金融衍生品交易的效力問題
——權利結構視角

陳 醇

(浙江師范大學 政法學院，浙江 金華 321004)

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金融衍生品交易的效力問題
——權利結構視角

陳 醇

(浙江師范大學 政法學院，浙江 金華 321004)

金融衍生品交易的巨額虧損促使人們關注此類交易的效力。從權利結構上看，“衍生”在本質上是遠期債權的分離，金融衍生品是從中分離而出的他債權(與他物權對應的概念)。金融衍生品是遠期債權的一部分，相應的交易不過是遠期買賣合同的一部分，二者是部分與整體的關系，遠期買賣合同的效力因此可能衍生(延伸)至金融衍生品交易之上。金融衍生品是以風險為內容的他債權，這使相應的交易成為射幸合同，根據(jù)羅爾斯的理論，這類合同的公平應當從程序上去尋找，程序性顯失公平應當是此中顯失公平的判別標準。金融衍生品本身就是遠期債權中的風險部分，它已經包含了傳統(tǒng)合同法中情勢變更所帶來的風險，情勢變更原則在金融衍生品交易中沒有適用的余地。

金融衍生品交易；債權分離；他債權；效力；顯失公平；情勢變更原則

2008年金融危機中， 我國企業(yè)在金融衍生品交易方面發(fā)生了眾多著名案例或巨額虧損事件。如中信泰富因杠桿式外匯交易、深南電因燃油遠期交易、我國航空公司因油品交易、中國遠洋因遠期運費交易、中國中鐵因結構性存款交易等導致了巨額虧損；無獨有偶，韓國大量中小企業(yè)也因為KIKO等金融衍生品交易而導致巨額虧損①劉燕，樓建波：《企業(yè)重大金融衍生交易損失事件研究——以合約結構為基礎》，《清華法學》，2010年第1期；劉燕，魏大化：《韓國KIKO案件的交易結構分析》，《證券市場導報》，2010年2月號。。面對這種情況，人們可能會從金融衍生品交易的對賭性質、顯失公平、情勢變更等方面質疑此類交易的有效性。有學者提出了金融衍生品交易的有效性、顯失公平與情勢變更三個問題，討論了相關立法的現(xiàn)狀和相關案件的裁決②劉燕，樓建波：《金融衍生品交易的法律解釋——以合同為中心》，《法學研究》，2012年第1期。。本文試圖在既有研究的基礎之上，從權利結構的視角討論金融衍生品交易作為射幸合同的有效性、顯失公平與情勢變更三個效力問題，以期從法理上解釋金融衍生品交易的效力。這對于我國企業(yè)理解金融衍生品交易的內容、規(guī)則和相關裁決或能有所助益。

一、權利結構視角下的“衍生”與金融衍生品：債權分離與他債權

討論金融衍生品交易，有必要搞清楚金融衍生品之中的“衍生”在民商法上到底意味著什么，以及金融衍生品到底是什么樣的權利。這樣做的目的是將金融衍生品歸結于權利制度之上。德國學者認為：“權利是私法的核心概念，同時也是對法律生活多樣性的最后抽象。”③[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年版，第62頁。傳統(tǒng)民商法主要是權利之法，將金融衍生品歸結于權利制度之上，才能真正搞清楚它與傳統(tǒng)權利的區(qū)別，也才有可能更好地解決金融衍生品交易的法律問題。

從權利結構上看，金融衍生品之中“衍生”的本質是債權的分離。從理論上說，“任何一種金融工具，只要其價值的確定取決于其他金融工具，便可稱之為金融衍生工具。”*[美]查爾斯·R·莫里斯：《金錢 貪婪 欲望：金融危機的起因》，周晟譯，北京：經濟科學出版社，2004年版，第131頁。金融衍生品從一定的金融產品中分離出來，從經濟學上看，這是一種價值的分離，而從權利上看，其本質是一種合同債權的分離?！?③陳醇：《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010年版，第80頁，第83頁。任何遠期合同債權(下文簡稱“遠期債權”)都包括了兩個價值：債權的現(xiàn)有價值；未來一定時間內的增值、貶值或違約的風險。后者從遠期債權中“衍生”出來即分離出來，就是金融衍生品。從權利上看，“衍生”的本質就是從遠期債權之中分離出以風險為內容的部分債權。因為后者因衍生而得，所以稱之為“衍生債權”③。概言之，衍生就是遠期債權的分離。用等式表示，就是：

遠期債權=原債權+衍生債權(以原債權的某種風險為內容的部分債權)。

“最基本的金融衍生工具當屬期權和期貨，通過對它們的深入分析即可闡明這類金融工具的功能和缺陷。”期權與期貨(債權)也是因衍生而得，用等式表示，分別是：

遠期債權=原債權+期權(買入或賣出某種原債權的選擇權)；

遠期債權=原債權+期貨(以原債權的增值或貶值風險為內容的部分債權)。

將次貸款風波演化成2008年金融危機的金融衍生工具主要是沒有受到監(jiān)督的信用違約互換(CDS)。*鄧謹：《華爾街之死》，《南方周末》，2008年9月25日。CDS也是因衍生而得，用等式表示，就是：*CDS的衍生機制和功能，See Robert F. Schwartz, Risk Distribution in the Capital Markets: Credit Default Swaps, Insurance and a Theory of Demarcation, Fordham Journal of Corporate & Financial Law,vol.12,no.1,2007, p.176.

遠期債權=原債權+CDS(以原債權違約風險為內容的部分債權)。

以上幾種典型的金融衍生品都是通過遠期債權的分離而得到的，期權是從遠期債權之中分離而得的選擇權，期貨是從遠期債權之中分離而得的增值或貶值承擔權利或義務，CDS是從遠期債權之中分離而得的違約風險承擔義務。其它金融衍生品也是通過分離而得的，于此不一一列舉。遠期債權從成立到履行的時間長，債權存在增值、貶值和違約等各種風險，這些風險被分離出來作為獨立的交易對象進行交易，這就是金融衍生品交易?！皺嗬慕Y構是權利成分的組成及其方式，它包括權利合成、權利分解和權利的單純結構變動三個要點。其中，……，權利分解就是將一個母權利分解為兩個或兩個以上的獨立的子權利?！?陳醇：《權利的結構：以商法為例》，《法學研究》，2010年第4期。從權利結構上看，金融衍生品的衍生是一種權利的分離，且分離出來的子權利以風險為基本內容。

金融衍生品上述權利結構特征給傳統(tǒng)權利理論和制度帶來了沖擊。在傳統(tǒng)權利理論之中，權利的分離并不陌生。例如，以權能分離理論為基礎，所有權可以分離出他物權，物權法主要是一部物權分離的法律規(guī)則。在金融法的遠期債權領域，已經出現(xiàn)了形形色色的債權分離現(xiàn)象，出現(xiàn)了與他物權相應的大量的“他債權”，如期權、期貨、CDS、MBS、ABS、CDO 、ABS、CDO、CDO2、CDO3、SIV、VIE等大量衍生債權*有學者從功能的角度對衍生債權進行了分類，參見樓建波：《金融海嘯中的三重危機與法律應對》，《社會科學》，2009年第 6期。。上述所有的衍生債權都是因遠期債權的分離而得，都以風險為基本內容，也都是遠期債權的他債權。在金融衍生品交易盛期的2007年，全球金融衍生品債權交易額共618萬億美元，其中在美國的交易額為513萬億美元，而全球GDP為50萬億美元；到了2008年8月，全球金融衍生品債權交易額卻達到了1000萬億美元，而當年全球GDP的總和也就大約60萬億美元*鄧謹：《華爾街之死》，《南方周末》，2008年9月25日。。衍生債權交易一度成為世界上數(shù)額最大的交易。在金融法領域，與物權分離相比，債權分離是發(fā)達的、至少是不遜色的；債權分離所形成的遠期債權與衍生債權體系，已經可以與物權法中的所有權與他物權體系相媲美。但是，傳統(tǒng)權利理論缺乏債權分離方面的理論，沒有與他物權相應的他債權之類的概念，也沒有一部與物權法相應的債權分離的基本法。在傳統(tǒng)合同法之中，侵權、不當?shù)美?、無因管理是三大債因，合同債權受到了擠壓，遠期債權也因此受到忽視，遠期債權的分離被嚴重邊緣化了。權能分離理論被運用于物權法，但從來也沒有運用于債權法。傳統(tǒng)合同法中建設工程合同禁止分包等方面的規(guī)定，本質上是禁止債權的分離，以確保工程建設的質量。但此類規(guī)范并沒有引發(fā)人們對債權分離的思考。從法律體系上說，物權法由兩個部分組成：一個物權分離法即一般意義上的物權法，另一個是物權交易法即合同法。傳統(tǒng)債權法重視后者而忽視了前者，它只有一個債權交易法，而缺乏債權分離的法律規(guī)則。物權法與債權法在體系上是不對稱的。

遠期債權的分離與交易可能會產生傳統(tǒng)民商法所沒有解決的新問題。其中可能涉及到的三大問題是：第一，金融法是否應當承認遠期債權的衍生及其交易的效力？金融衍生品是遠期債權的一部分，相應的交易也是遠期合同的一部分，整體的效力可能延伸至部分，遠期買賣合同的效力可能延伸至金融衍生品交易之上，這或許可以從權利結構上為金融衍生品交易的效力問題提供新的依據(jù)。第二，如果認可上述射幸合同的效力，那么，在這類射幸合同中，如何建立合同公平的標準？因為傳統(tǒng)民商法對射幸合同的效力多持否認的態(tài)度，似乎還不沒有明確射幸合同顯失公平的判斷標準。第三，情勢變更是一種風險，而金融衍生品是遠期債權中的風險部分，前者是否已經包含在后者之中？如果已經包含于其中，情勢變更就不能適用于衍生品交易合同，因為這將顛覆既有金融衍生品交易的效力理論。這三個問題都關系到金融衍生品交易的效力即合同的無效、變更或撤銷。

債權分離和他債權觀念是上述三個問題的基礎。沒有遠期債權的分離，就不會產生他債權即金融衍生品，就不會產生風險能否作為一個獨立的交易對象的問題，射幸合同的效力和顯失公平問題就不會產生，情勢變更與金融衍生品的重合與否的問題也不會如此明顯。因此，債權分離及其產物是上述三個問題的關鍵，從這個意義上說，債權分離和他債權觀念是理解上述三個問題的基礎，又因為上述三個問題對金融衍生品交易法律問題的重要性，上述觀念也應當是理解金融衍生品全部法律問題的基礎。

有學者認為“當前訂約、未來履行”是理解金融衍生品交易法律問題的鑰匙。*③劉燕，樓建波：《企業(yè)重大金融衍生交易損失事件研究——以合約結構為基礎》，《清華法學》，2010年第1期；劉燕，魏大化：《韓國KIKO案件的交易結構分析》，《證券市場導報》，2010年2月號。這一觀點指明了金融衍生品交易法律問題在時間上的特征，本文則試圖從權利結構上解釋金融衍生品的上述法律問題。

二、此類射幸合同的效力來源：效力的衍生

金融衍生品交易就是當事人之間的“對賭”，其有效性受到各種質疑，但包括我國在內的多個國家的法律認可大多數(shù)衍生品交易的效力。③這種做到底有什么理由？

有代表性的觀點是將金融衍生品交易歸結為射幸合同，然后分析它的回避風險等正面經濟功能及其與賭博合同的區(qū)別，最后肯定其效力。*黃琨，黃琳：《國際金融衍生交易協(xié)議法律性質和效力初探》，《社科縱橫》，2006年第1期。這種經濟功能分析體現(xiàn)了從效率之上考慮金融衍生品交易效力的思路。與這一思路不同，下面試圖從權利結構上分析金融衍生品交易的效力來源。

金融衍生品是遠期債權的衍生之物，這種衍生是否對金融衍生品交易的效力有什么意義呢？任何遠期買賣合同既包括遠期債權的買賣，也包括遠期債權風險的買賣，也就是說，任何遠期買賣合同都包括了兩個部分，一個是關于原債權的買賣合同部分，另一個是關于原債權風險的買賣合同部分。用等式表示，就是：

遠期買賣合同=(原債權+原債權風險)的買賣合同

例如，一個100噸小麥的遠期(1年)買賣合同，它包括兩個合同：一個是100噸小麥現(xiàn)貨的買賣合同部分(未考慮價格波動、欠收等風險)；另一個是100噸小麥在1 年中可能遭遇風險的買賣合同部分。上述買賣合同有效，用等式表示，就是：

遠期買賣合同有效=(原債權+增值或貶值風險)的買賣合同有效

由這一等式，可能推出如下等式：

遠期買賣合同有效=原債權的買賣合同有效+增值或貶值風險的買賣合同有效

將后者獨立而成金融衍生品，就是：

遠期買賣合同有效=原債權的買賣合同有效+金融衍生品交易有效

也就是說，從遠期買賣合同的效力之中可能衍生出金融衍生品交易的效力。這種推理的基本邏輯是整體有效，則部分有效。但是，關于金融衍生品交易效力的上述推理是否必然成立？這一問題決定于遠期債權能否衍生或分離，即法律是否允許債權的衍生。如果法律認可遠期債權分離出衍生債權，那么，從遠期買賣合同的效力之中，就能推理出衍生債權交易的效力。法律允許買賣整個蛋糕，法律也允許將蛋糕切片，由這兩個前提，可以得出如下結論：法律允許蛋糕片的買賣。如果承認金融衍生品的衍生或分離的有效性，那么，從遠期買賣合同的效力之中就可以衍生出金融衍生品交易的效力。

法律對債權分離的態(tài)度成為金融衍生品交易效力問題的關鍵。傳統(tǒng)民商法是否允許債權特別是遠期債權的分離？在物權法之中，法律允許所有權分離出他物權，例如，商品房的所有權買賣與商品房使用權的出租可以同時成立。但物權的分離也受到了法律的嚴格限制，物權法定原則就是對物權分離的限制。在傳統(tǒng)買賣合同的法律規(guī)則之中，所有權與風險是緊密相關的，如我國采取的是“所有權人負擔標的物風險”的立法原則*趙家儀，陳華庭：《我國買賣合同中的“交付”與“風險轉移”》，《法商研究》，2003年第2期。。從權利結構上看，這一規(guī)則的意味是：所有權與風險是不可分離的，合同債權是不可分離的，二者必須捆綁在一起。因而，遠期債權的分離，必須突破買賣合同中所有權與其風險不可分離的一般性規(guī)則。

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在保險法之中，權利與其風險的分離已經得到了法律的認可。商業(yè)保險是風險的買賣，投保方不必轉移權利而可以將權利的風險賣給保險公司。從權利結構上看，這其中包含著重大的跨越：風險從相應的權利中被分離出來，再將風險進行買賣。商業(yè)保險合同法律制度包括兩個過程，一個是權利的分離過程，另一個是風險的交易過程。用等式表示，權利分離的過程是：

權益=權益本身+此權益的風險

承認這種分離是保險合同有效的關鍵，于此，保險法承認了風險從權益中分離出來且將之作為獨立的交易對象。保險合同與金融衍生品交易的交易對象都是風險，且風險都是由一定的權益衍生而成。在風險及其衍生之上，二者是相同的。從這個意義上說，保險合同是一種金融衍生品交易的雛形。

但是，在風險的分離限制之上，保險合同與金融衍生品交易存在重大的區(qū)別。保險法中風險的分離受到了可保利益原則的制約?？杀＠嬖瓌t要求主體只能對自己有法律上利益的風險投保，否則保險合同無效。這一原則從可保利益上對上述風險分離進行了限制，即只能從自己的權利之中分離出來的風險才是合法的，不能從他人的權利之中分離出風險并進行投保。與保險合同不同，金融衍生品交易突破了可保利益原則，作為交易對象的風險完全獨立于原先的遠期債權。交易者可以買空賣空，可以為自己的遠期債權套期保值，也可以進行純粹的投機交易，即對任何風險進行交易。有學者認為，金融衍生品交易中所取決的不確定事件與當事人自身的利益有密切的關系, 構成了一種“可保利益”*黃琨，黃琳：《國際金融衍生交易協(xié)議法律性質和效力初探》，《社科縱橫》，2006年第1期。。這種說法只適用于套期保險性質的交易，而不適用那些完全以賺取差價為目標的交易。

從上述內容可知，傳統(tǒng)合同法不認可權利與風險的分離，保險法雖然認可權利與風險的分離，但可保利益原則禁止從他人權益中分離出風險并進行投保。因而，從傳統(tǒng)民商法之中只可以看到債權分離逐步放松的軌跡。

法律對權利分離包括對遠期債權分離的態(tài)度，重點考慮的不應當是傳統(tǒng)因素，而應當是權利分離利弊的綜合影響，即遠期債權的風險分離等利弊的綜合影響。亞當·斯密說：“勞動生產力最大的改進，以及勞動在任何地方運作或應用中所體現(xiàn)的技能、熟練和判斷的大部分，似乎都是勞動分工的結果?！?[英]亞當·斯密：《國富論》上卷，楊敬年譯，西安：陜西人民出版社2001版，第7頁。分工表現(xiàn)于權利(特別是財產權)之上，就是權利的分離。在早期的交易之中，風險只是權利的附屬之物，隨著交易的發(fā)展特別是遠期交易的發(fā)展，風險逐步被獨立出來并成為獨立的交易對象。金融衍生品的衍生只不過是分工和專業(yè)化在遠期債權之中的體現(xiàn)。運輸、交貨等環(huán)節(jié)原先也不過是買賣合同的附屬環(huán)節(jié)，現(xiàn)今都已獨立為運輸合同、快遞合同等。風險的獨立有利于人們管理風險特別是回避、轉移風險，金融衍生品交易的初衷就是如此。如同他物權的分離及其市場的建立一樣，金融衍生品的出現(xiàn)為建立龐大的金融衍生品交易市場提供了前提，它的正面功能如套期保值、集中資本、發(fā)現(xiàn)合理價格等也為世人所矚目。權利的分離可能改變權利的性質和功能，例如增加權利的數(shù)量、流通性和投機性*陳醇：《權利的結構：以商法為例》，《法學研究》，2010年第4期。金融衍生品的過度衍生會導致海量的金融衍生品交易、過度投機等弊端，形成金融“沙塵暴”，從而損害交易安全，2008年金融危機就主要是金融衍生品交易的危機。但是，法律應當權衡其利弊，以決定對金融衍生品衍生與交易的態(tài)度。美國等深受危機之苦的國家并沒有因此而否認金融衍生品交易的效力，而只是對它加強了監(jiān)管。因而，不能因為民商法的傳統(tǒng)而否認此類分離的效力，而應當承認其效力并對其范圍、數(shù)量、程序等作出一定的限制*陳醇：《商法原理重述》，北京：法律出版社，2010年版，第94頁。。

金融衍生雖為射幸合同，但各國法律均認可其效力，從權利結構上看，這是一種正確的選擇。

三、衍生品交易顯失公平的判斷標準：程序性顯失公平

金融衍生品交易以風險作為交易對象，它是典型的射幸合同。這類合同的對賭性質與傳統(tǒng)合同法的等價有償原則是相違背的?！吧湫液贤纳湫倚员砻鳎途唧w合同而言，反映實質公平的等價有償原則幾乎沒有適用的余地，相應地，最大誠信原則就顯得十分必要了。”*陳傳法，馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時代法學》，2010年第3 期。最大誠信是否必要姑且不論，其中等價有償原則確實沒的適用的余地。有學者認為結構性衍生品容易產生公平性爭議，因為它是幾種衍生品交易的組合*劉燕，樓建波：《金融衍生品交易的法律解釋——以合同為中心》，《法學研究》，2012年第1期。。每一衍生品交易是一種射幸合同，幾個射幸合同的組合仍然是射幸合同，因此，等價有償原則在一個衍生品交易中沒有適用的余地，在幾個衍生品交易的組合中也沒有適用的余地。從實體公平上看，衍生品交易或其組合都是不公平的。

從權利結構上，可以清晰地說明等價有償原則為什么難以適用于金融衍生品交易。傳統(tǒng)合同法以等價有償原則判斷雙方或多方權利義務的公平，將訂立合同時嚴重違反等價有償原則的合同定義為顯失公平*彭真明、葛同山：《論合同顯失公平原則》，《法學評論》，1999年第1期。。傳統(tǒng)合同法對實體公平的判斷有一個前提，即訂立合同時標的物的價值具有一定的確定性，只有這樣，才能判斷價款與標的物之間是否等價有償。傳統(tǒng)合同法的交易對象在合同訂立時的價值是可以確定的，因而，等價有償?shù)呐袛嗍强赡艿?。但是，金融衍生品交易的交易對象是風險，它可能是收益也可能是損失，這在合同訂立時是不可知的，且收益或損失的多少在合同訂立時也是不可知的。在訂立合同時標的物的價值沒有確定性，等價有償?shù)呐袛嗑蜔o法操作，傳統(tǒng)合同法對公平的判斷就失去了前提。任何遠期債權都包括兩個部分的價值，其中債權的現(xiàn)有價值是常量，而該債權的風險包括增值、貶值或違約等，都是一種可能性，是一個變量。用等式表示，就是：

遠期債權=債權的現(xiàn)有價值(常量)+該債權的風險(變量)

傳統(tǒng)合同法是現(xiàn)貨或近期交易，風險較少或易于預期，債權的價值在訂立合同時是可以確定的，因而等價有償與否是可判斷的，合同實體公平與否也是可操作的。但金融衍生品交易是對遠期債權中風險這一變量的交易，它的價值在訂立合同時是不能確定的，因而等價有償與否是無法判斷的，合同實體公平與否也是無法操作的。

金融衍生品交易的顯失公平以何為標準？羅爾斯研究了賭博合同，為我們判斷射幸合同的公平提供了一般理論。羅爾斯在《正義論》之中以賭博為例分析了這類合同的公平問題：賭博的實體是不正義的，但是賭徒對結果心誠悅服，其原因在于賭博的程序是正當?shù)?；這類行為從實體上找不到正義之處，其正義之處應當從程序上得到*[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，1988年版，第87頁。。羅爾斯的理論清楚地說明，這類合同在實體上是不符合等價有償原則的，無法從實體上尋求這類合同的公平，其公平正義只能從程序上去尋找。簡言之，在實體正義無法確定之時，程序公平或程序正義應當是此類合同公平的基本判別標準。

程序公平何以能作為合同公平的判斷標準？薩默斯等人對程序的獨立性價值進行了研究，認為法律程序不僅有助于結果的實現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統(tǒng)等獨立性價值*See Robert S. Summers，Evaluating and Improving Legal Processes - A Plea for “Process Values”，Cornell Law Review，vol.60,no.1,1974, p.23.。他的研究是對公法程序而言的，但是，合同法之中的締約和履行程序，無疑也與公法程序一樣具有相同的獨立性價值。例如，民商法之中的信息披露程序，就與行政法之中的信息公開程序一樣具有參與、公平、及時等眾多價值。程序研究的成果表明，任何優(yōu)秀的程序都具有兩種價值：一種是程序的工具性價值，或者稱作程序的外在價值，這種價值的大小取決于實體權利分配的結果。結果越令人滿意，程序的工具性價值越大，反之，其工具性價值越小。另一種是程序的獨立性價值，或者稱作程序的內在價值，它是一種標志著程序具有其內在優(yōu)秀品質的法律價值，從普遍意義上講，它的存在與其所要達成的實體權利分配結果沒有必然的關系。程序的獨立性價值最初被用于分析司法程序，特別是刑事訴訟程序。注意到，羅爾斯的理論適合于解釋金融衍生品交易程序的價值。羅爾斯以賭博為例對純粹程序正義的研究，而金融衍生品交易是典型的射幸合同，其交易程序無疑也具有類似的價值。這些研究說明了兩點：程序是有價值的；實體或結果價值的不存在，也不影響程序的價值，即程序是具有獨立性價值的。于是，公平可以從合同的締約與履行程序之中產生，且這種公平具有獨立性，它可以作為判斷合同公平的標準。

以程序公平作為合同公平的判斷標準，這可以進一步從科斯的理論中得到說明。科斯在他的《社會成本問題》等著名論文中提出了交易成本的概念，并提出了后人所總結的科斯定理*[美]羅納德·科斯：《社會成本問題》，載羅納德·科斯：《企業(yè)、市場與法律》，盛洪，陳郁譯，上海：上海三聯(lián)書店，1990年版，第92頁。。和任何交易一樣，金融衍生品交易也存在交易成本，交易成本產生于交易過程，科斯的理論突出了交易過程的存在和位置。交易成本概念可以被當作交易程序價值的前提。科斯的理論主張節(jié)約交易成本，提高交易效率是程序價值的根本所在，但是增進公平、安全、自治等也應當是程序的價值。交易成本理論是產權經濟學理論，故以效率的提高為目標。此處的“成本”完全可以作廣義的理解，它除了效率，還可以包括公平、安全、自治等其他價值，那么，從科斯的理論很容易推論出，交易程序促進并包含了公平等諸多法律價值，它可以成為合同公平的價值之源?？扑沟睦碚撝苯雨P注的是交易行為的過程及其成本，這有助于從程序上確立金融衍生品交易等射幸合同的價值標準特別是公平標準。

事實上，在等價有償這一實體公平標準之外，傳統(tǒng)合同法還采用了程序公平標準來判斷合同的公平。在簽約階段，對平等磋商的保護、對惡意磋商和欺詐的禁止、對格式合同訂立的規(guī)制等，都體現(xiàn)了平等原則和保護弱者的原則，體現(xiàn)了程序公平的要求。英美法之中的程序性顯失公平則直接確立了程序公平的標準。它指合同當事人一方在訂立合同時沒有作出“有意義的選擇”，其原因在于以下兩個方面：一方由于不能歸咎于他自己的原因未能理解合同的內容；一方由其所處的地位完全沒有同對方討價還價的余地*王軍：《美國合同法中的顯失公平制度》，《比較法研究》，1994年第3、4期。。公平是合同法的基本原則，無疑，只要有程序規(guī)范，這一原則就將貫徹于其中，因而，我國合同法總則和分則的締約程序都貫徹了程序公平原則?？梢姡瑐鹘y(tǒng)合同法的合同公平，存在實體與程序雙重判斷標準，它實際上表現(xiàn)為實體公平與程序公平兩個方面，其中等價有償原則是實體公平的具體判斷標準，它倍受重視，而程序公平在合同法具體規(guī)范和制度之中也有表現(xiàn)，程序性顯失公平原則就是程序公平的判斷標準。

據(jù)此，程序性顯失公平原則應當是金融衍生品交易公平的判斷標準。根據(jù)這一基本理念，可以從程序性顯失公平的上述兩個方面，判斷金融衍生品交易的公平與否。在金融衍生品交易之中，如果交易程序存在瑕疵，例如，對金融衍生品交易的內容特別是其風險沒有進行清晰的界定和披露，那么，一方就會因為“不能歸咎于他自己的原因未能理解合同的內容”而造成程序性顯失公平。金融衍生品交易一般是附合合同，這類合同的內容由一方決定，而另一方只有選擇交易與否的自由，但在一個附合合同普遍化的時代，僅僅以合同的附合性質而認定締約存在顯失公平已經不現(xiàn)實了。因而，程序性顯失公平的標準應當著重于合同內容的確定和理解之上，特別是金融衍生品交易的信息披露之上。

對中信泰富事件和韓國KIKO案件的討論，忽視了對其程序公平的質疑。有學者認為中信泰富的結構性衍生品使之在該交易下呈現(xiàn)“收益有限、損失無限”的盈虧結構，而在韓國KIKO案件之中，列出兩位著名學者對實體權利義務截然相反的計量結果作為金融衍生品交易公平難以確定的例證*劉燕，樓建波：《金融衍生品交易的法律解釋——以合同為中心》，《法學研究》，2012年第1期。。雖然中信泰富事件中的交易呈現(xiàn)了“收益有限、損失無限”的盈虧風險，但中信泰富所賭的畢竟是風險，它有可能達到賺取有限收益、避免無限損失的后果，因而，在訂立合同之時，中信泰富在此交易中的風險仍然是無法確定的，根據(jù)前文所述的道理，該交易的實體公平問題是無法確定的；在韓國KIKO案之中，兩位著名學者對實體權利義務的計量只是對風險的估量，是一種將風險確定化的努力，它不能改變該交易中風險的不確定性，根據(jù)前文所述的道理，該交易的實體公平問題也是無法確定的。對于射幸合同，任何試圖從實體權利上確立其顯失公平的努力，都是徒勞的，這是由射幸合同的性質決定的；如果其中風險能夠事先確定，那么，這種合同就不再是射幸合同，此時，合同的公平與否就可以從實體權利義務的等價有償上予以確認了。金融衍生品交易所交易的風險是無法確定的，市場的逆轉常常出人意料之外，CDS等長期看好的交易可能在一夜之間出現(xiàn)重大虧損，運用等價有償原則是無法判斷此類交易的公平與否的。對這類交易公平與否的判斷標準，應當適用程序性顯失公平原則，即從信息披露等方面判斷公平與否。從上述兩個交易過程看，在其訂立過程中信息披露等程序不存在顯著的公平問題，由此應當判斷出，這兩個交易不存在顯失公平的情況。只有作這種判斷，才符合金融衍生品交易公平問題的邏輯。

四、情勢變更原則在金融衍生品交易中沒有適用的余地

當金融衍生品交易者因為交易情勢的變更而遭受重大損失之時，能否適用合同法的情勢變更原則變更或撤銷已經生效的合同？上述韓國KIKO案中適用了情勢變更原則，我國重大金融衍生交易損失事件之中如能適用這一原則，似乎也可以挽回大量的損失。

情勢變更原則本質上是一個風險分配規(guī)則。情勢變更原則是指合同生效后，因不可歸責于雙方當事人的事由發(fā)生情勢變更而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許當事人通過協(xié)商或者司法程序變更合同內容或撤銷合同的原則。任何合同的訂立都以一定的情勢為基礎，這一情勢存在發(fā)生重大變更的可能險，且這一變更可能使交易一方當事人遭受重大損失。該理論的奠基者奧特曼認為，這種情勢變更導致了交易基礎的喪失，從而提出了交易基礎喪失理論*卡斯騰·海爾斯特爾，許德風：《情事變更原則研究》，《中外法學》，2004年第4期。。交易基礎喪失理論說明，當事人訂立合同時完全沒有預見到此種風險，更沒有對它作出合理的分配。在沒有合理分配這種重大風險的情況之下，由一方當事人承擔此種風險，必然會導致顯失公平的結果。情勢變更原則試圖矯正這種風險分配的不公平，它規(guī)定當事人可以請求變更或撤銷合同，即對情勢變更帶來的風險進行重新分配。在傳統(tǒng)合同法之中，風險是所有權的附帶之物，它沒有被分離出來，也沒有受到應有的重視，正因為這樣，當事人在訂立合同時往往會忽視風險，更不可能對它作出合理的分配。因情勢發(fā)生重大變更而導致的風險分配不公平就時有發(fā)生。情勢變更原則專門針對此類問題，為已經生效的合同建立了一個重大風險的分配規(guī)則。與此前的合同法理論相比，該原則在三個方面存在重大進步：第一，將風險的重大變化作為變更和撤銷合同的一個條件。傳統(tǒng)合同法從未考慮過風險變化對合同效力的影響，該原則第一次作出了這樣的努力。第二，該原則是“風險隨所有權轉移”等合同法風險轉移規(guī)則的補充，在一定程度上彌補了后者的缺陷。這是民商法學的一個進步。第三，該原則確立了與其它風險分配規(guī)則的關系，并通過大量的判例形成了自己的體系。該原則認為，意思自治和合同法上已有的風險分配規(guī)則優(yōu)先；貨幣貶值等是主要的情勢變更，并確立了多個判例*卡斯騰·海爾斯特爾，許德風：《情事變更原則研究》，《中外法學》，2004年第4期。。

該原則的上述內容也說明了它的適用范圍：第一，風險沒有從整體債權之中分離出來。這是該原則存在的權利結構基礎。作為“風險隨所有權轉移”等合同法風險轉移規(guī)則的補充，該原則認為風險與債權是一體的、不可分的。第二，與前者密切相關，該原則適用的另一個前提是：事先沒有對情勢變更所引發(fā)的重大風險作出分配。如果事先存在明確的風險分配規(guī)則，那么，該原則不能適用。情勢變更原則所確立的風險分配規(guī)則，沒有也不可能像保險法那樣確立承保風險與除外風險之類的明確范圍，而一直流于抽象化的概念界定，因而到現(xiàn)在為止它還是無法明確區(qū)分于“正常的商業(yè)風險”。該原則也沒有認識到風險是可以獨立出來并重新予以分配的，因而，它沒有說明自身與商業(yè)保險的關系、與金融衍生品交易的關系，以及在這些領域自己還能否適用。

情勢變更原則能不能適用于金融衍生品交易呢？金融衍生品交易將風險作為獨立的交易對象，完成了他債權與原債權的分離。從這一點看，情勢變更原則不能適用于此，因為它以他債權尚未從原債權中分離出來為條件之一。更為重要的是，金融衍生品已經與情勢變更帶來的風險已經重合，且金融衍生品交易的規(guī)則已經對所交易的風險作出了明確的界定。從風險上看，金融衍生品以風險為內容，它已經包含了情勢變更帶來的風險；從權利上看，這就是他債權的范圍問題，即衍生債權已經包含了情勢變更的風險的問題。用數(shù)學公式表示，就是：

情勢變更帶來的風險∈衍生債權中的風險

在金融衍生品交易的歷史之中，形成了明確的風險分配慣例，即無論何種情勢變更導致的風險，都包括在金融衍生品交易的風險之中。例如期貨交易之中，無論是何種原因造成的價格變動，當事人都得承受，不存在例外。金融衍生品交易的其它種類如CDS、KIKO等等，也都是以此慣例為根本的。這是金融衍生品交易者應當具備的的常識。金融衍生品交易及其后面的的交易慣例等已經對情勢變更的風險作出了分配。根據(jù)情勢變更原則，這種體現(xiàn)當事人意思自治和風險分配的既有規(guī)則應當優(yōu)先于情勢變更原則。在金融衍生品交易之中，已經對所有的風險作了明確的分配，已經不存在沒有分配的風險，情勢變更原則已經沒有適用的余地了。

金融衍生品交易規(guī)則是一個關于風險交易的規(guī)則，風險于此已經被分離出來作為獨立的交易對象，在這樣一個專業(yè)性的領域里，不再需要情勢變更那樣粗略的風險分配規(guī)則，否則不僅會導致二者的沖突、否認整個金融衍生品交易的結果，而且會出現(xiàn)一種“班門弄斧”的局面。

另外，情勢變更原則是一個關于實體公平的原則，這使之也難以適用于金融衍生品交易。公認的觀點是，顯失公平原則是為了解決合同訂立之時的顯失公平問題，而情勢變更原則主要是為了解決合同訂立后顯失公平的問題*曹守曄：“最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》之情勢變更問題的理解與適用”，《法律適用》，2009年第8期。。金融衍生品交易是射幸合同，如前文所述，這類合同難以從實體上判斷它的公平與否，而只能從程序上判斷它的公平與否。情勢變更原則的目標恰恰是對生效合同的實體公平予以判斷，這在傳統(tǒng)合同領域或許是適合的，但在金融衍生品交易領域，這是不適合的。

韓國KIKO案判決的真正失誤在于沒有搞清楚金融衍生品交易法律規(guī)則與情勢變更原則的重合與沖突。該案中，法官認為案情符合情勢變更原則的要件，因而適用該原則撤銷了KIKO 交易合同；ISDA (國際掉期交易協(xié)會)對此提出了強烈批評，認為法院因為概念不清、顛覆了契約必須信守原則等而設立了危險的先例，將損害韓國的金融安全*Donna chan, ISDA Expresses Concern over KIKO Case Rulings，http://www.isda.org/press/press040109.html.2014年7月12日訪問。。我國學者認為情勢變更原則與金融衍生品交易的本質不相容*樓建波，劉燕：《情勢變更原則對金融衍生品交易法律基礎的沖擊——以韓國法院對 KIKO 合約糾紛案的裁決為例》，《法商研究》，2009年第5期。。ISDA的批評側重于概念、經濟后果等方面的分析。其實它還可以提出如下理由：第一，情勢變更帶來的風險屬于金融衍生品的內容，適用情勢變更原則會導致風險的重復分配和沖突。第二，情勢變更原則是對沒有分離出來作為獨立交易對象的、合同中未明確分配的風險進行的調整，本案的風險不屬于這種風險，因而不能適用情勢變更原則；第三，情勢變更原則本身限定了自己的適用范圍，即適用于當事人沒有約定、其它規(guī)則沒有分配的風險，而金融衍生品交易形成了明確的風險分配慣例，即無論何種情勢變更導致的風險都包括在衍生債權的內容之中，這就排除了情勢變更原則在金融衍生品交易中的適用。第四，情勢變更原則的目的是對實體公正的調整，它難以適用于KIKO等射幸合同。第五，金融衍生品交易是一個以風險作為交易對象的專業(yè)領域，它已經形成了自己獨特的規(guī)則，此時，適用傳統(tǒng)合同法的非專業(yè)性的、一般性的原則來裁決此領域的案件，違背了特別法優(yōu)先于一般法的法理。

五、結論

從權利結構上看，金融衍生品的衍生是債權的分離，金融衍生品則是從中衍生而得的、以風險為內容的他債權。如果承認遠期債權能夠分離出衍生債權，那么，從遠期買賣合同的效力之中就可能衍生出金融衍生品交易的效力。金融衍生品交易是射幸合同，這類交易的公平應當從程序上去尋找，程序性顯失公平理論應當是判斷這類合同顯失公平的依據(jù)。金融衍生品本身就是風險，它已經包括了傳統(tǒng)合同法中情勢變更可能帶來的風險，情勢變更原則于此已經沒有適用的余地。金融衍生品交易是對賭合同，從實體上判斷其公平等問題已經沒有意義也不太可能，程序于此就顯得至關重要。要質疑金融衍生品交易的效力，應當從程序方面如保證金的多少、保證金的交付時間、信息披露等方面入手。

[責任編輯：畢可軍]

本文系2013年高等學校訪問學者專業(yè)發(fā)展項目“金融危機中的大規(guī)模違約及其私法預防”(FX2013012)的成果。

陳醇(1970—)，男，浙江師范大學法政學院教授。

D922.28

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