)該是什么，這必須緊密聯(lián)系刑法在整個法制體系中的地位和作用來予以界說。正如我們所知，在整個法制體系中，刑法被稱為“保障之法”和“后盾之法”?！氨Ｕ现ā焙汀昂蠖苤ā币馕吨穹ā⑿姓ǖ纫呀?jīng)平息不了社會紛爭、維護不了社會正義才“千呼萬喚始出來”，甚或“受命于社會正義危難之時”。這就是刑法在整個法制體系中真正實質(zhì)的地位和作用?？梢?，即便是立于社會發(fā)展的終極目的，正義仍然對自由有著高出一層的解釋力;而立于整個法制體系，正義能夠解釋刑法的最終地位和最后作用。那么，刑法的終極價值并非是自由而仍然是正義。在這里，刑法價值正是用正義這一刑法終極價值來予以界說的。在刑法的正義價值中，既有自由價值這一要素，又有秩序價值這一要素，只不過秩序價值這一要素應(yīng)該服從于或依附于自由價值這一要素而已。也正因為自由價值和秩序價值這兩個要素之間存在著服從或依附關(guān)系，而不是機械的并列關(guān)系或平起平坐關(guān)系，刑法的正義價值才有穩(wěn)固的結(jié)構(gòu)性可言。

將正義作為刑法終極價值即刑法價值之最高表述或最高界說，將自由或權(quán)利作為核心鑲嵌其中，并將秩序作為自由或權(quán)利的“邊飾”，這樣的刑法價值結(jié)構(gòu)符合和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展的理念。沒有自由或權(quán)利，則沒有發(fā)展可言，因為自由或權(quán)利是個性成長、發(fā)展及其創(chuàng)造力的“人格條件”或“人格保證”，而要使每個個體的個性都得到成長、發(fā)展并形成且提升其創(chuàng)造力，從而推動社會整體的和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展，則必須形成一種互不妨礙、互不侵?jǐn)_的秩序環(huán)境。當(dāng)科學(xué)合理的刑法價值結(jié)構(gòu)符合和諧發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展理念，則其也必然符合科學(xué)發(fā)展理念。

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