關(guān)于考試作弊入刑問(wèn)題的思考

余海洋

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，武漢430073）

關(guān)于考試作弊入刑問(wèn)題的思考

余海洋

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，武漢430073）

近些年來(lái)，考試作弊現(xiàn)象的大量存在催生了考試刑法的出臺(tái)。2014年《刑法修正案九草案》將四類(lèi)與考試作弊有關(guān)的行為納入到刑法的調(diào)整范圍之中，組織考生作弊的行為及相關(guān)幫助行為、出售和提供試題或答案的行為以及替考行為都被當(dāng)作犯罪來(lái)處理。前三類(lèi)行為因其本身嚴(yán)重的社會(huì)危害性，用刑法進(jìn)行打擊無(wú)可厚非，但替考行為社會(huì)危害性較小，將其入罪會(huì)帶來(lái)較大的負(fù)面效應(yīng)，與刑法謙抑性的理念不相符。從考試刑法的出臺(tái)可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的刑事立法有過(guò)分?jǐn)U大犯罪化之嫌。

考試作弊；刑法；犯罪化

一、問(wèn)題的提出

近些年來(lái)，考試作弊案頻發(fā)，如2014年10月18日的全國(guó)執(zhí)業(yè)藥師資格考試中，在西安，作弊組織通過(guò)無(wú)線電的形式向考場(chǎng)內(nèi)的學(xué)生發(fā)送答案，西安的七個(gè)考點(diǎn)都出現(xiàn)了大規(guī)模作弊的情況，共發(fā)現(xiàn)作弊學(xué)生兩千多人。同時(shí)，在云南昆明、四川綿陽(yáng)等地，也發(fā)現(xiàn)了大規(guī)模集體作弊的行為，考試作弊的瘋狂程度令人咋舌。近年來(lái)考試作弊的特點(diǎn)有：

1.組織化程度高，分工明確?？荚噷?duì)學(xué)生的重要性是不言而喻的，但不少考生及家長(zhǎng)存在嚴(yán)重的投機(jī)取巧心理，作弊組織正是看準(zhǔn)了人們的這種心態(tài)，將考試作弊發(fā)展成了一個(gè)完整的產(chǎn)業(yè)鏈。近些年的很多考試作弊事件都是人為蓄意組織的，內(nèi)部分工十分明確。尋找槍手、獲取試卷、在考試中向?qū)W生發(fā)送答案等行為都有專(zhuān)人負(fù)責(zé)進(jìn)行，甚至還有人去專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)打點(diǎn)監(jiān)考老師?？忌恍枰M(jìn)入考場(chǎng)，便只等著接收答案。

2.利用高科技作弊現(xiàn)象增多。2014年的哈爾濱理工大學(xué)考試作弊案以及全國(guó)職業(yè)藥師資格考試等，都出現(xiàn)了利用高科技作弊的現(xiàn)象。作弊組織將其獲得的答案，利用無(wú)線電傳送給考場(chǎng)內(nèi)的考生，而參與作弊的學(xué)生用類(lèi)似于橡皮擦的接收器接收答案。高科技手段具有方便、快捷的特點(diǎn)，同時(shí)也有利于擴(kuò)大作弊規(guī)模，將高科技運(yùn)用于考試作弊中，使得作弊行為更加難以察覺(jué)。

3.出現(xiàn)了與國(guó)家工作人員內(nèi)外勾結(jié)的趨勢(shì)。近些年考試作弊現(xiàn)象的日益嚴(yán)重，除了作弊組織的推動(dòng)之外，更有部分監(jiān)考老師的放任與縱容。作弊組織事先打通監(jiān)考教師，讓監(jiān)考老師對(duì)作弊行為視而不見(jiàn)，甚至為其放風(fēng)。監(jiān)考老師參與作弊行為，使得作弊組織和作弊的學(xué)生更加有恃無(wú)恐。

考試作弊的危害主要是：一是對(duì)國(guó)家公平選拔人才制度的侵犯。國(guó)家組織考試，本意是通過(guò)公平考試的形式，選拔所需要的各類(lèi)人才。而在考試中作弊，不僅讓考生失去了公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，也讓國(guó)家失去寶貴的人才。這無(wú)疑破壞了考試本身意欲達(dá)到的目的，也極大破壞了國(guó)家考試的嚴(yán)肅性和公信力，對(duì)國(guó)家的社會(huì)管理秩序造成了沖擊。二是對(duì)社會(huì)誠(chéng)信原則的踐踏。誠(chéng)信是公平機(jī)制得以順利運(yùn)行的前提，尤其是在求知的道路上。學(xué)貴在勤，過(guò)程固然艱苦，但誠(chéng)信不可失。作弊現(xiàn)象的存在則是對(duì)誠(chéng)信原則的破壞。三是滋生考生本人不勞而獲的心態(tài)。作弊能快捷地讓考生取得高分，但是也會(huì)滋生他們不勞而獲的心態(tài)。因?yàn)榇嬖诳梢宰鞅椎膬e幸心理，考生本人在平時(shí)的學(xué)習(xí)中很有可能因此而疏于學(xué)習(xí)，幻想著通過(guò)作弊獲取高分，這對(duì)教育資源也是一種浪費(fèi)。四是對(duì)其他考生不公平?？荚囀菍?duì)學(xué)生平時(shí)學(xué)習(xí)情況和效果的一種檢驗(yàn)，部分考生通過(guò)作弊的方式取得了高分，完全可能在選拔性考試中將平時(shí)刻苦學(xué)習(xí)的考生淘汰出局，這對(duì)其他考生來(lái)說(shuō)絕對(duì)是不公平的。同時(shí)，出于一種不平衡的心態(tài)，很多考生還會(huì)紛紛效仿，大規(guī)模的作弊行為由此產(chǎn)生。

二、考試作弊入刑的進(jìn)步意義

考試立法滯后使得我國(guó)在處理考試作弊事件中常常會(huì)陷入“無(wú)法可依”或“有法難依”的窘境。發(fā)生糾紛時(shí)，司法機(jī)關(guān)往往無(wú)法受理案件，只好轉(zhuǎn)給行政機(jī)關(guān)，通過(guò)行政手段處理。我國(guó)最早頒布的考試法規(guī)是1987年國(guó)家教委頒布的《普通高等學(xué)校招生暫行條例》，后來(lái)又頒布了《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》等，但是，它們的調(diào)整范圍和處罰標(biāo)準(zhǔn)、程序規(guī)制等等也都對(duì)日益猖獗的考試作弊行為無(wú)能為力。雖然在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)考試作弊同時(shí)觸犯了我國(guó)刑法分則規(guī)定的犯罪時(shí)，對(duì)其按照其觸犯的偽造居民身份證罪、故意泄露國(guó)家秘密罪等進(jìn)行處罰。但是這樣的處理結(jié)果仍然給作弊者留有余地，使他們有法律漏洞可鉆。針對(duì)近年來(lái)考試違紀(jì)和作弊行為的猖獗之勢(shì)，2014年11月3日全國(guó)人大常委會(huì)在其公布的《刑法修正案九草案》中，將在國(guó)家組織的考試中，組織考生作弊的行為及相關(guān)幫助行為、出售和提供試題或答案的行為以及替考的行為都作為犯罪來(lái)處理。這對(duì)打擊近年來(lái)越來(lái)越猖狂的作弊行為無(wú)疑具有積極的意義，有利于更有針對(duì)性的對(duì)考試作弊行為進(jìn)行遏制。

三、對(duì)考試作弊行為入刑的分析

針對(duì)《刑法修正案九草案》中對(duì)考試作弊行為的規(guī)定，本文認(rèn)為，組織考試作弊及相關(guān)幫助行為、出售和提供試題或答案的行為具有較大的社會(huì)危害性，將其作為犯罪處理是合情合理的。但是，替考行為相對(duì)危害性較小，利用刑法對(duì)其進(jìn)行打擊會(huì)帶來(lái)諸多負(fù)面效應(yīng)，應(yīng)該用其他手段進(jìn)行約束。同時(shí)，由于國(guó)家工作人員參與考試作弊有著更加惡劣的社會(huì)影響，還應(yīng)對(duì)其從重處罰。

（一）組織考試作弊及相關(guān)幫助行為、出售和提供試題或答案的行為應(yīng)當(dāng)入罪

1.社會(huì)危害性較大，侵犯的客體較為嚴(yán)重。組織考試作弊的行為、出售和提供試題或答案的行為，是對(duì)我國(guó)社會(huì)管理秩序以及公平考試制度的公然沖擊，更是一種赤裸裸的挑戰(zhàn)。國(guó)家考試擔(dān)負(fù)著選拔人才的重任，社會(huì)資源的分配也常常以考試的形式作出。組織考試作弊者，為了追逐利益，不惜將神圣的考試作為一種商業(yè)形式來(lái)賺錢(qián)，將傳統(tǒng)作弊擴(kuò)大成為有組織的團(tuán)體造假行為，嚴(yán)重的侵犯國(guó)家考試的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，使考試公信力大大受損，影響非常惡劣，社會(huì)危害性較大。出售和提供考試試題或答案的行為本身是一種泄露國(guó)家秘密的行為，之前一直對(duì)當(dāng)作泄露國(guó)家機(jī)密罪進(jìn)行處理，刑法修正案草案將其列入考試作弊的行為中，無(wú)疑可以更有針對(duì)性地打擊出售和提供試題或答案的行為。

2.用其他手段已無(wú)法遏制。如前文所述，對(duì)組織考試作弊的行為，我國(guó)之前主要是運(yùn)用行政手段進(jìn)行行政處罰，或者當(dāng)考試作弊行為同時(shí)觸犯刑法分則所規(guī)定的其他條文時(shí)，用其他罪名進(jìn)行打擊。但是，這種處罰因?yàn)槿狈︶槍?duì)性，取得的效果極其有限?？荚囎鞅赚F(xiàn)象在近些年的瘋狂趨勢(shì)，就是現(xiàn)有手段之局限性的最好證明。

（二）替考行為不應(yīng)入罪

1.人身危險(xiǎn)性較小，社會(huì)危害性不大?？荚囎鞅纂m然對(duì)國(guó)家的社會(huì)管理秩序造成了沖擊，但是相對(duì)于其他犯罪，替考者和被替考者大多都是在校上學(xué)的學(xué)生，其人身危險(xiǎn)性較小，主觀惡性并不大。對(duì)替考者來(lái)說(shuō)，他們之所以甘愿當(dāng)槍手，很大一部分原因就是因?yàn)槠浼彝ヘ毨?，為了生?jì)鋌而走險(xiǎn)。對(duì)被替考者來(lái)說(shuō)，他們的目的也是為了通過(guò)考試獲得一個(gè)更好的成績(jī)。無(wú)論是替考者還是被替考者，他們只想在考試作弊中獲取自己所需要的分?jǐn)?shù)或金錢(qián)，其本身并無(wú)危害社會(huì)的目的或惡意，對(duì)其他人并沒(méi)有人身危險(xiǎn)性。替考與被替考者往往因?yàn)樯媸牢瓷?，思想更易受到不良風(fēng)氣的影響，在發(fā)現(xiàn)之后只要適當(dāng)教育，給予其改正的機(jī)會(huì)，他們通常也不會(huì)再犯。相對(duì)于其他刑事犯罪的犯罪嫌疑人，替考者和被替考者所具有的社會(huì)危害性要小很多。

2.其他很多犯罪只打擊組織者。我國(guó)刑法中，僅僅打擊危害性較大的組織者的犯罪也是存在先例的。例如，在組織他人偷越國(guó)邊境中，只對(duì)組織偷渡者處以刑罰，對(duì)偷渡者并不按照犯罪處理；在組織賣(mài)淫罪中，也僅僅是打擊組織賣(mài)淫者，對(duì)賣(mài)淫者本身只按照《治安管理處罰法》進(jìn)行行政處罰。在考試作弊罪的設(shè)置中，也可以效仿此類(lèi)做法，只處罰社會(huì)危害性較大的組織作弊行為及相關(guān)幫助行為，對(duì)替考者和被替考者只進(jìn)行行政處罰。

3.若將替考者或被替考者入刑會(huì)帶來(lái)較大的負(fù)面效應(yīng)。比例原則是行政法中的“帝王條款”，本文認(rèn)為，在處罰國(guó)家考試作弊時(shí)也應(yīng)考慮到這一原則，要同時(shí)考慮處罰的適當(dāng)性和入刑的必要性。否則一旦將之入刑，處罰過(guò)重，會(huì)讓被處罰者產(chǎn)生消極情緒和抵觸情緒，很容易產(chǎn)生破壞性的沖動(dòng)行為，同時(shí)，還會(huì)對(duì)社會(huì)和被處罰者家庭帶來(lái)負(fù)面影響：（1）對(duì)社會(huì)的負(fù)面影響。參與替考的槍手和被替考者，很多都具有一定的教育背景和多年的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，僅僅因?yàn)橐淮巫鞅拙妥屍淙胄蹋瑹o(wú)疑剝奪了他們?yōu)樯鐣?huì)作出更大貢獻(xiàn)、創(chuàng)造更多財(cái)富的機(jī)會(huì)。在其出獄之后，很難適應(yīng)社會(huì)，很有可能更易滋生社會(huì)的不穩(wěn)定性。（2）對(duì)替考者和被替考者家庭的影響。早些年實(shí)施的計(jì)劃生育政策，使大多數(shù)家庭只擁有一個(gè)孩子。孩子成了父母的精神支柱，也是家里唯一的希望和未來(lái)。很多父母辛勤工作，日夜操勞，就是為了給孩子創(chuàng)造一個(gè)好的生活環(huán)境，從而讓他們有機(jī)會(huì)去爭(zhēng)取好的前程。自己唯一的孩子由于社會(huì)危害性和主觀惡性并不大的替考行為而入刑，其帶來(lái)的不僅僅是孩子個(gè)人前途的毀滅，也斷送了整個(gè)家庭的希望。他們的父母很有可能因此失去精神上和情感上的依托，自己的孩子因犯罪被判刑對(duì)一個(gè)家庭的打擊往往是十分沉重的。（3）對(duì)替考者和被替考者個(gè)人的影響。近觀這些年所發(fā)生的諸多替考事件，不管是替考者還是被替考者，很多都是正在讀書(shū)的在校學(xué)生，他們的世界觀和人生觀都不成熟，很容易受到金錢(qián)等來(lái)自外界社會(huì)的誘惑。年輕人因?yàn)橐粫r(shí)沖動(dòng)，頭腦發(fā)熱，較容易犯錯(cuò)，但并不能因此而剝奪他們改正錯(cuò)誤的機(jī)會(huì)。年輕人處在不斷發(fā)展的過(guò)程中，不管是其思想和行為，都很容易塑造。他們的人生觀和世界觀不僅容易受到不良的社會(huì)現(xiàn)象所誘導(dǎo)，也會(huì)被積極的行為所引導(dǎo)。問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們?nèi)绾握_地去引導(dǎo)、教育他們。同時(shí)，年輕人因考試作弊而被判刑，對(duì)其打擊往往是巨大的。試想，一個(gè)還未正式踏入社會(huì)的年輕人突然被告知，自己在社會(huì)中發(fā)展的空間因?yàn)橐淮巫鞅状笫苡绊懀踔劣跓o(wú)法立足，這很可能使之難以重塑健康的心態(tài)和行為模式。

（三）對(duì)國(guó)家工作人員涉案的應(yīng)從重處罰

部分國(guó)家工作人員對(duì)考試作弊越來(lái)越嚴(yán)重的現(xiàn)象負(fù)有不可推卸的責(zé)任，很多大規(guī)模的作弊事件，若沒(méi)有考場(chǎng)內(nèi)監(jiān)考老師或其他國(guó)家工作人員的參與是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。部分考試的監(jiān)管方和主辦方對(duì)考試作弊事件起著推波助瀾的作用，其參與有著更加嚴(yán)重的社會(huì)危害性。國(guó)家工作人員與作弊組織內(nèi)外勾結(jié)，不僅是對(duì)社會(huì)管理秩序以及公平考試制度的侵犯，更是對(duì)自身職責(zé)的褻瀆。所以，對(duì)國(guó)家工作人員參與作弊事件的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

四、由考試作弊入刑看我國(guó)刑事立法的犯罪化進(jìn)程

現(xiàn)行刑法頒布以來(lái)，八部刑法修正案以及正在審議的《刑法修正案九草案》，均在不斷地增加著新的罪名，我國(guó)刑法所呈現(xiàn)出的犯罪化傾向越來(lái)越明顯。面對(duì)這種現(xiàn)象，我國(guó)著名刑法學(xué)者劉艷紅老師提出“我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法”［1］。本文認(rèn)為，劉艷紅老師的觀點(diǎn)有些絕對(duì)。公權(quán)力在相關(guān)領(lǐng)域的缺失，不僅會(huì)使人們的權(quán)利得不到有效的保障，也是對(duì)公民權(quán)利的變相侵犯。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，諸如危險(xiǎn)駕駛等行為被納入刑法調(diào)整的范圍，不僅滿(mǎn)足了社會(huì)發(fā)展過(guò)程中對(duì)新出現(xiàn)的危險(xiǎn)進(jìn)行防范的需要，而且是與其所帶來(lái)的巨大社會(huì)危害性相一致的。對(duì)組織考試作弊的行為入刑，也是為了打擊近年來(lái)日益嚴(yán)重的考試作弊現(xiàn)象。從這個(gè)方面來(lái)看，對(duì)一些行為進(jìn)行必要的犯罪化處理確實(shí)是必要的。但是仔細(xì)分析八個(gè)修正案及《刑法修正案九草案》的相關(guān)罪名，卻發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)行刑事立法在犯罪化的進(jìn)程中，卻存在過(guò)分?jǐn)U大犯罪化之嫌。例如前文所述的，對(duì)替考者及被替考者也由刑法加以懲罰便是過(guò)分犯罪化的典型表現(xiàn)，一些可以用其他手段調(diào)整的行為也被強(qiáng)制性的納入到了刑法的調(diào)整范圍。我國(guó)刑法的這種過(guò)度犯罪化傾向具有諸多不合理性：

（一）國(guó)家刑罰權(quán)的擴(kuò)大是對(duì)公民權(quán)利的壓縮

我國(guó)通過(guò)不斷擴(kuò)大刑事立法的犯罪化，原本有些需要道德、習(xí)慣等其他社會(huì)規(guī)范調(diào)整的行為，現(xiàn)在都被納入了法律的軌道，使得國(guó)家的刑罰權(quán)越來(lái)越多的滲入到公民的生活。國(guó)家權(quán)力隨著犯罪化的刑事立法而不斷擴(kuò)大，這必然導(dǎo)致公民的權(quán)利被不斷壓縮。洛克在《政府論》中提出“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”［2］。當(dāng)前我國(guó)犯罪化的刑事立法趨勢(shì)，無(wú)疑是與現(xiàn)代的法治精神相違背的，刑法很有可能因此變?yōu)槭┬斜┱墓ぞ?。刑罰范圍的不斷擴(kuò)大，嚴(yán)重侵犯了公民的自主權(quán)。

（二）犯罪化的刑事立法提高了司法成本，不利于犯罪嫌疑人的改造

著名法諺云：“任何人在未經(jīng)法院判決之前都是無(wú)罪的?！痹诜钚袩o(wú)罪推定的今天，司法程序如若啟動(dòng)，眾多國(guó)家機(jī)關(guān)都會(huì)參與其中,其耗費(fèi)的成本通常是巨大的，這會(huì)讓本就不充足的辦案資金更加捉襟見(jiàn)肘。同時(shí)，當(dāng)事人還要承擔(dān)聘請(qǐng)律師所需要的費(fèi)用。犯罪化的刑事立法不僅提高了司法成本，也不利于犯罪嫌疑人的改造。刑事立法過(guò)度犯罪化，會(huì)使大量輕微違法成為犯罪，犯罪率因此會(huì)大幅提升?！皩?duì)于已經(jīng)犯罪的人來(lái)說(shuō)，其因犯罪被關(guān)在監(jiān)獄、看守所等服刑場(chǎng)所，很容易受到其他重刑犯的交叉感染，并不利于其改造?！保?］

（三）德日刑法的經(jīng)驗(yàn)與我國(guó)大國(guó)法治的具體國(guó)情不符

近些年來(lái)西方先進(jìn)的法治理念和立法經(jīng)驗(yàn)不斷傳播到中國(guó)，在刑法方面，人們逐漸擺脫了蘇聯(lián)刑法的束縛，德日刑法成為人們競(jìng)相學(xué)習(xí)和模仿的對(duì)象。在犯罪圈的劃定上，德日刑法實(shí)行的是嚴(yán)而不厲的立法模式，即大量輕微的違法行為被規(guī)定為犯罪，犯罪的起刑點(diǎn)較低。我國(guó)目前采取的是與德日刑法相反的厲而不嚴(yán)的立法模式。這種立法模式使犯罪圈的劃定較為狹窄，但被規(guī)定為犯罪的行為都是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性，所以犯罪的起刑點(diǎn)較高。德日刑法中大量輕微違法行為被規(guī)定為犯罪，由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，而不是由更為直接和便利的行政機(jī)關(guān)處理，確實(shí)更加符合程序正義的要求，也更有利于公民人權(quán)的保障。但是這種立法模式卻不能照搬到我國(guó)。在我國(guó)，出于維穩(wěn)政治的需要，公安等行政機(jī)關(guān)解決了大部分的社會(huì)糾紛。然而，在此背景下，司法機(jī)關(guān)仍然承擔(dān)了較為沉重的辦案壓力。而公安機(jī)關(guān)所處理的眾多社會(huì)糾紛中，其中大部分都屬于德日刑法中所說(shuō)的輕微犯罪行為，若將這些輕微犯罪行為規(guī)定為犯罪，交由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，司法機(jī)關(guān)將更加不堪重負(fù)。正如蘇力教授所說(shuō)，“一個(gè)良好的社會(huì)應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)很多糾紛解決機(jī)制”［4］，所以，我國(guó)的法治進(jìn)程必須與我國(guó)的具體國(guó)情相符合，不能超越具體國(guó)情，德日嚴(yán)而不厲的立法模式至少現(xiàn)在是不能移植到我國(guó)的。

（四）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)作為犯罪化的社會(huì)背景并不恰當(dāng)

部分學(xué)者認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)不斷的擴(kuò)大犯罪化的一個(gè)重要理由，就是人類(lèi)已經(jīng)進(jìn)入了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。隨著科技的不斷發(fā)展，人們所面臨的危險(xiǎn)越來(lái)越多，遇到危險(xiǎn)的概率也越來(lái)越大。而刑法為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展需要，防范處處所隱藏的巨大風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)更多、更早地進(jìn)入人們社會(huì)生活中，以規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)。主張風(fēng)險(xiǎn)刑法的學(xué)者認(rèn)為，刑法為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的需要，不斷地?cái)U(kuò)大其所調(diào)整的范圍是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。本文認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是由人類(lèi)社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的一個(gè)綜合性問(wèn)題，涉及政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、法學(xué)等多個(gè)學(xué)科，單靠刑法無(wú)法預(yù)防社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。過(guò)度運(yùn)用刑法防范風(fēng)險(xiǎn)，甚至還有可能因此阻礙社會(huì)進(jìn)步?！皩?duì)于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)的防治，應(yīng)該從政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的、文化的層面進(jìn)行，卻恰恰不應(yīng)該從刑法的層面著手。”

（五）法治社會(huì)理論并不成立

近些年來(lái)，隨著“法治”地位的不斷提升，人們對(duì)法治變得過(guò)分迷信，希望任何事情都能納入法治的軌道，法治社會(huì)理論在此基礎(chǔ)上也應(yīng)運(yùn)而生。法治的一個(gè)重要作用，就是對(duì)公權(quán)力進(jìn)行限制，但與國(guó)家等公權(quán)力機(jī)關(guān)不同，社會(huì)是人們?cè)诠餐钪凶匀恍纬傻囊环N彼此相依的存在狀態(tài)，它的存在蘊(yùn)含著人們相互依存的共同情感。所以，用法治對(duì)社會(huì)進(jìn)行限制顯得過(guò)于冰冷，也是不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的。在社會(huì)中發(fā)生糾紛時(shí)，法律有時(shí)未必是最佳的解決方式，用法律解決社會(huì)糾紛可能會(huì)造成人際關(guān)系的破裂，其成本也是巨大的。只有在其他社會(huì)規(guī)范無(wú)法解決時(shí)，法律此時(shí)才應(yīng)作為最后的救濟(jì)手段出場(chǎng)。在社會(huì)生活中，法律應(yīng)當(dāng)與其他社會(huì)規(guī)范相結(jié)合，形成一種多元糾紛解決機(jī)制。人們?cè)诠餐钪兴纬傻牡赖隆⒘?xí)慣等其他社會(huì)規(guī)范，可能會(huì)對(duì)糾紛的解決起到更好的作用，也更有利于社會(huì)的整合。

考試作弊入刑體現(xiàn)了我國(guó)打擊考試作弊的決心，但也存在盲目擴(kuò)大入罪標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，這也是我國(guó)刑法過(guò)度犯罪化的一個(gè)縮影。從考試作弊入刑看我國(guó)刑事立法的犯罪化傾向，本文認(rèn)為，我國(guó)刑事立法應(yīng)始終以保障人權(quán)為宗旨，在堅(jiān)持刑法謙抑性原則的前提下慎重入罪。

［1］劉艷紅.我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法［J］.法學(xué)，2011，（12）.

［2］［英］洛克.政府論（下）［M］.葉啟芳，等，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1964：52.

［3］余海洋.適當(dāng)擴(kuò)大罰金刑適用范圍的若干問(wèn)題研究［J］.特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2014，（12）.

［4］蘇力.中國(guó)司法的規(guī)律［J］.國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（1）.

［責(zé)任編輯：李洪杰］

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2014-12-30

余海洋（1992-），男，河南信陽(yáng)人，2013級(jí)法學(xué)理論專(zhuān)業(yè)碩士研究生。