論受賄罪的抽象危險(xiǎn)犯構(gòu)造

李杉

[摘要]受賄罪的法益應(yīng)當(dāng)符合法益特征，職務(wù)行為的公正性說(shuō)值得提倡。在受賄罪犯罪圈不斷擴(kuò)大的今天，受賄罪應(yīng)當(dāng)以抽象危險(xiǎn)犯予以認(rèn)定?！盀樗酥\取利益”已經(jīng)不能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能承受打擊受賄的需要，因此應(yīng)當(dāng)在抽象危險(xiǎn)犯的指導(dǎo)下，以危險(xiǎn)結(jié)果要件予以修改。

[關(guān)鍵詞]法益；抽象危險(xiǎn)犯；為他人謀取利益

[中圖分類號(hào)] D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-5918（2018）05-0123-03

2016年4月18日，中華人民共和國(guó)最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“解釋”），司法實(shí)踐的態(tài)度卻較為明確，將盡可能多的權(quán)錢交易類型劃入犯罪的打擊范圍，并且盡可能降低控訴的證明難度。最高法嚴(yán)厲打擊的明確態(tài)度和矛盾已久的理論爭(zhēng)論形成了鮮明的對(duì)比，于是理論上不得不對(duì)受賄罪的犯罪構(gòu)造重新思考。

一、受賄罪法益沖突及選擇

犯罪是違反規(guī)范，進(jìn)而侵害法益的行為。法益在刑法解釋方面有方法論上的意義。然而“一方面，刑法條文是用日常語(yǔ)言表述的，具有天然模糊性，無(wú)法完全杜絕歧義；另一方面，刑法規(guī)范的意義與目的在且僅在于保護(hù)法益，具有文本之外的獨(dú)立性?！狈ㄒ娴慕缍ㄊ且?guī)范含義的前提，相反法益并非可以隨著規(guī)范解釋盲目搖擺，法益的選擇需要進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的判斷。就受賄罪保護(hù)的法益而言，目前形成較為明顯對(duì)立的有，信賴保護(hù)說(shuō)、不可收買性說(shuō)以及公正性說(shuō)。筆者認(rèn)為，就受賄罪所保護(hù)的法益而言，應(yīng)當(dāng)采取公正性說(shuō)。

法益的概念是前實(shí)定法的概念，只是由立法選擇之下成為了刑法所保護(hù)的法益，而精神性法益由于“不具有法益應(yīng)有的機(jī)能，不符合刑法明確性要求，更容易導(dǎo)致象征性立法等非理性刑法反應(yīng)”，所以不屬于法益。信賴說(shuō)即具有這樣的缺陷，信賴一詞過(guò)于模糊，無(wú)法還原為個(gè)人法益，而且由于其外延的不確定性更容易造成司法的沖動(dòng)，無(wú)法起到確定規(guī)范保護(hù)目的的作用。況且，現(xiàn)實(shí)生活中也不排除某些人基于知遇之恩或者純粹的感情關(guān)系而進(jìn)行財(cái)物往來(lái)，畢竟中國(guó)社會(huì)是個(gè)人情社會(huì)，信賴說(shuō)無(wú)疑會(huì)錯(cuò)誤擴(kuò)張這種行為的可罰。就不可收買性說(shuō)而言，其只是比信賴說(shuō)相對(duì)跟進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了具體性，但是仍然無(wú)法脫離精神法益的牢籠，“收買行為自然會(huì)使公眾對(duì)職務(wù)行為的公正性的懷疑”，所以其只是公正性說(shuō)的精神化概念，正如學(xué)者所言，“職務(wù)行為的不可收買性，對(duì)于理解受賄罪的法益來(lái)說(shuō)只是一種形式性的說(shuō)明，也就是說(shuō)職務(wù)行為的不可收買性最終是為了保證職務(wù)行為的公正性（包括裁量權(quán)的合理行使），也可以說(shuō)是為了保證職務(wù)行為的純粹性”，即使比信賴說(shuō)具體了一些，但仍不可取。言而總之，受賄罪所保護(hù)的法益就目前來(lái)看選擇公正性說(shuō)最為合適，公務(wù)行為的公正性直接影響了公眾的利益，且可以被抽象還原為個(gè)人法益，值得提倡。

二、受賄罪應(yīng)屬抽象危險(xiǎn)犯

受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)的公正性，相較于公眾的信賴和職務(wù)行為的不可收買性，更符合法益的本來(lái)特征，在法律解釋方面更具有指導(dǎo)意義。但是，以職務(wù)公正性為法益無(wú)疑在證明犯罪的時(shí)候需要對(duì)職務(wù)的公正性遭到破壞加以證明，否則難以成立犯罪。眾所周知，司法行政裁量權(quán)本來(lái)就有一定的幅度，要證明職務(wù)公正性遭到破壞并非沒有難度。另外，“古今中外的客觀事實(shí)告訴人們，職務(wù)行為的合法、公正性首先取決于職務(wù)行為的不可收買性”可以講，權(quán)錢交易和職務(wù)行為的不公正、不合法具有天然的聯(lián)系，但是“我們不可能從‘什么是中得出什么是富有價(jià)值的，什么是正確的，什么應(yīng)該是怎樣的”，顯然這種天然的聯(lián)系實(shí)際上是一種價(jià)值選擇，并非可以說(shuō)明收買即等于公正性有損。這也是不可收買性即不具有法益特征，又被迫充當(dāng)法益的尷尬所在。

然而，職務(wù)的不可收買性雖然不能作為法益存在，但是與職務(wù)公正性的天然聯(lián)系仍然可以為受賄罪的犯罪構(gòu)造提供一定的思路，法益不一定受到侵害才可以被作為犯罪處理，某些情況下，行為對(duì)法益具有具體危險(xiǎn)甚至抽象危險(xiǎn)即可成立犯罪。職務(wù)的不可收買性與公正性的天然聯(lián)系其實(shí)是一種價(jià)值取向，這種價(jià)值取向被社會(huì)大眾所廣泛認(rèn)同，所以，在權(quán)錢交易的模式下，職務(wù)的公正性難以認(rèn)為遭到破壞甚至難以認(rèn)為有具體的危險(xiǎn)，但是立法仍可以抽象危險(xiǎn)犯使犯罪提前成立，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防的目的。受賄罪屬于抽象危險(xiǎn)犯構(gòu)造的原因有：

其一，職務(wù)行為的公正性法益決定了受賄罪不屬于實(shí)害犯。如果認(rèn)為受賄罪是實(shí)害犯，法益必須遭到實(shí)在的侵害。但這種做法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法解釋的立場(chǎng)，承諾為他人謀利的場(chǎng)合、事后受賄的場(chǎng)合以及感情投資的場(chǎng)合均被納入了受賄罪的犯罪圈。其次，公正是應(yīng)然層面的概念，有人的地方就會(huì)有不公正產(chǎn)生，我們只能要求公務(wù)人員在自由裁量的范圍內(nèi)做到盡可能的公正，卻難以窺見公正的本來(lái)面目，換言之，我們只是在無(wú)限接近公正，從未真正實(shí)現(xiàn)公正，公正是一個(gè)邊界不甚明朗的區(qū)間。再次，職務(wù)行為的公正性與收受財(cái)物的受賄罪主行為尚存在一段距離，證明難度十分巨大，以實(shí)害犯認(rèn)定受賄罪可能造成大量的犯罪遺漏，且不符合現(xiàn)今的刑事政策。

其二，受賄罪職務(wù)公正性法益決定難以承認(rèn)具體危險(xiǎn)犯。具體危險(xiǎn)犯要求對(duì)法益危險(xiǎn)程度較高，使法益侵害的可能性具體地達(dá)到現(xiàn)實(shí)化的程度。這種危險(xiǎn)是需要證明的危險(xiǎn)，但是侵害職務(wù)的公正性的危險(xiǎn)卻是難以被證明的。首先，具體的危險(xiǎn)要求法益侵害結(jié)果的緊迫性，而職務(wù)行為在時(shí)間上具有連續(xù)性，從哪個(gè)點(diǎn)確定危險(xiǎn)的緊迫性難以確立標(biāo)準(zhǔn)。其次，認(rèn)定職務(wù)行為公正性的具體危險(xiǎn)并不具有實(shí)際意義，實(shí)踐中被懲處的受賄罪行為不然就是收受采取尚未為他人謀利，不然就是收受財(cái)物已經(jīng)為他人謀利，具體危險(xiǎn)的判斷不具有必要性。

其三，受賄罪的法益具有重大性，多發(fā)性，基于現(xiàn)在對(duì)貪污受賄的嚴(yán)厲的刑事政策，將之作為抽象危險(xiǎn)犯看待符合國(guó)民的期待。立法上將某一犯罪作為抽象危險(xiǎn)犯看待并非基于完全基于實(shí)證的考慮，反而更多是為了實(shí)現(xiàn)回應(yīng)公民期待和規(guī)范引導(dǎo)的統(tǒng)一的結(jié)果。受賄罪從其隱秘性、多發(fā)性、嚴(yán)懲期待性以及實(shí)現(xiàn)良好治理氛圍的預(yù)期中，與抽象危險(xiǎn)犯的立法考慮不謀而合。

言而總之，將受賄罪作為抽象危險(xiǎn)犯看待與受賄罪的法益特征具有諸多的契合之處，刑事政策上也值得提倡。

三、“為他人謀取利益”屬于抽象危險(xiǎn)結(jié)果要件

“解釋”第十三條規(guī)定，“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄犯罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為承諾為他人謀取利益?！痹摋l對(duì)刑法第三百八十五條的受賄罪構(gòu)成要件之一——為他人謀取利益——做出的解釋，與其說(shuō)是回應(yīng)了此前關(guān)于該規(guī)定性質(zhì)定位的爭(zhēng)議，不如說(shuō)是更加激蕩了此前的爭(zhēng)議，使“為他人謀取利益”的性質(zhì)更加難以捉摸。“為他人謀取利益”一直被認(rèn)為是成立受賄罪的關(guān)鍵性規(guī)定，揭示了受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)，理論上也由于這條規(guī)定的存在，而衍生出各種學(xué)說(shuō)，不僅存在保留說(shuō)和取消說(shuō)的對(duì)立，保留說(shuō)又有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)，還存在調(diào)和的混合要件說(shuō)以及客觀處罰條件說(shuō)。各種學(xué)說(shuō)的長(zhǎng)期對(duì)立并非是沒有深層次的根結(jié)，其內(nèi)部均存在難以調(diào)和的矛盾，需要予以說(shuō)明。

（一）學(xué)說(shuō)的矛盾及根結(jié)

主觀說(shuō)認(rèn)為，“為他人謀取利益”應(yīng)屬主觀構(gòu)成要件。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“為他人謀取利益”這一要件應(yīng)當(dāng)理解為“為了他人謀取利益，是一種目的犯。責(zé)任說(shuō)認(rèn)為，“為他人謀取利益”?？陀^說(shuō)，“為他人謀取利益”屬于客觀的構(gòu)成要件，并且只要承諾為他人謀取利益即可（新客觀說(shuō)）?？陀^處罰條件說(shuō)認(rèn)為，“為他人謀取利益”屬于客觀處罰條件，“是行為人以職務(wù)權(quán)力的行使為對(duì)價(jià)從對(duì)方獲益的受賄行為所產(chǎn)生的一種潛在的結(jié)果”?；旌线`法要件說(shuō)認(rèn)為，“為他人謀取利益”在默契受賄和一部分收受禮金的場(chǎng)合，“為他人謀取利益”表現(xiàn)為默示的具體或者概括性承諾，屬于主觀違法要素；在事后受賄的場(chǎng)合，“為他人謀取利益”則是純粹的客觀違法要素。取消說(shuō)則認(rèn)為，在司法解釋將非法收受禮金加入犯罪圈之后，“為他人謀取利益”已經(jīng)沒有存在的必要。

對(duì)上述學(xué)說(shuō)對(duì)立的評(píng)價(jià)，其一，取消說(shuō)并不可取，取消為他人謀取利益的要件將會(huì)導(dǎo)致收受財(cái)物的行為沒有行為類型上的限制，利用職權(quán)收受財(cái)物的行為可能成立敲詐勒索罪或詐騙罪，與規(guī)范保護(hù)目的不相適應(yīng)。其二.客觀說(shuō)（或者新客觀說(shuō)）已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)階段對(duì)受賄罪的懲處范圍，“解釋”第十三條規(guī)定的“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的”以及“國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值三萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的”已經(jīng)明顯超出了承諾的范圍，而承諾說(shuō)可謂是客觀說(shuō)可以承認(rèn)的極限。其三，客觀處罰條件說(shuō)認(rèn)為只要行為人對(duì)為他人謀取利益有認(rèn)識(shí)可能性即可，這種觀點(diǎn)雖然放寬了行為人主觀上的認(rèn)識(shí)，但是依然必須以結(jié)果的滿足為犯罪成立的要件，如果僅僅承認(rèn)結(jié)果可能性就成立犯罪，那么就脫離了客觀處罰條件的范疇。其四，混合違法要素說(shuō)實(shí)際上是一種折中的觀點(diǎn)，本質(zhì)上是為了適用現(xiàn)在的受賄罪犯罪圈的擴(kuò)大而做的妥協(xié)，這種做法的弊病在于否定了構(gòu)成要件對(duì)行為演繹的大前提屬性。其五，主觀說(shuō)認(rèn)為“為他人謀取利益”是主觀違法性的內(nèi)容，具有限縮受賄罪行為類型的作用，因此，只能以目的犯的理論進(jìn)行說(shuō)明。目的犯的理論在對(duì)“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)”等司法解釋面前，只能以司法推定來(lái)予以說(shuō)明，司法推定是否符合罪刑法定的要求值得商榷。

（二）抽象危險(xiǎn)結(jié)果要件的提出

本文擬采取危險(xiǎn)結(jié)果的觀點(diǎn)，認(rèn)為“為他人謀取利益”實(shí)際上應(yīng)當(dāng)是“有為他人謀取利益的危險(xiǎn)”，且這種危險(xiǎn)是抽象危險(xiǎn)，但是這種解釋實(shí)際上已經(jīng)脫離了文本可能的范圍，因此，本文建議立法對(duì)該條予以修改。

修改說(shuō)的理由在于：其一，實(shí)際上各種學(xué)說(shuō)都已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)階段對(duì)受賄罪犯罪圈予以擴(kuò)大的刑事政策，行為類型已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出該條本來(lái)可能承受的范圍。其二，受賄罪本質(zhì)上就是抽象危險(xiǎn)犯，將“為他人謀取利益”改為“有為他人謀取利益的危險(xiǎn)”既符合受賄罪的本質(zhì)，也有利于在抽象危險(xiǎn)犯的框架下劃分值得入罪的各種行為類型。其三，抽象危險(xiǎn)結(jié)果的主張依然可以起到限制犯罪范圍，揭示犯罪本質(zhì)的作用，例如在虛假承諾收受財(cái)物的場(chǎng)合，行為并不可能具有為他人謀取利益的危險(xiǎn)，所以不宜以受賄罪論處。其四，在事后受賄的場(chǎng)合，具體危險(xiǎn)說(shuō)不能說(shuō)明該罪的可罰性，但是抽象危險(xiǎn)說(shuō)卻可以否定該危險(xiǎn)的反證性，論證該行為的可罰性。

四、結(jié)語(yǔ)

受賄罪的法益應(yīng)當(dāng)具有法益特征，且在方法論上為規(guī)范解釋提供合規(guī)范目的的指導(dǎo)，因而采取職務(wù)的公正性較為合適。受賄罪的法益難以確定實(shí)害和具體危險(xiǎn)的結(jié)果，且具有重大性、多發(fā)性，以抽象危險(xiǎn)犯看待受賄罪具有合理性。實(shí)踐對(duì)受賄罪的打擊需要以及司法解釋不斷“擴(kuò)大”化解釋已經(jīng)使得“為他人謀取利益”不能承受，因此有必要進(jìn)行修改，修改應(yīng)當(dāng)符合抽象危險(xiǎn)犯的構(gòu)造，既要在法益沒有實(shí)際危險(xiǎn)的情況下實(shí)現(xiàn)提前處罰，也要具有限制構(gòu)成要件的目的，因此采取抽象危險(xiǎn)結(jié)果的方式將其改為“有為他人謀取利益的危險(xiǎn)”較為合適。

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