法學(xué)方法論的邏輯起點辨正

李可（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京　211189）

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法學(xué)方法論的邏輯起點辨正

李可
（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

［摘要］簡單性、一般性和本質(zhì)性等是邏輯起點的根本特性和基本要求，以此觀之，我國目前有關(guān)法學(xué)方法論邏輯起點的觀點均不可取。法學(xué)方法論應(yīng)以規(guī)則為邏輯起點，它比其他邏輯起點更能體現(xiàn)法學(xué)之本性。

［關(guān)鍵詞］法學(xué)方法論；邏輯起點；規(guī)則；本性

邏輯起點的英文為logical starting point，是指從研究對象中概括出來的最簡單的、最一般的本質(zhì)范疇。可見，簡單性、一般性和本質(zhì)性等是邏輯起點的根本特性，選擇邏輯起點必須以此為標(biāo)準(zhǔn)。同時，邏輯起點的主詞是“起點”，即“出發(fā)點”，因而它不是一般的本質(zhì)范疇，而是作為一種理論建構(gòu)的初始范疇。［1］51-56在概念中有一種是科學(xué)判斷上最后的、不可分的概念，對此人們稱之為“初始范疇”，其可以合成一些復(fù)雜概念。在實踐中，人們常將“邏輯起點”與“出發(fā)點”兩個術(shù)語互換使用，但實際上它們之間是有區(qū)別的?！俺霭l(fā)點”的含義是多重的，它有時指敘述的出發(fā)點，例如我們在談到法哲學(xué)家以普通哲學(xué)為出發(fā)點時，就是這樣。有時它指理論體系的出發(fā)點，其含義就與本文所講的邏輯起點一樣了。

一、方法論上的邏輯起點之要求

任何一門學(xué)科的構(gòu)建必須從選擇一個邏輯起點或確定最基本的分析單元開始，它往往“占據(jù)我們整個研究的大半部分，影響著我們的研究的諸多方面”，［2］25其重要性不言而喻。那么，怎樣的范疇才能成為邏輯起點？在借鑒中外學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為，邏輯起點必須符合以下幾個條件：

第一，最小性。任何一門學(xué)科體系的邏輯起點應(yīng)是最抽象的、最簡單而不可分的最小范疇。因此，“它是整體的最抽象、最簡單、最一般的關(guān)系”。［3］168例如，唯物辯證法的基本范疇是“物質(zhì)”，因為“物質(zhì)”是最小的哲學(xué)范疇，所以它可以成為唯物辯證法的理論出發(fā)點；現(xiàn)代微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的邏輯起點是“個體的性質(zhì)”，同時，現(xiàn)代政治學(xué)、社會學(xué)也在一定程度上分享了這一邏輯起點。從簡單性出發(fā)，迪爾凱姆將其社會學(xué)大廈的邏輯起點定為“社會現(xiàn)象——物”①迪爾凱姆社會學(xué)方法論的基本假定是將“社會事實”當(dāng)作物來處理。。

第二，自明性。邏輯起點必須非常清楚，非常明顯以至于人們無從懷疑它的真理性。亞里士多德在《后分析篇》中說：“并非所有知識都是證明的?！雹冢酃畔ＥD］亞里士多德：《后分析篇》i. 3,72b18。轉(zhuǎn)引自[波蘭]盧卡西維茨：《亞里士多德的三段論》，李真、李先焜譯，商務(wù)印書館1981年版，第59頁。邏輯起點就是一些類似亞氏所說的不能證明的知識，一些“基本真理”。愛因斯坦亦曾認(rèn)為理論的初始出發(fā)點應(yīng)盡量地簡單明確，“應(yīng)該盡量使邏輯上獨立的元素，亦即是不用定義的概念和不用證明的命題減少到最低限度。”［4］261例如，笛卡爾哲學(xué)的邏輯起點是“我思故我在”，因為這一事實是非?？煽康蘑墼敿?xì)分析參見[法]笛卡爾：《談?wù)劮椒ā?，王太慶譯，商務(wù)印書館2000年版，王太慶：“笛卡爾生平及其哲學(xué)”，以及“正文”，第27－28、32頁。。

第三，本質(zhì)性。它是一些反映研究對象的本質(zhì)的原始范疇或基礎(chǔ)命題。一句話，理論的邏輯起點必須具有最后不可分性和理論生長性。因此，它是分析對象的理論濃縮，反映著事物的本質(zhì)規(guī)定性。例如，黑格爾以“占有”作為其法哲學(xué)體系的邏輯起點，試圖對所有權(quán)、財產(chǎn)、市民社會和國家進(jìn)行分析。［5］39-48

第四，包容性。邏輯起點必須貫穿于理論發(fā)展的全過程，“它是理論體系中的細(xì)胞，包含著整體的一切矛盾的‘胚牙’?！保?］168因此，借助邏輯起點人們可以分析、認(rèn)識以及合邏輯地推論出所建構(gòu)理論的其他部分。例如，馬克思主義哲學(xué)的邏輯起點是“物質(zhì)”，他欲以物質(zhì)來發(fā)現(xiàn)客觀世界相互聯(lián)系和發(fā)展的最一般規(guī)律；狄爾泰詮釋學(xué)的邏輯起點是“生命”，他企圖從生命中詮釋生命。

第五，現(xiàn)實性。作為理論起點的范疇須是邏輯地與現(xiàn)象對象相吻合。例如，馬克思主義法學(xué)方法論的邏輯起點是“客觀事實”這一范疇，而其背后的哲學(xué)支撐是“存在決定意識”和“意識必須如實地反映存在”的認(rèn)識論原則。因此，研究主體的法觀念必須反映和符合客觀存在的社會事實。在法律實踐中，“客觀事實”是現(xiàn)實的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，尤其是生產(chǎn)關(guān)系。哈耶克真?zhèn)€人主義方法論的邏輯起點是，認(rèn)識到“人的整個性質(zhì)和特征都取決于他們存在于社會之中這樣一個事實”。［6］11

在上述五個條件中，本質(zhì)性是選擇邏輯起點的根本要求，最小性（或稱簡單性）和自明性是選擇邏輯起點的形式要求，包容性和現(xiàn)實性則是從本質(zhì)性中引申出來的要求，是對本質(zhì)性邏輯和經(jīng)驗上的詮釋。

在學(xué)界，有一種根深蒂固的識見認(rèn)為，邏輯起點必須是該理論體系的核心，更應(yīng)是其歸宿。如果說從本質(zhì)性中可以推論出邏輯起點必須是理論之核心的話，那么斷言它還必須是理論之歸宿，似乎就有違理論發(fā)展的一般規(guī)律了。如有學(xué)者所言，理論發(fā)展的過程實質(zhì)上是一個假說驗證的過程，理論原來設(shè)定的假說既可能被完全證成，也可以被部分證成，還可能被完全推翻。［7］242以下只有在第一種情形中，邏輯起點是該理論的歸宿，在第二種情形中，它必須被修正，在第三種情形中它必須被替換。從一般的情形來看，邏輯起點最后被更新是其常規(guī)命運。即便是假說被完全證成，其邏輯起點還得被更新和豐富，而不可能以原來的面貌成為該理論的歸宿。

同時還有一個問題需要澄清，即法學(xué)理論的邏輯起點是否應(yīng)是法律之本體？對此筆者的回答是肯定的。眾所周知，作為法律之本體的四點要求是：第一，它必須是本源性的存在，是現(xiàn)象世界的根據(jù)和始基；第二，它必須是本然性的存在，它是不證自明的直接存在；第三，它必須是反思性的存在，是方法論作用的對象；第四，它必須是最根本的存在，一切存在以它為據(jù)。以邏輯起點的上述條件或特征來衡量，兩者之間大體是相同的，只是邏輯起點在理論完成后還可以被修正，因而其要求不像法律本體那么嚴(yán)格。

二、法學(xué)方法論上的邏輯起點之述評

如前所述，邏輯起點的選擇是一門學(xué)科建構(gòu)其理論的必然要求，法學(xué)理論的建構(gòu)自然也不例外。正如有學(xué)者所認(rèn)為的，對于法哲學(xué)的研究，首要的是確定一個邏輯起點問題，其“關(guān)系到法哲學(xué)理論體系以及整個法學(xué)理論體系的科學(xué)性、嚴(yán)密性”。［8］96事實上，各法學(xué)流派也無不重視其方法論上的邏輯起點之選擇。例如，社會法學(xué)則將“規(guī)范事實”作為其理論研究的邏輯起點。［9］7權(quán)利法理學(xué)的分析單元是“權(quán)利”①所謂權(quán)利法理學(xué)是指以權(quán)利為基礎(chǔ)性結(jié)構(gòu)和邏輯分析起點以及依歸的法理學(xué)，其代表人物為我國的張文顯、美國法理學(xué)家德沃金。參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，尤第341頁以下。[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第227－229頁。，權(quán)利權(quán)力法理學(xué)的分析單元是社會整體權(quán)利②參見童之偉：《再論法理學(xué)的更新》，載《法學(xué)研究》1999年第2期，第19頁。在此，社會整體權(quán)利是權(quán)利權(quán)力的統(tǒng)一體，其在物質(zhì)層面對應(yīng)于社會整體利益。童之偉在其方法論中所使用的分析單元歷經(jīng)數(shù)次變換，從社會整體權(quán)利到社會權(quán)利，再到法定之權(quán)或“法權(quán)”。所謂法權(quán)，是從法學(xué)角度認(rèn)識的、法律承認(rèn)和保護(hù)的社會整體利益，它以某一社會或國家中歸屬已定之全部財產(chǎn)為物質(zhì)承擔(dān)者，表現(xiàn)為各種形式的法律權(quán)利和權(quán)力。參見童之偉：《以“法權(quán)”為中心系統(tǒng)解釋法現(xiàn)象的構(gòu)想》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第2期，第25頁。?？埔虻幕救藱?quán)理論的邏輯起點是“道德意識”，并將之作為一個方法論假設(shè)。［10］255康芒斯的法經(jīng)濟(jì)學(xué)以“交易”作為其邏輯起點，認(rèn)為“交易”比“商品”、“勞動”、“欲望”、“個人”更能融合沖突、依存和秩序三種成份，更能涵括法律、經(jīng)濟(jì)和倫理三者之間的關(guān)系。［11］10同時，相比于“商品”等傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇，“交易”也更能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)。

我國雖然未能形成成熟的法學(xué)流派，但是關(guān)于法學(xué)方法論上的邏輯起點之爭議卻不絕如縷。在當(dāng)下我國法學(xué)界，關(guān)于法學(xué)方法論的邏輯起點之擇定主要有以下五種觀點：第一，將權(quán)利和義務(wù)作為法學(xué)方法論的邏輯起點，其中又可以分為偏向于以權(quán)利作為邏輯起點的和以義務(wù)作為邏輯起點的，前者的代表人物是張文顯，后者的代表人物是張恒山。［12］325第二，以“法權(quán)”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，其代表人物為童之偉。［13］36.第三，將“行為”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，代表人物是文正邦。［8］［14］第四，將“人”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，其代表人物是胡玉鴻。［15］55第五，在刑事訴訟法學(xué)研究中，有人提出以“實踐中發(fā)生的問題和現(xiàn)象”作為邏輯起點。［16］102

將“權(quán)利”作為法學(xué)方法論的邏輯起點存在的邏輯困境是，任何一種權(quán)利的對立面是義務(wù)，也就是說，權(quán)利的享受要以承擔(dān)對應(yīng)的義務(wù)為前提，權(quán)利在一定條件下可以轉(zhuǎn)化為義務(wù)，這樣，權(quán)利成為邏輯起點的理由就為義務(wù)所共享。既然權(quán)利可以成為法學(xué)方法論的邏輯起點，那么義務(wù)為什么不能成為法學(xué)方法論的邏輯起點呢？但是很顯然，法學(xué)方法論不可能同時有兩個平行的邏輯起點，那將導(dǎo)致法學(xué)理論體系的分裂或崩潰。權(quán)利邏輯起點論的解釋困境是，它并非不能解釋權(quán)力現(xiàn)象，而是不能完全解釋，尤其是不能解釋現(xiàn)實生活中的權(quán)力異化現(xiàn)象。

將“義務(wù)”作為法學(xué)方法論的邏輯起點所面臨的邏輯困境與權(quán)利邏輯起點論相同，而且它在當(dāng)代中國還缺乏相應(yīng)的價值支撐，很難得到學(xué)術(shù)共同體的認(rèn)同。同時，以義務(wù)作為法學(xué)方法論的邏輯起點并不能體現(xiàn)所有時期法的本質(zhì)屬性，在建成了法治社會的近現(xiàn)代各國，法的本質(zhì)屬性不是義務(wù)。因而義務(wù)邏輯起點論在邏輯上缺乏周延性和普適性，這一缺陷在權(quán)利邏輯起點論身上也存在。

在實踐中，有人提出的以權(quán)利、義務(wù)相一致的觀念作為法學(xué)方法論的邏輯起點之建議，［17］從形式上看就不符合邏輯起點的最小性要求，因而在法學(xué)界應(yīng)者寥寥。但事實上，這一建議有一定道理，因為如果我們能夠綜合權(quán)利義務(wù)的屬性，從中提煉出一個更具包容性和普適性的概念來作為法學(xué)方法論的邏輯起點，那將是對已有的權(quán)利邏輯起點論和義務(wù)邏輯起點論的超越。很可惜的是，權(quán)利義務(wù)一致說沒有意識到要提出一個更一般的范疇來統(tǒng)合權(quán)利義務(wù)的本質(zhì)屬性。

將“法權(quán)”作為法學(xué)方法論的邏輯起點存在的語義困境是，法權(quán)是一個復(fù)合的或多義的概念，人們可以說法權(quán)是個體權(quán)與社會權(quán)之統(tǒng)稱，也可以說法權(quán)是法上之權(quán)。如果法權(quán)是指稱前者，那么它就不是一個最小的概念，不符合邏輯起點所要求的最小性品質(zhì)；如果法權(quán)是指稱后者，那么將法權(quán)局限于法上之權(quán)，似乎又過于實證化，反而是對前述權(quán)利邏輯起點論的倒退。法權(quán)邏輯起點論面臨的解釋困境是多重的，它既難以解釋現(xiàn)實生活中的未實證化的權(quán)利現(xiàn)象，也難以解釋國家法律生活中的權(quán)力異化現(xiàn)象；它既難以解釋個體權(quán)的應(yīng)然追求，也難以解釋社會權(quán)的實然屬性。同時，法權(quán)邏輯起點論也存在若干理論上的盲點，例如它未能揭示權(quán)利內(nèi)在關(guān)系的平等性和權(quán)力內(nèi)在關(guān)系的不平等性。［18］184-185

在實踐中，有人提出以“法益”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，［18］185-190但是它也存在與法權(quán)邏輯起點論相似的過于實證化的邏輯困境。同時，它也不能解釋尚未受實證法保護(hù)的利益可能正是法律客觀上應(yīng)予以保護(hù)的利益，因而也存在與法權(quán)邏輯起點論相似的解釋困境。此外，法益在公法和私法中的意義及其解釋限度也是不一樣的，在公法中它所指稱的是法律背后的實質(zhì)利益，在司法中需要受到嚴(yán)格解釋；在私法中它所指稱的是法律之中的實質(zhì)利益，在司法中不需要受到嚴(yán)格解釋。在此我們必須注意到，19世紀(jì)德國的法益說主要是一種立法取向的法學(xué)理論，［19］而李斯特的刑法學(xué)主要是針對行為人的刑法學(xué)。［20］

文正邦將“行為”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，并對其進(jìn)行了一定的論證。［8］96筆者認(rèn)為將“行為”作為法學(xué)方法論的邏輯起點之觀點不無商榷之余地，首先，將行為作為法哲學(xué)的邏輯起點，未能將法哲學(xué)與其他科學(xué)區(qū)分開來；其次，該做法與法學(xué)的規(guī)范科學(xué)特征顯然存在著沖突，有泯滅法學(xué)的根本特征之可能。再次，作為邏輯起點的行為并不是法律本體中最小的范疇，比行為更小的還有權(quán)利、義務(wù)等范疇，因而不符合邏輯起點所要求的最小性。最后，筆者以為，即便我們將分析的視點放在人們的行為之上，也是著重于行為的合規(guī)則性方面，在此情形下，主體行為的合規(guī)則性始終是法學(xué)的主要關(guān)切所在。

鑒于法學(xué)研究中忽視人的問題是法學(xué)研究中的主要“迷失”，胡玉鴻以“人”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，并進(jìn)行了詳細(xì)的論證，但是總的看來仍為一種方法論上的假定。［15］5筆者認(rèn)為，法學(xué)固然要研究人，但此種研究向度照舊不能使法學(xué)區(qū)別于其他人文科學(xué)。即便我們以人為法學(xué)研究之目標(biāo)，那也是研究人的行為合規(guī)則的方面，研究人對規(guī)則的態(tài)度，研究人性中的“守規(guī)則性”或“求規(guī)則性”，離開規(guī)則或人性中的求規(guī)則性的所謂“人學(xué)的法學(xué)”，只能導(dǎo)致法學(xué)本性的遺落。而只有以規(guī)則作為法學(xué)方法論的邏輯起點，法學(xué)的規(guī)則性特性才能得到充分彰顯。

至于以“實踐中發(fā)生的問題和現(xiàn)象”作為法學(xué)方法論的邏輯起點，筆者認(rèn)為，這毋寧是所有科學(xué)研究的（理論）程序，而非方法論意義上的邏輯起點。［7］265方法論上的邏輯起點是理論建構(gòu)的邏輯起點，是理論大廈的第一塊磚石。例如，規(guī)范法學(xué)將原始憲法所確立的“基礎(chǔ)規(guī)范”作為方法論上的邏輯起點，社會法學(xué)將“法律事實－社會現(xiàn)象”作為方法論上的邏輯起點，價值法學(xué)將“人的價值”作為方法論上的邏輯起點，等等。

綜上，筆者認(rèn)為上述五種選擇均不可取，提出以“規(guī)則”作為法學(xué)方法論的邏輯起點。

三、法學(xué)方法論上的邏輯起點之認(rèn)定

邏輯起點應(yīng)是組成一門科學(xué)的最小單元，如果我們把法學(xué)定位為一門規(guī)范科學(xué)的話，那么規(guī)則是其最小的單元，同時也是法律人進(jìn)行法律思考，開展法學(xué)研究，建構(gòu)理論體系的最小單元。規(guī)則在法學(xué)研究上也具有自明性，上至法學(xué)巨擘下至一般市民，對于規(guī)則都有一個非常清楚的認(rèn)知。規(guī)則也能凝練權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等概念的本質(zhì)，成為比后者更簡單和更本質(zhì)的范疇，而且它還可以很好地避免以權(quán)利或義務(wù)作為邏輯起點所存在的非周延性、非普適性。從現(xiàn)實性上看，國家、社會乃至人之主體性的生成皆以規(guī)則為前設(shè)，可以說，離開了規(guī)則，人也就難以成為人，更遑論國家與社會之存在了。為此，凱爾森才將“基礎(chǔ)規(guī)范”——其創(chuàng)制不由另一更高規(guī)范決定的規(guī)范——作為其規(guī)范法學(xué)大廈的邏輯起點。①但凱爾森對該規(guī)范之發(fā)現(xiàn)并不是通過經(jīng)驗觀察，而是如他所說的是“通過法學(xué)思維之分析揭示”的。參見漢斯·凱爾森：《法律科學(xué)中的價值判斷》，張書友譯，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》第4輯，法律出版社2007年版，第336頁，這也決定了凱爾森的規(guī)范法學(xué)不可能是一門經(jīng)驗科學(xué)。

一般認(rèn)為，法律本體的構(gòu)成要素是權(quán)利、義務(wù)、行為、關(guān)系和責(zé)任，法學(xué)理論應(yīng)從中尋求其邏輯起點。但是如果仔細(xì)思考一下便會發(fā)現(xiàn)，上述概念皆以規(guī)則為依憑，或是從規(guī)則當(dāng)中推論出來，沒有規(guī)則上述概念就不存在。當(dāng)然有人也可能說，沒有行為和關(guān)系，規(guī)則也就不存在。但是上文的論述已表明，以行為或關(guān)系作為法學(xué)理論的邏輯起點，并不能有效地將法學(xué)與其他社會科學(xué)區(qū)分開來。法學(xué)必須從自身而不是從其他學(xué)科或現(xiàn)象中尋求其邏輯起點，否則法學(xué)就難以真正贏得其學(xué)科自治權(quán)。

可能有人擔(dān)心以規(guī)則作為法學(xué)方法論的邏輯起點似乎有法條主義之嫌，可能將導(dǎo)致法學(xué)之人性的喪失。但筆者認(rèn)為，以規(guī)則為主要研究對象并不會導(dǎo)致法學(xué)中人性的喪失。規(guī)則從人性和人的行動中生長出來，它本質(zhì)地反映了人安排自身生活和協(xié)調(diào)與同類之關(guān)系的內(nèi)在需求?？梢哉f，規(guī)則本身生長于人性，并順應(yīng)和規(guī)制著人性，使人性趨向于善的方面，抑制其惡的方面，使人類共同的事業(yè)成為可能。對人的行為以及社會，只能通過規(guī)則予以治理。同時，作為邏輯起點的規(guī)則也并不一定就是國家法上的實證規(guī)則抑或“闡明的規(guī)則”，它還可以是或更主要是哈耶克所稱的作為一種描述的、并未用語言、文字予以表達(dá)的“未闡明的規(guī)則”［21，16］。在這些規(guī)則是為人們所普遍接受的意義上，它們又是人類行動的“背景性規(guī)則”，是作為人類行動之前設(shè)而存在的規(guī)則。正因為此種規(guī)則先于“闡明的規(guī)則”就有效地指導(dǎo)個體的行動，所以它們不僅優(yōu)于后者，而且還構(gòu)成解釋和適用后者之前提或“前見”，構(gòu)成了后者的實質(zhì)正當(dāng)性之源。若以此種規(guī)則為法學(xué)方法論的邏輯起點，就絕無陷入法條主義之虞，亦無從導(dǎo)致法學(xué)人性之喪失。

至此可以得出，作為邏輯起點的規(guī)則是比前述諸范疇更小、更自明、更本質(zhì)和更具包容性和現(xiàn)實性的范疇。不僅如此，作為邏輯起點的規(guī)則也是比前述諸范疇更先在的范疇。從歐洲歷史上第一批真正的社會科學(xué)家（例如伯納德·孟德維爾、馬休·黑爾、威廉·馮·洪堡、F·C·馮·薩維尼、亨利·梅因）的作品中我們發(fā)現(xiàn)，規(guī)則是人類學(xué)領(lǐng)域原生的一個范疇，在作為個體行動規(guī)則的意義上，規(guī)則還是人類學(xué)上的一個核心范疇。［22］政治學(xué)是在借鑒中世紀(jì)晚期尤其是近代人類學(xué)方法的基礎(chǔ)上，才逐漸發(fā)展起來比較系統(tǒng)的法律科學(xué)的——即法與國家的基本理論。

在規(guī)則作為邏輯起點的問題上，經(jīng)典作家的上述理論邏輯與歷史邏輯出現(xiàn)驚人的一致。至今，“規(guī)則先于國家和社會而存在”作為一個歷史命題已是眾人皆知。首先，規(guī)則是先于國家（政府）而出現(xiàn)的。“所謂正義或法律，亦即對財物占有的穩(wěn)定、根據(jù)同意的轉(zhuǎn)讓、允諾的踐履這三項基本法律的遵循。它們因此是先于政府而存在的?！薄暗拇_，法律相對于國家來說，也不像歷史法學(xué)派所斷言的那樣，是給定的；相反，法律先于國家而出現(xiàn)?！保?1］143法律是先于政府而生的，政府是在法律授權(quán)的基礎(chǔ)上被組建的?！罢畯膩砭筒皇菑囊环N無法的狀態(tài)（a lawless state）中冒出來的；實際上，政府的存在恰恰是以人們對它會把某種普遍盛行的公正觀付諸實施的預(yù)期為基礎(chǔ)的，而且更是從人們所具有的這樣一種預(yù)期中贏得人們對它的支持的?！保?3］449其次，人類學(xué)家的研究還表明，規(guī)則是先于社會而出現(xiàn)的。一般人的錯覺是社會實施自己的行為規(guī)則，“但是需要指出的是，并不是擁有某種給定結(jié)構(gòu)的社會創(chuàng)造了適合于它自己的規(guī)則，而是由少數(shù)人先行實踐爾后為許多人所效仿的那些規(guī)則創(chuàng)造了某種特定類型的社會秩序”。［23］516只有在個體行動者遵循某些共通的互動規(guī)則之前提下，該種互動才能得以發(fā)生并以秩序為取向而結(jié)成社會。［21，23］與此同時，依存于秩序和社會的權(quán)力也是以尊重和承認(rèn)該類互動規(guī)則為前提的?！罢菍σ?guī)則的實際遵守，構(gòu)成了行動秩序得以型構(gòu)的條件?！保?1］154不難想見，在人類還難以區(qū)分權(quán)利與義務(wù)、法權(quán)與法益的時候，作為個體行動之前設(shè)的規(guī)則已然出現(xiàn)。相對于國家和社會，規(guī)則實乃本源性和本然性之存在。

當(dāng)然，單純研究規(guī)則，亦有將法學(xué)導(dǎo)向技術(shù)學(xué)之危險。同時我們意識到，舊分析實證主義的法學(xué)理論和前蘇聯(lián)維辛斯基的法學(xué)理論也曾以規(guī)則作為邏輯起點，這兩種法學(xué)理論指導(dǎo)下的法律實踐幾乎在相同的時期內(nèi)都玷污了法治之英名，泯滅了法學(xué)之人性，而使規(guī)范法學(xué)一度蒙羞，因而以規(guī)則作為法學(xué)研究的邏輯起點總讓人心懷惴惴。但是，我們并不能因為一個理論范疇為專制的意識形態(tài)指導(dǎo)下的荒謬的理論體系陰險地利用過，就否認(rèn)它在理論上的適切性，就否認(rèn)它所具有的正面功能。筆者認(rèn)為，在以規(guī)則為邏輯起點展開法學(xué)研究時，關(guān)鍵是要注意把握和挖掘其中豐富的人性意義和實證精神，揚棄其中的國家主義成分。所以，法學(xué)要研究人，但并不是研究人的所有面向，而是著力研究“關(guān)于規(guī)則的人的方面”。簡單點講，法學(xué)要研究與規(guī)則有關(guān)的人的方面。對規(guī)則的研究是法學(xué)的本體論研究，理應(yīng)成為法學(xué)方法論的邏輯起點。

［參考文獻(xiàn)］

［1］黑格爾.邏輯學(xué)（上卷）［M］.楊一之譯.北京：商務(wù)印書館，1966.

［2］亞里士多德.尼各馬可倫理學(xué)［M］.王旭鳳，陳曉旭譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，2007.

［3］柳樹滋.上升法：從社會到自然［C］//孫小禮，李慎.方法的比較——研究自然與研究社會.北京：北京大學(xué)出版社，1991.

［4］Л·B·柯普寧.作為認(rèn)識論和邏輯的辯證法［M］.上海：華東師范大學(xué)出版社，1984.

［5］黑格爾.法哲學(xué)原理——或自然法和國家學(xué)綱要［M］.范揚，張企泰譯.北京：商務(wù)印書館，1961.

［6］［英］F·A·馮·哈耶克.人主義與經(jīng)濟(jì)秩序［M］.鄧正來譯，北京：三聯(lián)書店，2003.

［7］李可.法學(xué)方法論［M］.貴陽：貴州人民出版社，2003.

［8］呂世倫，文正邦.法哲學(xué)論［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.

［9］［瑞士］皮亞杰.人文科學(xué)認(rèn)識［M］.鄭文彬譯.北京：中央編譯出版社，1999.

［10］［德］N·霍恩.法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論［M］.羅莉譯.北京：法律出版社，2004.

［11］［美］康芒斯.制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（上冊）［M］.于樹生譯.北京：商務(wù)印書館，1962.

［12］張文顯.法哲學(xué)范疇研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

［13］童之偉.法與憲政［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2001.

［14］文正邦.關(guān)于法哲學(xué)的邏輯起點探析［J］.學(xué)術(shù)季刊，1995（4）：57.

［15］胡玉鴻，蘇曉宏.法律原理與技術(shù)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［16］陳瑞華.論法學(xué)研究方法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［17］封曰賢.“權(quán)利本位說”質(zhì)疑［J］.中國法學(xué)，1990（6）：30-36.

［18］胡平仁.當(dāng)代中國法理學(xué)范式及其邏輯起點批判［C］//湘江法律評論（第7卷）.湘潭：湘潭大學(xué)出版社，2008.

［19］丁后盾.刑法法益原理［M］.北京：中國方正出版社，2000.

［20］［德］李斯特.德國刑法教科書（修訂譯本）［M］.徐久生譯.北京：法律出版社，2006.

［21］［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由（第一卷）［M］.鄧正來，張守東，等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.

［22］Betty J Meggers .Evolution and Anthropology：A Centennial Appraisal［M］.Washington，1959.

［23］［英］弗里德利?！ゑT·哈耶克.法律、立法與自由（第二、三卷）［M］.鄧正來，張守東，等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.

［作者簡介］李可（1975－），男，湖南邵陽人，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向：法學(xué)方法。

［基金項目］江蘇省教育廳高校哲學(xué)社會科學(xué)研究指導(dǎo)項目“法學(xué)方法論之本真”（2010SJD820014）成果之一。

［收稿日期］2015-01-08

［文章編號］1671-511X(2015)02-0097-05

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［中圖分類號］D903