分割方法在信托法律適用問題上的應用—以《信托的法律適用及其承認公約》為視角

趙林林

（中央財經(jīng)大學法學院，北京 100081）

1984年，海牙國際私法會議通過了《信托的法律適用及其承認公約》（以下簡稱《公約》）?！豆s》第9條規(guī)定的分割方法獨具創(chuàng)新，為解決復雜的信托爭議的法律適用問題做出了大膽的嘗試。但是包括我國在內(nèi)的許多大陸法系國家并沒有加入該公約。面對諸多的涉外信托爭議，解決信托法律適用問題就因此顯得非常必要。盡管我國近年來頒布實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》對此已做出規(guī)定，但對于我國來說，是否可以大膽嘗試運用分割方法去解決信托的法律適用問題仍然具有很重要的研究意義。

一、分割方法在信托法律適用問題上的應用

（一）信托的法律沖突問題

早在遙遠的古羅馬時代，信托的雛形就曾出現(xiàn)。但它作為一種法律上認可的制度還是要從中世紀英國衡平法對“用益設(shè)計”的干預和確認說起。由于信托制度起源于英國，普通法系和大陸法系存在天然的差別，大陸法系在引進信托制度時，必然進行了許多本土化的改造。當然仍有許多國家并不承認信托制度。隨著跨國信托活動越來越多，信托關(guān)系天然的復雜性和各國信托制度的差異，對于信托的法律適用問題就顯得非常必要。這也正是制定《公約》的積極意義。隨著我國《信托法》的實施已有十幾載，信托制度已從當初的無人知曉到現(xiàn)在成為金融行業(yè)的重要組成部分，發(fā)揮著其特有的優(yōu)勢，在我國經(jīng)濟生活中占據(jù)著無法取代的位置。正是由于信托制度存在復雜的內(nèi)外法律關(guān)系，涵蓋的法律關(guān)系面之廣，傳統(tǒng)的解決法律沖突的方法就顯得尤為蒼白。對于信托法律適用的問題的研究顯得尤為重要。

（二）何為分割方法

分割方法最早并不出現(xiàn)在沖突法領(lǐng)域，它多應用于合同法領(lǐng)域。我國的《合同法》也有相關(guān)規(guī)定，如第56條關(guān)于合同部分無效或被撤銷時，不影響其他部分的效力的規(guī)定。又如第57條，解決爭議條款的獨立性等都被視為是分割方法的體現(xiàn)。分割方法的應用范圍很廣，因此很難定義什么是分割方法。本文所指的分割方法僅限于在沖突法領(lǐng)域內(nèi)。沖突法中的分割方法，是指將一個整體的案件分割成若干個問題，其中每單個問題或幾個問題適用某種法律，而其他問題適用不同法律的一種實踐上的做法。理論上，傳統(tǒng)方法并不贊同此種做法。正如傳統(tǒng)方法認為如果一國有權(quán)管轄一項交易，那么它就有權(quán)管轄與該交易相關(guān)的所有問題。這與分割方法所倡導的分割理論是不相容的。

然而，從實踐上來看，傳統(tǒng)方法卻經(jīng)常不知不覺地運用分割方法。比如，當一個案件涉及不同問題發(fā)生在不同的國家之間，傳統(tǒng)方法就會針對不同問題適用不同的法律，而不是單純地將這個案子僅僅定位為一個國家的單一管轄。舉個例子，如果一份合同的簽訂地和履行地分屬不同的國家，在當事人并沒有明示或默示的選擇法律時，與履行合同產(chǎn)生的相關(guān)問題通常要適用履行地法，就不會去適用合同簽訂地的法律。

（三）分割方法在沖突法領(lǐng)域內(nèi)的理論基礎(chǔ)

為了更充分準確地理解分割方法，了解分割方法的理論基礎(chǔ)是必要的。上文也提到，在我國分割方法主要體現(xiàn)在合同法領(lǐng)域。而分割方法最初應用在沖突法領(lǐng)域就不得不提到美國。19世紀70年代，里斯就提到分割現(xiàn)象在沖突法領(lǐng)域內(nèi)極為普遍[1]。

美國受英國普通法的影響，形成了對復雜案件的解決模式（issue-by-issue），即將復雜案件分為多個待解決的問題，通過對逐個問題的解決進而解決該復雜案件。對于解決法律沖突的問題上，美國的沖突法規(guī)定，對于案件的不同問題，適用不同州的法律。這是分割方法在美國沖突法上最好的體現(xiàn)。早在第一次沖突法重述中已有分割方法的身影。第一次重述規(guī)定在跨州侵權(quán)案件中，行為地法規(guī)定關(guān)于注意義務的標準，和存在的特權(quán)或是法律上的作為義務。而關(guān)于身份的問題則由住所地法來規(guī)定。比如，在南北戰(zhàn)爭前，一個奴隸來到某個不承認奴隸制的州，但是他在該州并未建立住所，那么運用該規(guī)則得出的結(jié)論是他仍然是一個奴隸。這個時期，運用分割方法解決實際問題得出的結(jié)論有時就極為僵化。而在第二次沖突法重述中就顯得極為認可分割方法。這一點從第二次重述中經(jīng)常引用特定問題（particularissue）就可以看出來。但第二次重述也并未告知如何將一個案件分割成數(shù)個獨立的問題。這也正是遺憾所在。如何運用分割方法與為什么要運用分割方法是同樣重要的問題。不過，也可能越是這樣，我們就越找不到其他理由去完全地否定它。而隨著美國沖突法理論的發(fā)展，政府利益分析說就成了分割方法的理論支撐。政府利益分析說通過對不同政府的利益進行分析，進而可以將復雜案分割成不同的問題再逐一解決。盡管該說飽受批評，但其仍為如何運用分割方法提供了方向和指引。

二、《公約》中的分割方法

（一）《公約》的立法背景

盡管信托制度在普通法國家不斷完善和發(fā)展，跨國信托日益增多，但仍有部分國家對該制度知之甚少。由此產(chǎn)生的法律適用問題以及對于信托的承認問題日益凸顯其重要性。1980年，海牙國際私法會議決定將包含信托在內(nèi)的相關(guān)問題提上會議議程。由于信托制度的特殊性和普通法與大陸法國家間的差異，就使之區(qū)別于以往其他解決法律沖突的海牙公約。如果說以往的法律適用公約是為了協(xié)調(diào)不同國家間的法律沖突，使之一致，那么，關(guān)于信托法律適用及其承認的公約就可以說是在普通法和大陸法的國家間架起一座溝通的橋梁[2]。當然，盡管對《公約》有如此之高的美譽，但也不能說《公約》可以囊括涉及所有可能發(fā)生的細節(jié)問題?！豆s》本身也為締約國采用和解釋預留了很大的空間。

會議的成員國可以被分成兩部分。一部分是依其自身法律已有信托或相類似制度的國家，另一部分是不具有此種制度的國家，這兩部分國家在加入《公約》的利益取向上是不同的。對于前者，這些國家主要的目的就是通過《公約》使基于它們法律形成的信托能夠在不存在信托制度的國家中得到承認。對于后者，許多不承認信托的大陸法國家指出，他們的司法管轄上經(jīng)常遇到關(guān)于遺囑信托相關(guān)財產(chǎn)的一系列問題。比如，像瑞士（該國不存在信托法律制度），它允許外國人定居并且允許該外國人的財產(chǎn)繼承問題歸由其國籍國法調(diào)整。因此，對于不存在信托制度的國家來說，如何承認信托就顯得尤為重要。從這些方面來看，《公約》是具有相當大的實踐意義的。

（二）《公約》中信托的定義

信托的定義有很多，不同法系有著不同的定義。這是由兩大法系不同的邏輯方式導致的。《公約》第2條給信托下了一個非常完整的定義：財產(chǎn)授予人為了受益人的利益或特定的目的，將資產(chǎn)置于受托人的控制下而設(shè)立的法律關(guān)系，不論該關(guān)系是在財產(chǎn)授予人在世時或死亡時生效的。《公約》第2條第二款進一步給出了信托應具有的特征：即該項財產(chǎn)為獨立的資金，而不是受托人自己財產(chǎn)的一部分；以受托人名義或以代表受托人的另一個人的名義擁有信托財產(chǎn)；受托人有根據(jù)信托的條件和法律所加于他的特殊職責，管理、使用或處分財產(chǎn)的權(quán)力和應盡的義務?！豆s》對于信托的定義是對普通法系追求法律效果模式和大陸法系法律要件模式的集合。從這一定義可以看出，信托關(guān)系包括財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移和財產(chǎn)管理兩方面的關(guān)系,以往任何法律制度都無法同時包含這兩方面的關(guān)系，這也正是信托的魅力所在。

（三）《公約》中分割方法的內(nèi)容

傳統(tǒng)解決法律沖突的方法主要是將當事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合。也就是在充分尊重當事人意思自治的前提下，最密切聯(lián)系原則作為其補充，在當事人事前沒有約定準據(jù)法而事后也無法達成一致的情況下，通過最密切聯(lián)系的方法來確定準據(jù)法的解決法律沖突的方法。這兩個原則在沖突法中的地位不言而喻，但在解決信托關(guān)系產(chǎn)生的法律適用問題時，就顯得有些無力?！豆s》創(chuàng)新地采用了分割方法來解決這一問題，在第9條規(guī)定，信托的某一可分割事項，特別是管理事項，可依不同的法律。值得注意的是，《公約》規(guī)定分割方法尤其適用于解決信托的管理事項上的法律適用問題，而不適用于信托效力的認定問題。這是因為信托效力的認定問題是一個無法分割的整體，而其他事項，特別是管理事項就是可分事項。信托管理事項具有特殊性。一方面信托管理是為了實現(xiàn)信托目的而實施；另一方面，信托管理事項多涉及對信托財產(chǎn)的管理，是信托關(guān)系多面性的核心層面。而該層面又往往包含多個方面，如受托人的管理義務、運營信托財產(chǎn)的盈虧等交織著物權(quán)和合同領(lǐng)域的不同方面。同時，信托事項的管理地是顯而易見的。而且，當一項信托涉及處在不同國家的財產(chǎn)或者涉及分處不同國家的受益人時，信托的管理地就顯得簡單明了并具有可預見性。當然，信托還有其他可分割的事項，不單只管理事項。并且，運用《公約》中的分割方法還可以同時結(jié)合《公約》第6條關(guān)于主觀連結(jié)范圍和第7條客觀連結(jié)范圍去共同解決同一信托關(guān)系產(chǎn)生的法律爭議。但是，如果委托人選定的法律是規(guī)范信托的全部關(guān)系時，此時就無法抽離出信托關(guān)系某一部分去分割適用法律，也無此必要。

（四）分割方法的爭議性

在《公約》起草階段，對于第9條關(guān)于分割方法的規(guī)定是有很大爭議的。以美國為首的普通法國家極力推崇該方法，而大陸法系的國家對此表示出強烈的不信任。這樣兩極分化的局面也并不出人意料。分割方法在美國沖突法中占有非常重要的地位，但是，在具體的案件中如何運用分割方法解決法律適用問題卻也沒有十分明確的指引。這就要求法官必須有相當高的自由裁量權(quán)以及深厚的推理能力，才能很好地把握進而運用該方法。而這一點正是普通法的優(yōu)勢。相對而言，這與大陸法的法律制度基礎(chǔ)有著天然的差別。所以，這也正是大陸法國家對該原則積極性不高的原因之一[3]。

但是，對于信托既包括財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移相關(guān)的法律問題又包含財產(chǎn)管理等相關(guān)問題，同時跨國信托又會產(chǎn)生委托人分處不同國家，財產(chǎn)分屬不同地域、受益人分處不同國度等等復雜的情況集合在一起時，如果仍舊將所有關(guān)系擰成一團，打包給某一國法律時，結(jié)果未必能達到所追求的公正。反而可能會使判決結(jié)果差強人意，甚至無法得到執(zhí)行。解決法律適用的問題是為了更有效地解決實體爭議，作為一個先決性的問題，如果不能得到很好的解決，那么，想得到一個公平公正的判決也就會成為奢望。單從這一點來看，頗具靈活性的分割方法就為解決跨國信托所產(chǎn)生的實體爭議提供了一個行之有效的解決法律適用問題的途徑。

三、我國關(guān)于信托法律適用的規(guī)定

（一）《信托法》的相關(guān)規(guī)定

2001年，我國通過了《信托法》。當時我國的信托制度并不完善，信托行業(yè)發(fā)展混亂，《信托法》的頒布為我國信托制度朝著良性方向發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。該法作為我國第一部規(guī)范信托關(guān)系的法律有著巨大的貢獻。但該法已實施有十四年之久，滯后性日益凸顯出來。比如，第8條規(guī)定設(shè)立信托必須采取書面形式，該條規(guī)定是符合當時的情況的。但現(xiàn)在來看，該條規(guī)定已無此必要了。而且,因書面形式的要求而使信托關(guān)系不成立往往會損害受益人的利益，同時違背信托目的。又如，第10條規(guī)定法律法規(guī)要求設(shè)立信托須辦理登記的，如不辦理登記手續(xù)，信托不產(chǎn)生效力。實踐中，如因無法補辦登記手續(xù)就使信托歸于無效，對信托當事人來說，可能會產(chǎn)生極大的損失。同時，《信托法》未就涉外信托做出規(guī)定，是該法的一大遺憾。

（二）《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的相關(guān)規(guī)定

從2001年我國《信托法》開始實施到現(xiàn)在，我國信托業(yè)飛速發(fā)展，從初步摸索階段已經(jīng)發(fā)展到形成了基本成熟的行業(yè)體系和行業(yè)規(guī)模。隨著信托行業(yè)日趨成熟，涉外信托日益增多，信托法律適用問題就尤為重要。2011年，我國頒布實施了《涉外民事關(guān)系法律適用法》。該法第17條對此做出了規(guī)定，即：當事人可以選擇信托適用的法律。當事人沒有選擇的，適用信托財產(chǎn)所在地法律或信托關(guān)系發(fā)生地法律。同時，在該法的第12條第二款規(guī)定，不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。從這兩條可以看出，我國在充分尊重當事人意思自治的前提下，在當事人沒有做出法律選擇的情況時，運用信托財產(chǎn)所在地和信托關(guān)系發(fā)生地作為解決信托法律適用的連結(jié)點。而當適用的外國法沒有規(guī)定的信托制度時，適用中國法。即以意思自治為前提，以信托財產(chǎn)所在地和信托關(guān)系成立地作為連結(jié)點的信托法律適用規(guī)范。

我國采用信托財產(chǎn)所在地這一連結(jié)點有很多個方面優(yōu)點。一方面，信托財產(chǎn)所在地具有可預見性。信托財產(chǎn)是信托法律關(guān)系的核心。這一點非常明顯，不論是民事信托、營業(yè)信托和公益信托都需要信托財產(chǎn)去實現(xiàn)信托目的。因此，眾多信托法律爭議多圍繞信托財產(chǎn)發(fā)生，適用信托財產(chǎn)所在地的法律具有可預見性。另一方面，用信托財產(chǎn)所在地法律便于判決的執(zhí)行。無論信托爭議涉及信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移還是信托財產(chǎn)的管理，適用信托財產(chǎn)所在地的法律做出的判決似乎更容易得到當?shù)胤ㄔ旱恼J可，更具有執(zhí)行力。但是，當信托財產(chǎn)分處多個不同的國家時，情況就會復雜得多，此時，就很難選擇適用哪一處信托財產(chǎn)所在地。又如，如果信托財產(chǎn)所在地法并沒有信托法律制度時，單一的適用法院地法就很難有效地解決爭議。

采用信托關(guān)系發(fā)生地作為連結(jié)點對于解決委托人與受托人之間的爭議有很大的優(yōu)勢。在當事人沒有明示選擇適用法律的情形時，涉及信托目標以及委托人和受托人之間權(quán)利義務的爭議時，適用信托關(guān)系發(fā)生地法律不但不違反當事人的預期，又可以達到有效解決爭議的效果。但是，適用信托關(guān)系發(fā)生地法，在解決信托爭議仍有局限性。比如，信托關(guān)系的“發(fā)生”如何確定。對于信托關(guān)系的成立和生效區(qū)分問題仍很復雜，其中可能涉及物權(quán)法、合同法或是繼承法中的很多方面。因而在某些案件中，確定信托關(guān)系發(fā)生地也頗具難度。

（三）采用分割方法解決我國信托的法律適用問題

從上述的分析來看，我國對于信托關(guān)系的法律適用問題的規(guī)定還是有許多可以改進的地方。通過意思自治輔之以信托財產(chǎn)所在地和信托關(guān)系發(fā)生地兩個連結(jié)點去解決信托法律適用問題，有把復雜的問題簡單化之嫌。在這個層面上看，《公約》有很多值得我們學習的方面。學習并不是照搬，而是通過學習《公約》在制定的過程中所考慮的可能產(chǎn)生問題的方面，具體到我國的實踐中，是否也會產(chǎn)生該種問題，進而再去解決。雖然我國并未加入公約，但是《公約》采用的分割方法卻可以為我國所借鑒。我國法律對分割方法并不陌生，上文也提到，我國《合同法》領(lǐng)域就采用分割方法解決合同的效力和合同的解決爭議條款的獨立性問題。因此，在沖突法的領(lǐng)域內(nèi)如果也能將分割方法引進解決法律沖突問題，尤其是適用到涉及信托關(guān)系涉法律適用問題上，會使我國的信托制度更加完整、規(guī)范。基于信托制度的復雜性，往往涉及多個法律關(guān)系，如果將整個法律關(guān)系的所有方面，僅規(guī)定整體適用一國法律在某些情況下可能未必達到有效解決爭議的效果。當然，分割方法與我國現(xiàn)行法律框架下仍有許多排斥之處。比如，運用分割方法要求法官具有相當?shù)淖杂刹昧繖?quán)和說理能力。而頗具大陸法系特點的我國，在法官自由裁量權(quán)方面還是受成文法的約束。如果我國要運用分割方法去處理信托法律適用問題，那么還需要一系列相關(guān)的配套規(guī)定，比如說，如何進行分割，何種情形下進行分割，法官自由裁量權(quán)的范圍，等等。而這些都需要我們進行進一步的研究。

[1]Wilis L.M.Rese，A Common Phenomenon in Choice of law，73 Colum.L.Rev.(1973).P.58.

[2]Alfred E.von Overbeck.Explanatory Report on the 1985 Hague Trusts Convention [E B/O L].http://www.hcch.net/index_en.php?act=publications.details&pid=2949，1985.

[3]徐偉功,蔡鑫.美國沖突法中的分割方法評析[J].武漢大學學報，2008，（3）.