論反不正當競爭法中懲罰性賠償制度的引入

盧純昕，何國強

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢430074；2.廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州510230）

論反不正當競爭法中懲罰性賠償制度的引入

盧純昕1，何國強2

（1.中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，湖北 武漢430074；2.廣東警官學(xué)院 法律系，廣東 廣州510230）

【摘要】在互聯(lián)網(wǎng)時代，不正當競爭的特點之一是重復(fù)侵權(quán)等惡意侵權(quán)現(xiàn)象突出，許多不正當競爭行為屢禁不止。懲罰性賠償作為一種糾正“履行差錯”的制度，目的在于為競爭行為產(chǎn)生的負外部性內(nèi)部化提供激勵。將懲罰性賠償引入反不正當競爭法，使不正當競爭行為人承擔其加害行為導(dǎo)致的所有社會成本，有利于激勵行為人守法和受害人維權(quán)。因此，在故意實施不正當競爭行為且情節(jié)嚴重的情況下，可以判令行為人承擔補償性賠償金數(shù)額2—3倍的懲罰性賠償民事責任。

【關(guān)鍵詞】懲罰性賠償；反不正當競爭法；激勵；履行差錯

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域正成為不正當競爭糾紛的多發(fā)地帶。從“3Q大戰(zhàn)”到“3百大戰(zhàn)”，再到“3狗大戰(zhàn)”，①“3Q大戰(zhàn)”指騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司的不正當競爭糾紛案，參見廣東省高級人民法院〔2011〕粵高法民三初字第1號民事判決書、最高人民法院〔2013〕民三終字第5號民事判決書。“3百大戰(zhàn)”指北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇智軟件（北京）有限公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛案，參見北京市第一中級人民法院〔2012〕一中民初字第5718號民事判決書、北京市高級人民法院〔2013〕高民終字第2352號民事判決書?！?狗大戰(zhàn)”指北京搜狗信息服務(wù)有限公司、北京搜狗科技發(fā)展有限公司與北京奇虎科技有限公司、奇虎三六零軟件（北京）有限公司不正當競爭糾紛案，參見北京市第二中級人民法院〔2013〕二中民初字第15709號民事判決書、北京市高級人民法院〔2015〕高民（知）終字第1071號民事判決書?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭引發(fā)的重大事件愈演愈烈，波及即時通訊工具、搜索引擎、視頻網(wǎng)站、安全軟件、網(wǎng)絡(luò)游戲等領(lǐng)域?；ヂ?lián)網(wǎng)不正當競爭的特點是：重復(fù)侵權(quán)等惡意侵權(quán)的現(xiàn)象突出，許多不正當競爭行為屢禁不止。在不正當競爭行為主體承擔民事責任后，類似的不正當競爭行為又再次重現(xiàn)，而獲得民事賠償?shù)氖芎ζ髽I(yè)卻往往在不正當競爭訴訟之后“贏了官司、輸了市場”。造成這種現(xiàn)象的原因之一是，我國反不正當競爭法中有關(guān)損害賠償?shù)拇_定原則和計算方法無法適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的新發(fā)展，不正當競爭行為人的違法成本太低。

損害賠償是不正當競爭行為人承擔民事責任的一種重要方式。依照我國《反不正當競爭法》第20條的規(guī)定，不正當競爭案件賠償數(shù)額的確定依次采用下列兩種方法：一是原告的實際損失，二是被告的非法獲利。在市場競爭中，原告的損失受多種因素影響，原告營業(yè)額的下降也可能是市場優(yōu)勝劣汰的結(jié)果。故在司法實踐中，大量案件都以被告的非法獲利為計算標準。然而，受被告賬冊不全等因素的影響，難以確認原告損失和被告獲利的情況不在少數(shù)。此時，法定賠償成為法官確定不正當競爭賠償數(shù)額的最后選擇，［1］《反不正當競爭法（修訂草案）》也確立了司法實踐中早已認可的法定賠償制度。②《反不正當競爭法（修訂草案）》第20條擬增加：“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤無法確定的，由人民法院依據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予一百萬以下的賠償?！钡ǘㄙr償制度僅僅是在填平原則下，法官在賠償上限的幅度內(nèi)通過自由裁量確定賠償數(shù)額的一種無奈之舉，本身存在不確定性的弊端。在明確規(guī)定法定賠償?shù)闹R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，法定賠償成為眾多案件賠償數(shù)額確定的壓倒性選擇，而且法院判決的賠償數(shù)額往往遠低于權(quán)利人提出的索賠數(shù)額。［2］可見，在反不正當競爭法中，即便適用了法定賠償，這些依據(jù)填平原則設(shè)立的補償性賠償數(shù)額也不足以給予受害人充分的保護和對不正當競爭行為人產(chǎn)生足夠的威懾力，因而無法遏制互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的亂象。在這樣的背景下，懲罰性賠償作為一種附加的賠償方式，有引入反不正當競爭法損害賠償規(guī)則的必要性。

二、懲罰性賠償?shù)募钚?yīng)

懲罰性賠償制度發(fā)端于1763年英國法官羅德·康登（Lord Camden）在Huckle v.Money案中的判決。［3］在該案中，法官判決的賠償數(shù)額并非為了補償原告，而是為了懲戒被告。①Huckle v.Money，2 Wils.K.B 205，95 Eng.Rep.768（C.P.1763）.早期的懲罰性賠償主要適用于精神損害。［4］盡管存在爭議，目前這一制度在英美法系國家仍得到了廣泛的應(yīng)用。然而，大陸法系國家囿于傳統(tǒng)公私法的二元劃分，對這種有悖于傳統(tǒng)法律性質(zhì)形態(tài)的賠償制度仍持懷疑態(tài)度。［5］

在市場競爭中，競爭者的行為可能“外溢”產(chǎn)生負外部性，民事責任的運用可以為外部性的內(nèi)部化提供激勵。［6］在補償性損害賠償不足以內(nèi)部化所有的外部性成本時，懲罰性賠償?shù)倪\用一方面誘導(dǎo)受害人積極維護自己的合法權(quán)益，另一方面也使?jié)撛诘牟徽敻偁幮袨槿瞬扇∈股鐣＠顑?yōu)的防護措施。

（一）私人維權(quán)的促進

不正當競爭行為不僅侵害了私人的合法權(quán)益，還擾亂了市場競爭秩序。在我國，不正當競爭行為既被視為一種民事侵權(quán)行為，又被視為一種行政違法行為。依據(jù)《反不正當競爭法》第6條和第20條的規(guī)定，法院和工商管理行政部門均可對不正當競爭行為進行認定和制止。其中，工商行政管理部門作為行政執(zhí)法機關(guān)，為了維護市場競爭秩序，通過行政執(zhí)法追究違法者的行政責任，保護社會公益。法院作為司法機關(guān)，為了解決民事糾紛，通過民事訴訟，使不正當競爭行為的實施者承擔民事責任，保護私人的合法權(quán)益。然而，在我國《反不正當競爭法》第三章“監(jiān)督檢查”和第四章“法律責任”中，只有一個條文（第20條）規(guī)定不正當競爭行為的民事責任，余下的條文主要規(guī)定行政責任?？梢?，我國的《反不正當競爭法》著重強調(diào)不正當競爭行為對社會秩序的危害，在司法實踐中也側(cè)重行政救濟途徑。［7］

行政執(zhí)法和私人維權(quán)都有實施成本，孰優(yōu)孰劣取決于這兩種方式對違法行為的防治效率。［8］行政執(zhí)法的天然優(yōu)勢在于政府對分散資源的集中配置能力以及在信息收集上的能力。行政執(zhí)法的主動性和直接性意味著行政機關(guān)可以對不正當競爭行為進行積極地干預(yù)和制裁，其結(jié)果是節(jié)省了當事人維權(quán)的時間和金錢成本，［9］能夠及時保護受害人的利益和維護市場競爭秩序。然而，行政執(zhí)法也有其不可避免的缺陷?！叭魏蚊詈涂刂频闹贫榷即嬖谡紊虾蛯嵺`上的局限?！保?0］在行政執(zhí)法中，難免會產(chǎn)生“缺位”“錯位”“越位”引起的行政不作為、亂作為和代人受過之風險。正是出于對官僚主義產(chǎn)生的社會浪費和低效率之擔憂，德國等《反不正當競爭法》既沒有規(guī)定專門的行政管理機構(gòu)以制止不正當競爭，也沒有規(guī)定不正當競爭的行政責任。［11］由于行政執(zhí)法的高效、廉潔無法得到真正保障，市場參與者的利益和市場秩序的維護不能僅僅依靠行政執(zhí)法。只有深受不正當競爭之害的正當競爭者才能深刻體會不正當競爭帶來的切膚之痛，由這些市場參與者積極實施民事維權(quán)是一種更為恰當、有效的機制。

然而，出于對訴訟成本和收益的考慮，在司法實踐中，私人維權(quán)的積極性并不是很高。這主要緣于我國反不正當競爭法中停止侵害請求權(quán)的缺失和損害賠償請求權(quán)的不足。其中，損害賠償請求權(quán)的適用困難在于，在不正當競爭糾紛中，查明實際損害存在一定的困難。不僅原告所受損害受到多種因素的影響，損害與不正當競爭行為之間的因果關(guān)系也難以認定。在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛中，情況則更為復(fù)雜?；ヂ?lián)網(wǎng)的商業(yè)模式是依行業(yè)而定的。例如，在搜索引擎行業(yè)中，競爭者以競價排名為主要收入來源；在即時通訊工具行業(yè)中，競爭者以增值服務(wù)為收入依據(jù)；而在視頻網(wǎng)站中，廣告和會員是主要的收入支柱。［12］這便給損害的確定提出了很大的難題。在合一信息技術(shù)（北京）有限公司與北京金山網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當競爭糾紛案中，原告基于獵豹瀏覽器訪問優(yōu)酷網(wǎng)的播放數(shù)、對應(yīng)的用戶數(shù)和視頻廣告的數(shù)量提出了500萬損害賠償數(shù)額，而法院并不認可這一推理方式。②參見北京市海淀區(qū)人民法院〔2013〕海民初字第13155號民事判決書、北京市第一中級人民法院〔2014〕一中民終字第3283號民事判書。由于無法對損害作出精確判定，在許多案件中，法院認定的賠償額只是受害人實際損失的一部分，無法給予受害人充分的補償。在這種情況下，不正當競爭糾紛的受害人在民事維權(quán)中往往得不償失。懲罰性賠償金的引入可以使受害人的損失盡可能地獲得彌補，有利于激發(fā)其維權(quán)的積極性。而提高賠償?shù)臄?shù)額比提高行政執(zhí)法水平的成本低，也更容易付諸實施。［13］

此外，不正當競爭案件中的損害不僅包括針對某個具體競爭者“指向性正當競爭利益”的損害，還包括針對群體“發(fā)散性正當競爭利益”的損害。［14］例如，利己損他的虛假宣傳危害的并非是單一的競爭者，而是某一行業(yè)、某一地區(qū)不特定多數(shù)的競爭者所組成的群體。在這類案件中，不特定的多數(shù)主體受到不正當競爭的影響。這些主體可能是失去潛在消費者的競爭者團體，也可能是受不正當商業(yè)行為損害的消費者團體。在缺乏群體維權(quán)機制的背景下，欲激勵為群體維權(quán)的主體，就必須有利益上的保障，而懲罰性賠償制度正是保障的重要措施。正如美國學(xué)者加里·貝克爾（Gary S.Becker）所言，競爭法的私法執(zhí)行通過罰金的激勵，可以取得最佳的執(zhí)行效果。［15］

（二）不正當競爭行為的預(yù)防

懲罰性賠償?shù)牧硪粋€存在理由在于其威懾功能，即“威懾不法行為人和未來可能做出類似行為的人”。①Green Oil Co v.Hornsby，539 So.2d 218，222（Ala.1989）.這種威懾功能對不正當競爭行為的預(yù)防能夠起到有效的激勵作用。

當行為人一定會為其侵權(quán)行為所造成的所有損害承擔賠償責任時，適用補償性賠償是一種最佳方式。［16］補償性賠償?shù)睦砟钤谟谕旰玫靥钇绞芎θ嗽馐艿膿p失。因此，合理的賠償數(shù)額應(yīng)等于行為人引起的受害人的損害。若損害超過賠償，不正當競爭行為人缺乏采取預(yù)防措施的動力，這將縱容侵權(quán)行為的繼續(xù)；若賠償超過損害，則行為人會采取過多的防護措施，這將導(dǎo)致其行為的不自由。

然而，在許多不正當競爭案件中，不正當競爭行為人可能逃脫承擔其所致?lián)p害的賠償責任。例如，受害人難以確定損害與不正當競爭行為之間的因果關(guān)系；或因損害是隱藏、難以測量的；又或因受害人能力有限和訴訟成本過高而怠于起訴。［17］在這種情況下，不正當競爭行為人對全體受害人的補償是不完全的。假設(shè)A的不正當競爭行為對受害主體造成了100萬元的損害，這意味著他應(yīng)承擔100萬元的損害賠償責任。但由于A只有25%的幾率承擔賠償責任，A實際上只需要支付25萬的賠償額。如果A的履行注意義務(wù)的努力將花費50萬，則A將不會有足夠的動力實施該注意義務(wù)，因為注意義務(wù)的成本高于不正當競爭行為的成本。當不正當競爭行為人對全部受害人的補償并不完全時，其“責任幾率”將下降，超過賠償?shù)某杀緯D(zhuǎn)嫁給社會，而收益卻由其獨享。［18］由于實施成本較低，行為人采取防護措施的激勵不足，不正當競爭行為將繼續(xù)發(fā)生。在這種情況下，不正當競爭行為人需要承擔的損害賠償責任應(yīng)超過補償性賠償。這種超過補償性賠償?shù)膿p害賠償責任就是懲罰性賠償。懲罰性賠償通過超出填平原則的損害賠償額，將超出因不正當競爭行為而獲得的不法利益全部交給受害人，對不正當競爭行為人和潛在的實施類似行為的主體產(chǎn)生有效的震懾，從而引導(dǎo)行為人不做出不利于社會總福利的舉動。

三、懲罰性賠償?shù)倪m用條件

盡管將懲罰性賠償引入反不正當競爭法具有充分的正當性，但作為一種懲罰被告而給予原告補償?shù)膽徒涫侄?，懲罰性賠償?shù)倪m用必須具備一定的條件，不可矯枉過正。

（一）懲罰性賠償?shù)倪m用前提

反不正當競爭法肇始于侵權(quán)法，不正當競爭行為是侵權(quán)行為的一種類型。不正當競爭引起的損害賠償責任是以過錯原則為歸責原則的，因而大多數(shù)負有賠償責任的不正當競爭行為人都具有侵權(quán)的“故意”。然而，懲罰性賠償作為補償性賠償?shù)囊环N補充救濟方式，只針對主觀惡性較大的不正當競爭行為人。行為人僅僅在主觀上具有過錯，并不是懲罰性賠償?shù)倪m用前提。

適用懲罰性賠償?shù)年P(guān)鍵也不是受害人的實際損失大小，而是不正當競爭行為人的行為性質(zhì)。［19］因此，只有在故意實施不正當競爭行為并且情節(jié)嚴重的情況下，才能適用懲罰性賠償。至于何種情節(jié)屬于可以適用懲罰性賠償?shù)膰乐厍楣?jié)，美國律師協(xié)會ABA關(guān)于懲罰性賠償?shù)膱蟾嬷刑岬叫袨槿藨?yīng)受責難的程度、行為的重復(fù)性、行為人隱匿其行為的努力、行為的持續(xù)時間、行為人非法獲利數(shù)額等要件。［20］這些因素應(yīng)成為判斷情節(jié)嚴重的標準。

（二）懲罰性賠償數(shù)額的確定

適用懲罰性賠償?shù)牡诙€問題在于懲罰性賠償金的數(shù)額如何確定。當損害賠償?shù)膸茁实陀?時，預(yù)期的賠償額將不能威懾主觀惡性大的不正當競爭行為人。在這種情況下，應(yīng)提高賠償金額，適用懲罰性賠償。在本文第二部分的例子中，A只有25%的幾率承擔損害賠償責任。這種已得到補償?shù)氖芎θ嗽谌渴芎θ酥械谋壤Q為“履行差錯”（enforcement error）。［21］由于A的全部賠償數(shù)額為100萬元，在缺乏履行注意義務(wù)的前提下，其實際履行的賠償數(shù)額為25萬，而A履行注意義務(wù)需要花費50萬元。此時，A將缺乏履行該義務(wù)的動力，因為A在不履行義務(wù)的情況下可以節(jié)省25萬元?！奥男胁铄e”造成的后果是，在利潤最大化的驅(qū)使下，預(yù)期責任限于補償性賠償?shù)母偁幷邔⑦x擇實施不正當競爭行為。這種“履行差錯”所致的違法動因可以通過懲罰性賠償?shù)靡猿C正。假定法院判令A(yù)支付的賠償數(shù)額為400萬元，則在25%的履行幾率下，A實際的賠償數(shù)額為100萬。這可以使A的賠償責任恢復(fù)到完好執(zhí)行應(yīng)達到的水平。這種超額賠償?shù)臄?shù)額便是懲罰性賠償金。因此，懲罰性賠償金的數(shù)額應(yīng)等于實際損害乘以“履行差錯”的倒數(shù)。［22］當然，各國的立法均難以精確設(shè)計“履行差錯”的概率，而只能確定一個大致相當?shù)谋稊?shù)。［23］例如，在我國《商標法》中，懲罰賠償金的數(shù)額以補償性賠償金為基數(shù)，在其基礎(chǔ)上乘以1—3倍；我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案規(guī)定，懲罰性賠償是補償性賠償金的2—3倍；我國《專利法》第四次修訂草案則將懲罰性賠償規(guī)定為補償性賠償金的3倍。這樣的計算方法同樣可以運用到反不正當競爭法懲罰賠償金的計算之中。由于懲罰性賠償金具有懲戒性，其數(shù)額應(yīng)高于補償性賠償金的數(shù)額。而“履行差錯”處于一種變動之中，當懲罰性賠償金激勵受害人的訴訟行為時，“履行差錯”減少。因此，法官在2—3倍的浮動倍數(shù)下確定懲罰性賠償金的數(shù)額具有合理性。

結(jié)語

在不正當競爭糾紛中，不正當競爭行為人往往主觀意圖明顯，通過違反商業(yè)道德的行為影響消費者的決策，扭曲市場競爭秩序。在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭中，問題則更為嚴重。在侵權(quán)行為隱蔽、損害傳播快、維權(quán)成本高的互聯(lián)網(wǎng)時代，將懲罰性賠償引入反不正當競爭法，旨在由不正當競爭行為人承擔其加害行為導(dǎo)致的所有社會成本，使其不因不正當競爭行為而獲益，從而激勵行為人守法和受害人維權(quán)。在故意實施不正當競爭行為且情節(jié)嚴重的情況下，行為人須承擔懲罰性賠償?shù)拿袷仑熑?。懲罰性賠償金的數(shù)額按照補償性賠償金數(shù)額的2—3倍予以確定。當然，懲罰性賠償是一把雙刃劍，在適用過程中會加入許多價值判斷因素，具有不可預(yù)測性。若運用不當，懲罰性賠償將“失控”。［24］因此，明確而嚴格的適用條件是懲罰性賠償進入反不正當競爭法的關(guān)鍵。

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【中圖分類號】D922.29

【文獻標識碼】A

【文章編號】1673―2391（2015）10―0096―04

收稿日期：2015-09-04責任編校：王 歡

【基金項目】廣東警官學(xué)院國家級育苗項目“財產(chǎn)損害賠償范圍研究——擴張與限制”（項目編號：2014-G02）的階段性成果。