我國《反家庭暴力法(草案)》中人身保護(hù)令制度的完善

王曉雪

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100000)

我國《反家庭暴力法(草案)》中人身保護(hù)令制度的完善

王曉雪

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100000)

人身保護(hù)令起源于特權(quán)令狀，用于質(zhì)疑羈押合理性，而后演變?yōu)樵诩彝ケ┝Π讣蟹ㄔ合虮缓θ撕灠l(fā)的保護(hù)其免受侵害的緊急命令。防治家庭暴力保護(hù)令包括刑事保護(hù)令和民事保護(hù)令，后者在前者的基礎(chǔ)上發(fā)展起來。民事保護(hù)令在防治家庭暴力中應(yīng)用廣泛，并形成成熟的制度規(guī)范，包括民事保護(hù)令的類型、救濟(jì)措施、申請人范圍、簽發(fā)程序和執(zhí)行等內(nèi)容。刑事保護(hù)令由刑事法庭法官或者檢察官，對毆打、人身攻擊、侵?jǐn)_、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪簽發(fā)的保護(hù)令，包括非羈押期間、緩刑期間以及假釋期間刑事保護(hù)令。《中華人民共和國反家庭暴力法(草案)》對人身保護(hù)令的規(guī)定存在缺陷，可以借鑒其他國家和地區(qū)的立法以及我國《家庭暴力防治法(專家意見稿)》，強(qiáng)化對民事保護(hù)令的規(guī)定，并彌補(bǔ)刑事保護(hù)令方面的空白。

家庭暴力;民事保護(hù)令;刑事保護(hù)令

家庭暴力是籠罩在家庭上空的一團(tuán)揮之不去的陰云，在侵蝕個(gè)人權(quán)利的同時(shí)，也破壞家庭和睦與社會和諧，成為全球范圍內(nèi)久治難愈的頑疾，我國也是家庭暴力的重災(zāi)區(qū)。據(jù)有關(guān)部門的權(quán)威調(diào)查，我國家庭暴力的發(fā)生率在29．7%到35．7%之間(不包括調(diào)查暗數(shù))，其中90%以上的受害人是女性。①參見《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》，載《法律快車網(wǎng)》，http://www．lawtime．cn/info/hunyin/jiatingbaoli/201311222872882_3．html，2014年12月14日訪問。目前，世界上已有120多個(gè)國家對有關(guān)家庭暴力進(jìn)行了立法;其中對家庭暴力進(jìn)行專門立法，或者以家庭暴力法命名的大約有90多個(gè)。7個(gè)國家制定了反對性別暴力專門法，專門立法規(guī)制家庭暴力已成為國際發(fā)展趨勢。②參見陳麗平:《制定家庭暴力防治法已箭在弦上》，載《法制網(wǎng)》，http://www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2012－05/02/content_3537963．htm?node=5955，2014年12月14日訪問。其中，由于為司法體系預(yù)先介入家庭暴力構(gòu)建了機(jī)會，人身保護(hù)令成為諸多國家反家暴立法的重要制度，在有效制止家庭暴力、切實(shí)維護(hù)相關(guān)主體人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，使他們得到長久保護(hù)、遠(yuǎn)離暴力方面發(fā)揮著重大作用。

一、人身保護(hù)令的起源與發(fā)展

最初，保護(hù)令作為特權(quán)令狀，是指法庭簽發(fā)給羈押者的一份命令，要求羈押者將被羈押者提交到法院以審查羈押根據(jù)的合法性。但隨著保護(hù)令制度的發(fā)展，其內(nèi)涵也在不斷擴(kuò)展。根據(jù)《元照英美法詞典》的解釋，保護(hù)令(Protection order)是指在家庭暴力或者虐待案件中法院頒發(fā)的保護(hù)配偶一方免受另一方或子女免受父母虐待的緊急命令。此項(xiàng)緊急命令由一方當(dāng)事人申請頒發(fā)，并于訴訟進(jìn)行期間有效。理論上，防治家庭暴力的保護(hù)令可以分為刑事保護(hù)令和民事保護(hù)令。前者由刑事法庭法官根據(jù)檢察官的申請，對毆打、人身攻擊、侵?jǐn)_、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪相關(guān)行為起訴的場合簽發(fā)的保護(hù)令。后者由民事法庭法官根據(jù)受害人的申請，為禁止家庭暴力施暴者再次實(shí)施暴力，并向受害者提供人身安全和經(jīng)濟(jì)安全保障而簽發(fā)的保護(hù)令。后者是在前者的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。

我國《家庭暴力防治法(專家意見稿)》①《家庭暴力防治法》專家建議稿是中國法學(xué)會反對家庭暴力網(wǎng)絡(luò)“《家庭暴力防治法》修訂倡導(dǎo)項(xiàng)目”的項(xiàng)目成果，是中國法學(xué)會反家庭暴力網(wǎng)絡(luò)在2003年通過人大代表、政協(xié)委員提交十屆人大和政協(xié)的《家庭暴力防治法》專家建議稿的基礎(chǔ)上修訂而成的。2003年的專家建議稿因立法時(shí)機(jī)尚未成熟未被全國人大采納，反家暴網(wǎng)絡(luò)于2006年重新成立修訂專家小組，歷時(shí)三年，經(jīng)過三次專項(xiàng)調(diào)研、六次專門研討、七易其稿，對2003年的建議稿進(jìn)行了全面修訂。(以下簡稱《專家意見稿》)共8章112條，在立足中國國情基礎(chǔ)上，充分借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn)，內(nèi)容比較豐富而全面，防治家庭暴力的手段涵蓋了民事、行政、刑事和社會四個(gè)維度，而我國《家庭暴力防治法(草案)》(以下簡稱《草案》)僅5章40個(gè)條文，沒有相關(guān)實(shí)施細(xì)則，立法過于原則，缺乏操作性。下面本文將借鑒其他國家和地區(qū)反家暴相關(guān)規(guī)定，結(jié)合《專家意見稿》，探究人身保護(hù)令的制度內(nèi)涵，完善我國《反家庭暴力法(草案)》中的人身保護(hù)令制度。

二、民事保護(hù)令在反家暴法中的適用

因?yàn)槊袷卤Ｗo(hù)令適用范圍廣泛、救濟(jì)措施多樣、訴訟程序簡易且證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)較低，在不排斥刑事保護(hù)令等其他救濟(jì)措施的前提下，成為各個(gè)國家和地區(qū)制止家庭暴力的主要工具。

(一)概況

英國的令狀制度由來已久，人身保護(hù)令作為重要令狀之一，始于一千多年前。但這一時(shí)期的人身保護(hù)令多用于質(zhì)疑羈押合理性，后來慢慢演變成為王室法庭與地方法庭爭奪管轄權(quán)的工具。人身保護(hù)令真正作為防治家庭暴力的武器還是在20世紀(jì)70年代。四十年間，英國在反家暴領(lǐng)域形成了種類繁多、規(guī)定細(xì)致的民事保護(hù)令制度。如《1978年家庭暴力與治安法院法》中的禁止騷擾令和驅(qū)逐令[1]10;1989年《兒童法》中針對受家庭暴力侵害的兒童發(fā)布的照護(hù)令、監(jiān)督令、兒童評估令、兒童緊急保護(hù)令;《1996年家庭法》中規(guī)定的停止侵?jǐn)_令、占有令和緊急保護(hù)令[2]等。在美國，每個(gè)州都有獨(dú)立的立法權(quán)，家庭暴力領(lǐng)域人身保護(hù)令立法實(shí)踐呈現(xiàn)出由州向聯(lián)邦遞進(jìn)的發(fā)展過程。1976年，賓夕法尼亞州首次明確規(guī)定法官可以向家庭暴力受害人簽發(fā)民事人身保護(hù)令。至1989年，人身保護(hù)令制度已經(jīng)在美國各州得到普遍的承認(rèn)和確立。此后，聯(lián)邦也通過了一系列的法律確保人身保護(hù)令在聯(lián)邦層面的應(yīng)用。如:1992年《預(yù)防家庭暴力與服務(wù)法案》、1994年《對婦女暴力條例》、1996年《對婦女暴力的法令》、《民事保護(hù)令》、《家庭暴力逮捕法》、《家庭暴力監(jiān)護(hù)權(quán)》、2000年《各州間家庭暴力保護(hù)令統(tǒng)一實(shí)施條例》等[1]9。

繼英美之后，澳大利亞、加拿大、新西蘭、日本以及我國香港、臺灣地區(qū)等世界范圍內(nèi)的多個(gè)國家和地區(qū)在涵蓋令狀制度保障人權(quán)、維護(hù)社會和諧的基本制度精神的基礎(chǔ)上，著重發(fā)揮其與刑事、民事和行政程序進(jìn)行互動的制度價(jià)值，吸收英美保護(hù)令制度在實(shí)體和程序?qū)用娴膬?yōu)勢，將民事保護(hù)令作為防治家庭暴力的法律制度予以確立。

(二)民事保護(hù)令的實(shí)體規(guī)范

1．類型。按照申請程序的繁簡可以將保護(hù)令劃分為通常保護(hù)令和臨時(shí)保護(hù)令。其中通常保護(hù)令指申請人向法院提出書面申請后，法院經(jīng)過庭審程序作出簽發(fā)或者不簽發(fā)人身保護(hù)令的裁定。臨時(shí)保護(hù)令是指申請人通過書面或者口頭向法官申請人身保護(hù)令，法官在不經(jīng)過庭審程序的情況下直接向申請人發(fā)布人身保護(hù)令。后者旨在給予家庭暴力受害人即刻的保護(hù)，所以申請和簽發(fā)程序相對簡潔，涉及的保護(hù)令內(nèi)容也有限制(后文在人身保護(hù)令救濟(jì)措施中會詳細(xì)論述);前者則通過正常的庭審程序，保護(hù)令的內(nèi)容一般針對受害人非迫切的人身安全、經(jīng)濟(jì)等其他需求。當(dāng)然，還有國家立法理論和實(shí)踐中出現(xiàn)緊急保護(hù)令的概念，但是從其簽發(fā)程序、主要內(nèi)容和所發(fā)揮的功能來看，與臨時(shí)保護(hù)令相似，沒有成為第三類保護(hù)令類型的必要。

《專家意見稿》第三十六條第二款規(guī)定了保護(hù)令的類型:“保護(hù)令分為通常保護(hù)令和臨時(shí)保護(hù)令。”但是《草案》中并沒有暫時(shí)保護(hù)令的規(guī)定。應(yīng)該于第四章人身保護(hù)令裁定第一條(通稿第二十七條)規(guī)定:“保護(hù)令分為通常保護(hù)令和臨時(shí)保護(hù)令?！?/p>

2．救濟(jì)措施。各國關(guān)于保護(hù)令的具體救濟(jì)措施大同小異，一般都會囊括人身和經(jīng)濟(jì)雙重性質(zhì)。一是人身性質(zhì)的，包括命令施暴者遷出住所、不得接近受害人或未成年子女的住所、學(xué)校、工作場所、不得直接或間接地接觸受害人、不得再次對受害人實(shí)施虐待、侵?jǐn)_或者其他刑事犯罪行為、決定未成年子女的暫時(shí)監(jiān)護(hù)、決定施暴者的探望權(quán)等。二是經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的，包括侵權(quán)損害賠償、未成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)和配偶的扶養(yǎng)費(fèi)等。此外，還包括對施暴者的強(qiáng)制輔導(dǎo)，以使其恢復(fù)正常。從各國救濟(jì)措施的立法例來看，大部分救濟(jì)措施既可以應(yīng)用于通常保護(hù)令，也可以應(yīng)用于臨時(shí)保護(hù)令。但是從救濟(jì)范圍上，通常保護(hù)令要明顯廣于臨時(shí)保護(hù)令。由于臨時(shí)保護(hù)令簽發(fā)程序上的簡潔性，對于涉及他人人身和部分重要經(jīng)濟(jì)類救濟(jì)措施規(guī)定只能適用通常保護(hù)令。

《專家意見稿》第四十八條規(guī)定了通常保護(hù)令的十項(xiàng)救濟(jì)措施，包括禁止暴力令、禁止騷擾令、未成年子女暫時(shí)撫養(yǎng)令與禁止探視令、遠(yuǎn)離令、禁止處分令、遷出令、撫養(yǎng)費(fèi)令、律師費(fèi)令，還有最后一項(xiàng)兜底條款，即“其他為保護(hù)家庭暴力受害人及其特定家庭成員所必需的救濟(jì)措施”。第四十九條規(guī)定了臨時(shí)保護(hù)令的八項(xiàng)救濟(jì)措施，包括通常保護(hù)令的第一項(xiàng)至第八項(xiàng)措施。通常保護(hù)令與臨時(shí)保護(hù)令的區(qū)別僅在于前者是由人民法院審理終結(jié)后核發(fā)，可能涉及律師費(fèi)用，所以存在第九項(xiàng)的律師費(fèi)令，而臨時(shí)保護(hù)令是人民法院認(rèn)為家庭暴力事實(shí)可能存在或者申請人向人民法院提供保證書證明有家庭暴力事實(shí)的，可以不經(jīng)過法庭審理直接核發(fā)，不存在律師費(fèi)用的支付問題。由此可見，我國《專家意見稿》中通常保護(hù)令和臨時(shí)保護(hù)令救濟(jì)措施的種類基本相同?！恫莅浮返谌l僅規(guī)定了四項(xiàng):禁止暴力令、遷出令、遠(yuǎn)離令、禁止處分令。救濟(jì)措施過少，無法保護(hù)受害人遠(yuǎn)離家庭暴力的威脅，維護(hù)基本的人身和經(jīng)濟(jì)安全。應(yīng)該參照《專家意見稿》的十項(xiàng)措施進(jìn)行添加。另外應(yīng)該注意通常保護(hù)令和臨時(shí)保護(hù)令在適用具體的救濟(jì)措施上應(yīng)該有所差異，屬于經(jīng)濟(jì)方面的救濟(jì)應(yīng)該由通常保護(hù)令實(shí)現(xiàn)。

(三)民事保護(hù)令的程序規(guī)范

1．申請人范圍。學(xué)界對于保護(hù)令申請人范圍存在受害人“申請說”和“申請范圍擴(kuò)大說”兩種，前者主張只有受害人本人才能申請保護(hù)令，后者則認(rèn)為無論受害人是否同意，警察、社會工作者和其他家庭成員都能代表受害人提出申請[3]。從其他國家和地區(qū)的立法實(shí)踐來看，為了充分保護(hù)受害人的權(quán)益，大多數(shù)已經(jīng)突破了本人申請的限制。同時(shí)個(gè)人是本人利益的最佳決策者，其他人為受害人提出申請時(shí)，應(yīng)得到本人的同意。

我國《專家意見稿》第三十七條規(guī)定民事保護(hù)令申請人范圍包括兩類:一是家庭暴力受害人以及經(jīng)前者同意的其他知情的自然人、法人或者其他組織;二是知情的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者反家庭暴力委員會(專員)。該《專家意見稿》既突破受害人單一申請主體的限制，充分保護(hù)了受害人的權(quán)益，又體現(xiàn)對受害人意愿的尊重，值得肯定。而《草案》第二十七條第三款將申請人范圍嚴(yán)格限制在受害人其法定代理人、近親屬上，申請主體范圍過窄，沒有考慮到受害人正在遭受相對人虐待、威嚇、傷害等身體或精神上不法侵害的危險(xiǎn)，而其法定代理人或者近親屬無法申請保護(hù)令的情況，不利于對家暴受害人的保護(hù)。應(yīng)該將第二十七條第三款修改為:“家庭暴力受害人以及其他知情的自然人、法人或者其他組織，經(jīng)受害人同意，可以向人民法院申請保護(hù)令;知情的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請保護(hù)令?！?/p>

2．簽發(fā)程序。保護(hù)令的簽發(fā)程序因保護(hù)令種類而有所差異。理論上，臨時(shí)保護(hù)令的簽發(fā)有兩種程序。一是無需開庭審理即可取得。如果申請人能證明有正當(dāng)理由足以認(rèn)定其本人或家人有受被告虐待或威脅的現(xiàn)實(shí)或急迫危險(xiǎn)，或如不簽發(fā)臨時(shí)保護(hù)令將導(dǎo)致無法恢復(fù)的傷害時(shí)，法院可不經(jīng)審理，也無需申請人到庭，即可以口頭或書面形式簽發(fā)臨時(shí)保護(hù)令。二是需要開庭審理，但僅需申請人參加。一般來說適用于有關(guān)向申請人提供住所、交通工具、房屋租金、移交生活必需品等經(jīng)濟(jì)方面的救濟(jì)。通常保護(hù)令的簽發(fā)程序與一般民事訴訟程序相同，包括法庭陳述、法庭調(diào)查、法庭辯論等幾個(gè)階段[4]。證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)一般采用“證據(jù)優(yōu)勢”標(biāo)準(zhǔn)，即只要求申請人能夠證明家庭暴力存在的可能性大于其不存在的可能性，則法官就可以認(rèn)定存在家庭暴力的事實(shí)，并簽發(fā)通常保護(hù)令。

我國《專家意見稿》中對通常保護(hù)令采取合議庭審理;對于臨時(shí)保護(hù)令申請則規(guī)定可以獨(dú)任審理。受理臨時(shí)保護(hù)令應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)簽發(fā)，如果情況緊急，則應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)之內(nèi)簽發(fā)?？梢姡ǔ１Ｗo(hù)令的簽發(fā)程序比較嚴(yán)格，臨時(shí)保護(hù)令比較寬松。這體現(xiàn)了保護(hù)令能夠針對家庭暴力基于及時(shí)保護(hù)，從而更高效地為最需要擺脫危險(xiǎn)境遇的家庭暴力受害人提供程序支持的價(jià)值。在證據(jù)的認(rèn)定、證明標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移等方面進(jìn)行了新的修訂，適當(dāng)減輕了家庭暴力受害人的舉證責(zé)任，降低了受害人的舉證困難。《草案》中僅第三十一條第一款規(guī)定“人民法院接受申請后，應(yīng)當(dāng)在48小時(shí)內(nèi)作出人身安全保護(hù)裁定?！睂τ诓枚ǖ木唧w簽發(fā)程序沒有細(xì)致規(guī)定，且沒有關(guān)于臨時(shí)保護(hù)令簽發(fā)程序。同時(shí)對于證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)沒有做出有別于其他民事訴訟的調(diào)整，如果以誰主張誰舉證的一般民事訴訟舉證規(guī)則和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，無法及時(shí)給予家庭暴力受害人以保護(hù)，沒有發(fā)揮保護(hù)令高效、簡易的程序價(jià)值。應(yīng)該首先將第三十一條第二款的證明標(biāo)準(zhǔn)修改為:“人民法院對于家庭暴力案件證據(jù)依高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則，只要原告提出的證據(jù)能夠使一個(gè)正常、理智的第三人認(rèn)為其主張真實(shí)存在即可?！逼浯危黾优R時(shí)保護(hù)令的簽發(fā)程序作為第三十一條第三款:“法院為保護(hù)被害人，可以不經(jīng)審理程序或于審理程序終結(jié)前，依法簽發(fā)暫時(shí)保護(hù)令。”

3．執(zhí)行。有學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行在整個(gè)保護(hù)令制度中是致命的弱點(diǎn)。執(zhí)行時(shí)保護(hù)令的最后階段，如果執(zhí)行不當(dāng)，不但不能起到保護(hù)受害人免受家庭暴力的侵害的作用，更有可能造成受害人因誤認(rèn)為得到國家公權(quán)力的保護(hù)而放松警惕和自我保護(hù)的情況，從而增加再次被加害的可能性。由于保護(hù)令不能得到很好的執(zhí)行，被執(zhí)行人也會更習(xí)慣于違反保護(hù)令。執(zhí)行上的疲軟直接有礙于受害人人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，更踐踏了保護(hù)令的權(quán)威性和法院的威信。但是在我國生效法律文書執(zhí)行難已經(jīng)成為社會頑疾，“法律白條”現(xiàn)象普遍存在。在家庭暴力受害人急需要保護(hù)的情況下，保護(hù)令的執(zhí)行變得至關(guān)重要。

《專家意見稿》中規(guī)定關(guān)于禁止房屋及其他不動產(chǎn)進(jìn)行使用、收益或者處分以及金錢給付的保護(hù)令，由基層人民法院執(zhí)行，法院于必要時(shí)，可以請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行;其他保護(hù)令由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。明確將保護(hù)令的人身部分和財(cái)產(chǎn)部分分別交由公安機(jī)關(guān)和人民法院執(zhí)行，保證了執(zhí)行的效率和力度?！恫莅浮窙]有對保護(hù)令的執(zhí)行做出任何規(guī)定，任其陷落于諸多無法執(zhí)行的民事判決裁定中。應(yīng)該在第三十四條保護(hù)令的效力及不服執(zhí)行行為的救濟(jì)之后增加一條，明確規(guī)定保護(hù)令的執(zhí)行:“財(cái)產(chǎn)性保護(hù)令，由基層人民法院執(zhí)行，法院于必要時(shí)，可以請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行;其他保護(hù)令由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行。”

三、刑事保護(hù)令在反家暴法中的適用

縱觀各個(gè)國家和地區(qū)的家庭暴力防治方面的法律，都涵蓋了民事、刑事等相關(guān)法域，在保護(hù)令的適用上也采用綜合保護(hù)令，即將民事和刑事保護(hù)令相結(jié)合，給予家庭暴力受害人全方位的保護(hù)。

(一)刑事保護(hù)令在反家暴法中的適用

刑事保護(hù)令由刑事法庭法官或者檢察官，對毆打、人身攻擊、侵?jǐn)_、暴力威脅或跟蹤等與家庭暴力相關(guān)的刑事犯罪簽發(fā)的保護(hù)令。一般包括三種情形:

1．非羈押期間刑事保護(hù)令。即對沒有羈押必要性的犯家庭暴力罪或違反保護(hù)令罪的被告人簽發(fā)刑事保護(hù)令。家庭暴力罪是指家庭成員間故意實(shí)施家庭暴力行為而成立其他法律所規(guī)定之犯罪。違反保護(hù)令罪是指違反民事保護(hù)的犯罪，很多國家為加強(qiáng)對家庭暴力案件的治理和規(guī)范，將違反民事保護(hù)令的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。從刑事犯罪的角度，這兩類犯罪的被告人不具有羈押的必要性，但是從家庭暴力受害人的角度，卻具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，可能造成二次傷害。所以，檢察官在訊問后，認(rèn)為家庭暴力和違反保護(hù)令的被告人沒有羈押必要時(shí)，應(yīng)附帶民事保護(hù)令的相關(guān)限制規(guī)定，保護(hù)令的事項(xiàng)一般僅限于民事保護(hù)令的人身部分，例如:禁止實(shí)施家庭暴力行為、命加害人遷出被害人之居所、禁止對被害人進(jìn)行騷擾等。刑事保護(hù)令可以依職權(quán)簽發(fā)，也可以依與家庭暴力有關(guān)犯罪的刑事訴訟中當(dāng)事人的申請簽發(fā)[5]。在刑事保護(hù)令的簽發(fā)中，檢察官具有較大的自由裁量權(quán)，充分保障家庭暴力受害人的人身安全。當(dāng)然，檢察官也可依職權(quán)或者受害人的申請撤銷或變更該刑事保護(hù)令措施。

2．緩刑期間刑事保護(hù)令。即對判處緩刑的犯家庭暴力罪或違反保護(hù)令罪的被告人簽發(fā)刑事保護(hù)令。當(dāng)法院對這兩類犯罪被告人判處緩刑的同時(shí)，同樣應(yīng)該附民事保護(hù)令內(nèi)容的有關(guān)限制，簽發(fā)刑事保護(hù)令，即建立有限的緩刑制度。保護(hù)令的內(nèi)容除禁止實(shí)施家庭暴力行為、命加害人遷出被害人之居所、禁止對被害人進(jìn)行騷擾等針對被害人的直接保護(hù)措施外，還會命令被告人接受加害人處遇計(jì)劃，例如:戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其他治療、輔導(dǎo)措施[6]。刑事保護(hù)令在發(fā)揮實(shí)時(shí)保護(hù)家庭暴力受害人作用的同時(shí)，也起到了預(yù)防再犯的作用。如果違反刑事保護(hù)令情況嚴(yán)重，其緩刑可能被撤銷。緩刑期間刑事保護(hù)令與無羈押必要的被告的刑事保護(hù)令的內(nèi)容基本相同，唯增加了加害人處遇令以及其他確保被害人或其特定家庭成員基本經(jīng)濟(jì)利益之保護(hù)事項(xiàng)的兜底性條款。

3．假釋期間刑事保護(hù)令。即對于因犯家庭暴力罪和違反保護(hù)令罪的犯罪分子，假釋出獄后與宣告緩刑的犯罪分子一樣，都要附民事保護(hù)令內(nèi)容的有關(guān)限制。

保護(hù)令充斥著與家庭暴力有關(guān)罪行刑事訴訟的全部過程(除被羈押或者判處實(shí)際刑期外)，確保了家庭暴力受害人在刑事訴訟期間的人身安全得到充分的保障，可以說是刑事訴訟的360度無死角保護(hù)。但可惜的是，我國立法者的觸角并未探尋到刑事保護(hù)令在維護(hù)家庭暴力受害人權(quán)益方面的作用巨大。

(二)我國《專家意見稿》及《草案》中刑事保護(hù)令應(yīng)用的規(guī)定及完善

《專家意見稿》只在第七十五條第二項(xiàng)提及因家庭暴力犯罪而被宣告緩刑或者假釋的，人民法院應(yīng)當(dāng)對犯罪人適用通常保護(hù)令的規(guī)定。具有緩刑和假釋刑事保護(hù)令的雛形。

《草案》第三十五條規(guī)定:“對實(shí)施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院決定取保候?qū)彽?，可以在取保候?qū)彌Q定中增加第三十二條的一項(xiàng)或者多項(xiàng)內(nèi)容?！钡谌鶙l規(guī)定:“對實(shí)施家庭暴力犯罪，被宣告緩刑或者判處管制的罪犯，可以在判決中增加第三十二條的一項(xiàng)或者多項(xiàng)內(nèi)容?！奔粗粚彝ケ┝Ψ缸锵右扇藳Q定取保候?qū)彛约皩ε刑幘徯袒蛘吖苤频姆缸锓肿舆m用民事保護(hù)令的規(guī)定。保護(hù)令在刑訴法中的適用范圍極其狹窄，且只有公權(quán)力機(jī)關(guān)可以主導(dǎo)適用。此外，《草案》第二十七條還規(guī)定:“人民法院審理離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、收養(yǎng)、繼承等民事案件過程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申請人身安全保護(hù)裁定?！奔疵鞔_將保護(hù)令的適用限定在民事案件的審理過程中，而沒有考慮到在刑事訴訟過程中受害人也需要類似的保護(hù)，完全排出了刑事保護(hù)令在家庭暴力治理中發(fā)揮作用的可能性，受害人只能在與家庭暴力有關(guān)的民事訴訟中申請保護(hù)令。更加嚴(yán)重的是，在我國沒有將家庭暴力規(guī)定為單獨(dú)的犯罪，在家庭暴力行為情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，根據(jù)行為人實(shí)施的暴力行為所侵犯的客體的不同，可以構(gòu)成不同的罪名，如故意殺人罪、故意傷害(致人死亡)罪、強(qiáng)奸罪、虐待罪、遺棄罪、侮辱罪等，其中絕大多數(shù)的犯罪屬于刑事自訴案件的范圍，被害人只能自己到法院提起公訴，如果不單獨(dú)賦予被害人在該訴訟前及訴訟期間申請人身保護(hù)令的權(quán)利，家庭暴力受害人的人身安全和基本生存都將堪憂。

其實(shí)，在我國現(xiàn)行法律中是存在刑事保護(hù)令雛形的，即我國《刑事訴訟法》第六十九條第二款關(guān)于禁止令的規(guī)定。所謂刑事訴訟禁止令是人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)在取保候?qū)彌Q定書中對被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人選擇適用的禁止性規(guī)定，具體包括:“禁止進(jìn)入特定的場所、禁止與特定的人員會見或者通信、禁止從事特定的活動、將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存?！边m用刑事訴訟禁止令的前提條件為犯罪嫌疑人、被告人被決定取保候?qū)?。適用刑事訴訟禁止令的實(shí)質(zhì)條件為犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g實(shí)施特定行為存在著誘發(fā)社會危險(xiǎn)性及妨害刑事訴訟正常進(jìn)行的可能性。該禁止令與家庭暴力刑事保護(hù)令具有相似性，可以作為在我國反家庭暴力立法中應(yīng)用刑事保護(hù)令的重要依據(jù)。

我國《反家庭暴力法(草案)》應(yīng)該補(bǔ)充公權(quán)力機(jī)關(guān)在刑事案件除羈押和判處實(shí)際刑期外適用保護(hù)令的內(nèi)容，同時(shí)專門將申請保護(hù)令的權(quán)限明確擴(kuò)展至與家庭暴力刑事案件中的被害人，至少應(yīng)該擴(kuò)展到刑事自訴案件的被害人。建議將《草案》第二十七條第一款修改為:“人民法院審理民事、刑事案件過程中，家庭暴力受害人可以向人民法院申請人身安全保護(hù)裁定?！睂⒌谌鍡l修改為:“對實(shí)施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院認(rèn)為沒有羈押必要的，而將其取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住或者釋放時(shí)，增加第三十二條的一項(xiàng)或者多項(xiàng)內(nèi)容?！痹诘谌鶙l中增加一款，作為第三十六條第二款:“受刑人經(jīng)假釋出獄后，適用第一款的規(guī)定。”

《反家庭暴力法(草案)》第一次明確地將人身保護(hù)令的概念引入我國法律視野，是一項(xiàng)古老而神秘的令狀制度中國化的開端，盡管還有許多不盡如人意之處，但這必然是我國在治理家庭暴力、保障人權(quán)方面邁出的重要一步。期待本文的探討能夠?qū)υ擁?xiàng)制度的完善有所裨益。

[1]莫良豐．民事保護(hù)令——家庭暴力受害人的事前法律救濟(jì)[D]．湘潭大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文，2008．

[2]蔣月．英國防治家庭暴力與保護(hù)受害人立法述評[J]．政法論叢，2011(2):107－113．

[3]夏吟蘭．家庭暴力防治法制度性建構(gòu)研究[M]．北京:中國社會科學(xué)出版社，2011:164．

[4]秦志遠(yuǎn)．論基于性別的家庭暴力的民法規(guī)制——美國法與中國法之比較研究[M]．北京:群眾出版社，2012:145．

[5]呂春娟．家庭暴力的防治——以國家公權(quán)力的介入為視角[J]．國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(4):82－86．

[6]李秀華．人身保護(hù)令準(zhǔn)入反對家庭暴力立法維度的困境與對策[J]．中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2013(6):5－10．

(責(zé)任編輯:芮 強(qiáng))

The Improvement of Protective Order in the Anti－family Violence Law of the People’s Republic of China(Draft)

WANG Xiao－xue
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing 100000，China)

Protective order originated from writ and it is used for questioning the rationality of detention，and then evolved to be the emergency command issued by court to the victims in domestic violence cases to protect them from infringement．There are two types of protective orders:criminal protective order and civil protective order，and the latter is developed on the basis of the former．Civil protective order is widely used in the preventing family violence，and has formed a mature system including the types of civil protective order，the protective measures，the scope of application，the procedures of approval，the implementation，etc．Criminal protective order is issued by the criminal court judge or prosecutor to the crimes connected with family violence．These types are including during non －detention protective order，during probation protective order and during parole protective order．The Anti－family Violence Law of the People’s Republic of China(Draft)can draw lessons from the legislation of other countries and our country’s Expert Opinion Manuscript of the Domestic Violence Prevention Law，to strengthen the provisions of the civil protective order and make up for the blank of criminal protective order．

domestic violence;civil protective order;criminal protective order

D924

A

1008－2433(2015)04－0118－06

2015－04－19

王曉雪(1988—)，女，遼寧丹東人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2014級刑法學(xué)博士研究生，北京市順義區(qū)人民檢察院助理檢察官，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)、犯罪學(xué)。