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    嚴(yán)格責(zé)任在我國刑法中的現(xiàn)實(shí)展望

    2015-03-26 17:21:49周航宇牛建宇
    關(guān)鍵詞:罪過被告主觀

    周航宇,牛建宇

    (1.哈爾濱市南崗區(qū)人民法院,哈爾濱 150008;2.哈爾濱市衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì),哈爾濱 150021)

    一、嚴(yán)格責(zé)任概述

    在人類社會(huì)的早期,民刑不分,刑事犯罪和民事侵權(quán)都是犯罪行為。那時(shí)的社會(huì)奉行結(jié)果歸罪,只要行為人的行為客觀上造成了損害結(jié)果,行為和結(jié)果具有純粹自然的因果關(guān)系,就可以對(duì)行為人科處刑罰,不問主觀罪過?!盁o意中干了壞事的人,也必須有意地對(duì)此做出賠償”即是此理。16世紀(jì)末17世紀(jì)初,隨著哲學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)等相關(guān)理論的發(fā)展,民刑分離,人們逐漸認(rèn)識(shí)到主觀罪過的重要性,要以主觀罪過限制結(jié)果歸罪的處罰范圍。英國一條基本的刑法原則,“無罪過即無刑罰”(Actnon facitreum,nisimens sitrea)。由結(jié)果責(zé)任到主觀責(zé)任的歷史演變,乃是人類步入近代法治社會(huì)的重要標(biāo)志。刑法以處罰故意犯罪為原則,以處罰過失犯罪為例外,對(duì)于既沒有故意也沒有過失的意外事件等情形不以犯罪論處。到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初,隨著工業(yè)革命的進(jìn)行,工商業(yè)的繁榮和迅猛發(fā)展,原有的犯罪理論不能有效地懲罰犯罪、保護(hù)社會(huì),人們認(rèn)識(shí)到現(xiàn)有刑法的無能,遂逐漸突破了“無罪過即無刑罰”的原則。首先在民事領(lǐng)域設(shè)立了嚴(yán)格責(zé)任,不僅是英美法系,大陸法系和我國在民事法律中都有嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。但是英美刑法學(xué)者走得更遠(yuǎn),他們更是將嚴(yán)格責(zé)任引入到刑事法律,成為英美刑法的一項(xiàng)重要制度。英美刑法學(xué)者一般都在“犯罪心態(tài)”(Mens Rea)中設(shè)立單獨(dú)一節(jié)進(jìn)行論述,也有學(xué)者甚至專章設(shè)立嚴(yán)格責(zé)任進(jìn)行論述,可見其在英美刑法的地位。

    嚴(yán)格責(zé)任或稱絕對(duì)責(zé)任(absolute strict)、無罪過責(zé)任(liability without fault),“就是法律對(duì)某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對(duì)缺乏(無須控方證明)犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任”[1]。嚴(yán)格責(zé)任犯罪主要指在公共福利上的犯罪,諸如《食品法》、《酒類與藥物法》、《污染防止法》等。例如,向未成年人出售煙酒,不論是否知道他的年齡,都構(gòu)成這種嚴(yán)格責(zé)任犯罪。又如,出售腐敗變質(zhì)有害健康的食品,不論出售者是否知道這種情況,也都構(gòu)成犯罪。再如,只要證明污染行為與污染結(jié)果之間有因果聯(lián)系,就都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?!敖^對(duì)責(zé)任制度的宗旨在于要求行為者加強(qiáng)社會(huì)責(zé)任心,經(jīng)常注意,防患于未然”。嚴(yán)格責(zé)任在適用中不考慮被告人的主觀罪過,在缺乏主觀罪過時(shí)也可以定罪量刑;它排斥被告人的合法辯護(hù)事由,即便被告盡了充分注意的義務(wù),在未能避免危害結(jié)果發(fā)生的情形下,也要承擔(dān)刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任不僅在實(shí)體上違反了現(xiàn)代刑法“無罪過即無刑罰”的基本原則,也從程序上剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)。因此,它從設(shè)立之初就招來學(xué)術(shù)界的陣陣聲討,至今沒有平息,甚至有學(xué)者直言不諱地指出,嚴(yán)格責(zé)任就是過去“結(jié)果歸罪”的余毒,必須予以廢除。

    嚴(yán)格責(zé)任根據(jù)辯護(hù)事由的不同可以分為絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任(也稱絕對(duì)責(zé)任)和相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任。絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任排斥被告人的辯護(hù)權(quán),除非被告人是未成年人或是精神病人。相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任允許被告提出辯護(hù)事由,包括法定的辯護(hù)事由(未成年人、精神病人)、善意辯護(hù)、無過失、第三人過錯(cuò)等。在嚴(yán)格責(zé)任制度設(shè)立之初,嚴(yán)格責(zé)任和絕對(duì)責(zé)任是通用的,二者是一個(gè)意思,或者說沒有太大的區(qū)別,只要行為人的行為造成了危害結(jié)果,不需證明主觀罪過就可以定罪。隨著嚴(yán)格責(zé)任制度的發(fā)展,二者的內(nèi)容出現(xiàn)了不同。在英國,一般僅用嚴(yán)格責(zé)任而不用絕對(duì)責(zé)任,這里的嚴(yán)格責(zé)任是相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任。在適用嚴(yán)格責(zé)任時(shí),控訴方不需要特別證明被告的主觀罪過,而是推定其是有故意或者過失,但允許被告就善意辯護(hù)、無過失、第三人過錯(cuò)等進(jìn)行辯護(hù),是一種推定責(zé)任。而在美國,正如儲(chǔ)槐植先生的《美國刑法》一書中的體例一樣,嚴(yán)格責(zé)任和絕對(duì)責(zé)任是通用的,二者沒有區(qū)分,嚴(yán)格責(zé)任就是絕對(duì)責(zé)任,禁止被告人就無過失、第三人過錯(cuò)等進(jìn)行辯護(hù)。美國的嚴(yán)格責(zé)任多是輕罪或者違警罪(類似于我國的治安管理處罰),刑罰較輕,行為人多是被判處罰金。嚴(yán)格責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任的作用不同,嚴(yán)格責(zé)任側(cè)重于預(yù)防犯罪,絕對(duì)責(zé)任側(cè)重懲罰犯罪。“嚴(yán)格責(zé)任的實(shí)施有助于幫助潛在犯罪人抑制犯罪和再犯罪,因而在預(yù)防侵犯公共福利犯罪和再犯罪方面,嚴(yán)格責(zé)任的作用是可以肯定的……在絕對(duì)責(zé)任的情形下,無過錯(cuò)并不能成為辯護(hù)的理由,因此在預(yù)防犯罪方面,它幾乎是沒有效率的。因此絕對(duì)責(zé)任的適用可以理解為是國家為了打擊某類犯罪,為了最大限度地保護(hù)公眾或被害者的利益而在對(duì)這些犯罪的犯意查證存在困難的情況下不得不采取的措施。”[2]

    二、嚴(yán)格責(zé)任的立與廢

    嚴(yán)格責(zé)任在英美刑法中得以迅速發(fā)展,但在大陸刑法卻沒什么地位是有其根源的。英美刑法理論思維的邏輯起點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn),價(jià)值目標(biāo)是實(shí)用。大陸法理論思維的邏輯起點(diǎn)是概念,價(jià)值目標(biāo)是完善。因此,英美刑法注重實(shí)用,怎么方便怎么用;大陸刑法注重邏輯,由概念來到概念去。嚴(yán)格責(zé)任正是源于無數(shù)的案件事實(shí),在這些案件中,控訴方很難查明被告人的主觀罪過,即便行為人不是蓄意或者明知,但在其主觀上也有可能存在輕率或者疏忽;雖然對(duì)行為結(jié)果沒有認(rèn)識(shí)或者預(yù)見,但對(duì)行為性質(zhì)或者情形也應(yīng)該或者可能存在認(rèn)識(shí),只是難以證明。向未成年人出售煙酒,商販會(huì)主張自己不認(rèn)識(shí)該未成年人進(jìn)而根本不知道他的年齡。一個(gè)成年人與未成年少女發(fā)生性關(guān)系,該成年人也會(huì)主張自己根本不知道少女不滿14周歲。此時(shí)如果承認(rèn)了被告的辯護(hù)理由,不利于對(duì)特定法益的保護(hù),不利于社會(huì)的穩(wěn)定和秩序;但是如果一概阻止其辯護(hù)理由,又會(huì)擴(kuò)大處罰范圍、侵害人權(quán)、違反現(xiàn)代刑法的責(zé)任原則。

    肯定嚴(yán)格責(zé)任論的學(xué)者主要從以下幾個(gè)方面論述:

    首先,在違反管理法規(guī)、食品安全法、環(huán)境保護(hù)法等犯罪中,大多數(shù)的犯罪結(jié)果對(duì)社會(huì)公眾有很大的危害性,證明被告的主觀罪過(故意或者過失)很困難,如果調(diào)查每一起案件中每一個(gè)被告人的主觀罪過,會(huì)增加司法機(jī)關(guān)的訴訟成本,加大其工作量,降低工作效率,正所謂“遲來的正義非正義”,不利于懲罰犯罪,甚至?xí)?dǎo)致一些犯罪分子逃離刑法的懲罰。第二,“如果對(duì)事實(shí)的無知或認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤總是可以作為辯護(hù)理由而被接受,那么,許多虛假的辯護(hù)都可以成功”[3]8。例如,被告總是可以對(duì)被害人年齡事實(shí)的不知或者以為是成年人為由進(jìn)行辯護(hù)。商家主張不知道購買煙酒的人是未成年人,男子也主張不知道與其發(fā)生性關(guān)系的人是未滿14周歲的少女,司法機(jī)關(guān)在大多數(shù)情況下也確實(shí)很難證明,如果這類對(duì)事實(shí)的無知或認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作為辯護(hù)理由接受,最終也許會(huì)導(dǎo)致被告的無罪判決。會(huì)導(dǎo)致司法不公、放縱犯罪。第三,“實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任,可以有助于保證社會(huì)團(tuán)體或組織的負(fù)責(zé)人采取一切可行的措施去貫徹執(zhí)行有關(guān)社會(huì)福利方面的重要法規(guī)”[4]。這是一種法人責(zé)任,在此類情形下,會(huì)加重社會(huì)團(tuán)體或組織的負(fù)責(zé)人的責(zé)任和義務(wù),法人的負(fù)責(zé)人會(huì)盡自己的努力去貫徹執(zhí)行有關(guān)的法律法規(guī),以避免損害結(jié)果的發(fā)生。第四,“被告有能力來防止其違法行為,但他沒有運(yùn)用所擁有的控制能力,所以‘譴責(zé)那些沒有控制造成危害的事態(tài)的人是合理的’”[5]。在嚴(yán)格責(zé)任的場(chǎng)合,被告有義務(wù)盡自己的能力防止結(jié)果的發(fā)生,但由于疏忽或者過于自信而沒有采取必要的手段措施,以致客觀上造成了危害結(jié)果,對(duì)其主觀就是可以進(jìn)行非難譴責(zé)的。第五,認(rèn)為在絕大多數(shù)嚴(yán)格責(zé)任的場(chǎng)合,被告都是有主觀罪過的,只是難以證明。即便個(gè)別案件中的被告人確實(shí)沒有罪過,但是為了懲罰威懾犯罪、保衛(wèi)社會(huì),從“兩害相權(quán)取其輕”的角度出發(fā),對(duì)其予以刑罰處罰也是可以的。

    筆者以為,應(yīng)該否定嚴(yán)格責(zé)任,在行為人既無故意也無過失的時(shí)候,不成立犯罪。首先,認(rèn)為“調(diào)查每一起案件被告的主觀罪過會(huì)增加訴訟成本,降低司法機(jī)關(guān)的工作效率”的觀點(diǎn)有失妥當(dāng),這是英美功利主義思想在刑法方面的體現(xiàn)?,F(xiàn)代法治國家刑法的目的是保護(hù)人權(quán)、懲罰犯罪,但在兩種價(jià)值選擇發(fā)生沖突的時(shí)候,應(yīng)該優(yōu)先保護(hù)人權(quán),保護(hù)被告的各種實(shí)體和程序上的權(quán)利。懲罰犯罪只是手段,根本目的是要保護(hù)各種被侵害的法益,使社會(huì)恢復(fù)到被侵害之前的狀態(tài)。不能本末倒置,以懲罰犯罪、提高司法機(jī)關(guān)工作效率為名,行侵害人權(quán)、剝奪被告各種實(shí)體和程序的權(quán)利之實(shí)。我國學(xué)者陳興良教授也反對(duì)嚴(yán)格責(zé)任,并一針見血地指出,“訴訟的根本價(jià)值在于追求公正,如果以強(qiáng)調(diào)訴訟效率為名,實(shí)行無過失責(zé)任,實(shí)際上是本末倒置。況且,從訴訟的角度來看,有些實(shí)行無過失責(zé)任的場(chǎng)合,主觀心理狀態(tài)還是可以證明的;不實(shí)行無過失責(zé)任,也不見得就會(huì)放縱這些人”[6]。司法機(jī)關(guān)的工作效率固然要保證,納稅人的錢也不是可以隨意浪費(fèi)的,但在被告的合法辯護(hù)權(quán)面前,任何程序上的價(jià)值都應(yīng)當(dāng)讓位,不能為了追求程序的便捷而侵害被告合法的實(shí)體權(quán)益,而且,這種程序上的便捷也不是正當(dāng)?shù)摹?/p>

    其次,行為人的主觀罪過難以證明,不是不能證明,在刑事法中不能直接證明的時(shí)候可以采用推定的方法,從客觀事實(shí)推斷主觀內(nèi)容。如果被告和買煙酒的未成年人住的距離相隔不遠(yuǎn)甚至在一個(gè)小區(qū)中經(jīng)??梢砸娒?,即便被告不知該未成年人的確切年齡,但他應(yīng)該知道其有可能未成年;如果與被告發(fā)生關(guān)系的未成年少女本身就未發(fā)育好、長(zhǎng)相也很年幼,被告以一個(gè)社會(huì)一般人的觀念應(yīng)該可以推知其可能未成年,卻仍然與其發(fā)生了性行為。在這些情形中,被告稍加注意就可以知曉未成年人的確切年齡,但他沒有積極獲得認(rèn)識(shí),而是消極的對(duì)待甚至主動(dòng)回避認(rèn)識(shí),則被告在這種情形中至少存在著過失,因而可以推知其具有主觀罪過,可以追究其責(zé)任。對(duì)事實(shí)的無知當(dāng)然可以成為被告的辯護(hù)理由,如果要求被告按照嚴(yán)格責(zé)任承擔(dān)刑事責(zé)任,有違現(xiàn)代刑法的“無罪過既無刑罰”的基本原理,也加重了普通公民的注意義務(wù),會(huì)使得民眾無所適從,使人與人之間的交往變得不確定,不知道自己的行為何時(shí)就會(huì)觸犯刑律。

    最后,“兩害相權(quán)取其輕”的提法本身就有問題。歷史上的許多刑法,是以國家為出發(fā)點(diǎn)、而以國民為對(duì)象的國權(quán)主義刑法,基本特點(diǎn)是,刑法所要限制的是國民的行為,保護(hù)國家的利益。體現(xiàn)功利思想的嚴(yán)格責(zé)任正是國權(quán)主義刑法的代表。它的一個(gè)論點(diǎn)在于,雖然適用嚴(yán)格責(zé)任可能冤枉那么一個(gè)兩個(gè)人,但是為了保衛(wèi)國家和社會(huì),犧牲他們也是允許的、無可厚非的。但是,在筆者看來,哪怕只冤枉了一個(gè)人,也證明了嚴(yán)格責(zé)任從理論到實(shí)踐的失敗和錯(cuò)誤。決不能為了國家和社會(huì)而犧牲一小部分,因?yàn)槊恳粋€(gè)人的權(quán)利和幸福構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)的權(quán)利和幸福,離開個(gè)人又何談?wù)w?正如德國刑法學(xué)大師李斯特所言,“刑法是犯罪人的大憲章”?,F(xiàn)代民權(quán)主義刑法的核心是保護(hù)個(gè)人法益,不能為保衛(wèi)大多數(shù)而侵害個(gè)人利益,特別是作為刑事訴訟程序中的被告,已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)置于國家這個(gè)“利維坦”的對(duì)立面,他對(duì)抗的是一個(gè)龐大的國家機(jī)器,我們更應(yīng)該不遺余力地保護(hù)他的種種實(shí)體和程序上的權(quán)利,尤其不得剝奪他的辯護(hù)權(quán)。因此,應(yīng)當(dāng)否認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任。

    三、嚴(yán)格責(zé)任對(duì)我國的現(xiàn)實(shí)意義

    至于我國目前的刑法理論應(yīng)當(dāng)持何種觀點(diǎn),“必須與當(dāng)前中國社會(huì)的實(shí)際狀況相契合,著眼于中國社會(huì)的歷史傳統(tǒng)與當(dāng)前的文化狀態(tài),既不能墨守成規(guī)、故步自封,也不應(yīng)照搬照抄、全盤西化,否則無異于緣木求魚、終不可得”[7]。我國刑法實(shí)行主客觀相統(tǒng)一原則,刑法以處罰故意犯罪為原則,過失犯罪為例外。故意犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;過失犯罪,法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。行為人在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,但不是出于故意或者過失的,不是犯罪。連過失犯罪都需要法律有明文規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任,更遑論連過失也沒有的情形,因此我國刑法總則沒有嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。

    我國刑法雖然排斥絕對(duì)責(zé)任,但在刑法分則中有相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。在這一類犯罪中,允許被告人就沒有過失、第三人過錯(cuò)等情形進(jìn)行合法辯護(hù)。這里的嚴(yán)格責(zé)任,“是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時(shí),仍然對(duì)其危害社會(huì)并觸犯刑律的行為追究刑事責(zé)任的制度”[8]。在這類犯罪中,被告人的行為客觀上產(chǎn)生了危害結(jié)果,主觀上是有罪過的,只是故意過失尚不明了,甚至很模糊。例如,刑法第129條丟失槍支不報(bào)罪,就是一條嚴(yán)格責(zé)任。依法配備公務(wù)用槍的人員,丟失槍支不及時(shí)報(bào)告的行為雖然是故意,但對(duì)造成嚴(yán)重的后果可能是過失,也可能是放任的故意。尤其放任的故意和有認(rèn)識(shí)的過失的界限非常模糊,刑法理論至今沒有定論,也給司法實(shí)踐留下了難題。又如,第142條生產(chǎn)、銷售劣藥罪,被告對(duì)造成人體健康嚴(yán)重危害的結(jié)果可能是過失,也可能是放任的故意。再如,刑法236條第2款奸淫不滿14周歲的幼女的,以強(qiáng)奸論,從重處罰。公訴機(jī)關(guān)可以推定被告知道對(duì)方是未滿14周歲的幼女,被告可以提出辯護(hù)理由證明自己根本不知道或者被欺騙,從而排除公訴機(jī)關(guān)的合理懷疑和推定。最后,第395條巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪。此罪免除了公訴機(jī)關(guān)證明被告主觀罪過的責(zé)任,公訴機(jī)關(guān)只要證明被告的“財(cái)產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入,差額巨大”這一法定的構(gòu)成要件事實(shí)即可,而需要被告自己提出辯護(hù)事由,證明財(cái)產(chǎn)來源的合法性。如果被告可以證明財(cái)產(chǎn)來源的合法性,如期貨、股票、房地產(chǎn)等的收益,則其辯護(hù)理由成立,不構(gòu)成犯罪;如果被告不能證明財(cái)產(chǎn)來源的合法性,犯罪事實(shí)成立,構(gòu)成犯罪。以上僅是筆者舉出的幾個(gè)例子,當(dāng)然還有其他一些罪名也適用嚴(yán)格責(zé)任。在適用嚴(yán)格責(zé)任的案件中,作為代表國家提起公訴的檢察機(jī)關(guān),不需要證明被告具體的主觀罪過,只需要證明被告對(duì)危害結(jié)果有認(rèn)識(shí)的可能性,或者推定被告具有主觀罪過。同時(shí)允許被告提出合法辯護(hù)事由,被告對(duì)危害結(jié)果缺乏主觀罪過,既無故意也無過失,是一起意外事件;被告有證據(jù)證明自己對(duì)危害結(jié)果的無認(rèn)識(shí)是完全合理可能的;危害結(jié)果與被告無關(guān),是由第三人的錯(cuò)誤引起的;即使被告人盡了勤勉謹(jǐn)慎的注意義務(wù),還是不能避免危害結(jié)果的發(fā)生;被告是未成年人、精神病人或是受到強(qiáng)制。這些都可以作為我國嚴(yán)格責(zé)任犯罪的辯護(hù)理由。嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該從刑法中剔除出去,但不可否認(rèn),它在未來相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間必將長(zhǎng)期存在?!坝捎趪?yán)格責(zé)任大多存在于那些所謂侵犯公共福利的犯罪中,而隨著社會(huì)的發(fā)展和工商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域的擴(kuò)大,各種侵犯公共福利的犯罪只會(huì)增多不會(huì)減少?!盵3]88但是嚴(yán)格責(zé)任也必將受到越來越多的限制,首先就是罪刑法定原則的限制,即便是嚴(yán)格責(zé)任也要恪守罪刑法定的限制不能突破。其次就是各種辯護(hù)事由,使嚴(yán)格責(zé)任的存在和適用空間越來越小?!皣?yán)格責(zé)任將在某種合理的限制下走向成熟,這既是效率與公平相互作用的必然產(chǎn)物,也是打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)相平衡的需要?!盵8]

    否定嚴(yán)格責(zé)任是未來的發(fā)展方向,鑒于現(xiàn)在的理論研究、立法技術(shù)與司法實(shí)踐,我們應(yīng)該允許嚴(yán)格責(zé)任在一定范圍的存在。“遵循罪刑法定原則,依法定罪量刑,承認(rèn)案件本身的復(fù)雜性和人的認(rèn)識(shí)的局限性,正是實(shí)事求是的態(tài)度。實(shí)體真實(shí)只能是我們不斷追尋、趨近的目標(biāo),我們雖可求得一個(gè)案件百分之百的真實(shí),也可求得百分之九十九案件的百分之百真實(shí),但我們恐怕無法達(dá)到百分之百案件的百分之百真實(shí)。因此,對(duì)于刑事司法,要有合理的期望值。為了更好地完成刑法的任務(wù),應(yīng)當(dāng)允許對(duì)某些主觀罪過形式不明確的犯罪追究嚴(yán)格責(zé)任?!盵9]嚴(yán)格責(zé)任是英美刑法追求訴訟效率和便利的產(chǎn)物,雖然它忽視公平正義、犧牲人權(quán)、剝奪被告的辯護(hù)權(quán)等受到種種的非難和質(zhì)疑,但從早期絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任發(fā)展到今天相對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任,嚴(yán)格責(zé)任一直在被修正,這也證明了它生命力與合理性。

    [1]儲(chǔ)槐植.美國刑法(第三版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005:61.

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