期待可能性的刑法實踐批評

邵歡迎(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

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期待可能性的刑法實踐批評

邵歡迎
(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

“法律不能強人所難”，期待可能性飽含了人文關懷精神，自有其合理的一面。但在我國借鑒期待可能性理論過程中，該理論也有很多不足之處，表現(xiàn)為期待可能性的實質問題得不到解決，期待可能性沒有一個通說標準，期待可能性也不能在我國現(xiàn)行刑法中找到契合點。現(xiàn)在把期待可能性理論完整地引入我國時機還不成熟，意義不大，因為還有很多爭議的問題要去解決，特別是把其在技術層面進行立法，把其滲透到我國的刑法理論和實踐之中，難度很大。把期待可能性理論體現(xiàn)出的精神在司法實踐中推而廣之，至少現(xiàn)在看來是比較合適的，是最佳選擇。

期待可能性；刑法技術規(guī)范；實踐批評

一、期待可能性理論概述

期待可能性，又稱為適法行為的可能性，一般指在行為人實施行為之時具體的客觀的情況之下，能夠期待其作出合法行為而不作出違法行為的可能性。只有對行為人有期待可能性時，我們才能去對其非難制裁。法諺有云“法律不能強人所難”，這是期待可能性理論的實質所在。法律不強迫行為人作出客觀上絕對不可能的事情，如果在行為時沒有選擇適法行為的可能性，就要阻卻行為人的責任，也就不存在非難的可能性。[1]

期待可能性理論的理論淵源是1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的“癖馬案”判決。該案的判決說明在行為人沒有選擇合法行為的余地時，即使其作出了非法的行為且存在過失，也不用承擔刑事責任。然而，期待可能性從先前的眾家稱贊，時至今日在某些國家遭受禁用，從側面說明其自有合理性的一面，同時也反映出其不是完全實用，毫無破綻的。

中國引入該理論之后，前仆后繼的學者對其進行了大量的研究，對期待可能性理論的言語表達和闡述不斷地趨于紛繁復雜。其實，期待可能性的理論簡而言之，就是法外用情，之所以法外用情是因為情有可恕。刑法關乎人的生死，是利器，利器必能傷人損人，正所謂身懷利器，必生殺心，所以面對那些情有可原的犯罪，如果通過寬容之心能輕則輕，能緩則緩，不失為一種便宜的處置方法。期待可能性的理論與中國自古就有的法外用情具有異曲同工之妙，然而在中國對期待可能性的研究過程中，許多學者一直有一種情結，即在將這種體現(xiàn)著人文關懷的價值觀念和司法文明的理論不斷引向深入和繁雜的同時，極希望把期待可能性理論轉化為刑法上的一種制度、規(guī)范、規(guī)定，真正能夠用在司法實踐中去，這種努力是否可行？筆者認為，依然存在著許多需要重新考慮的問題。我們研究該理論的目的，無非是改善我國的刑法，若其對于我國法治建設特別是刑法建設有用武之地，我們就應該真誠地借鑒吸收。“從主客觀相統(tǒng)一的犯罪觀來看，期待可能性理論是有道理的，但把它最為超法規(guī)的阻卻責任事由不加限制的適用，也會產生副作用。因此在我們看來，一方面應該肯定這種理論，同時對它的適用要持慎重態(tài)度”，筆者認為馬克昌教授所言極是，中國的現(xiàn)狀要求我們批判的繼承。

二、我國刑法與期待可能性

期待可能性理論的合理之處是大家公認的，其精神起碼與各國刑事法律有相同之處，在研究過期待可能性理論后，很多人會認為我國的《刑法》實際上已經(jīng)有了關于期待可能性的規(guī)定。例如：(1)刑法第14、15條關于犯罪故意和犯罪過失的規(guī)定。它們從積極方面肯定罪過是存在的，并且在刑事立法的故意與過失中體現(xiàn)了期待可能性思想。(2)刑法第16條關于意外事件的規(guī)定。他們認為由于行為人不能抗拒或者不能預見，其沒有選擇的余地，故對其無期待可能性。(3)刑法第17條關于刑事責任年齡的規(guī)定。他們認為未成年人由于其生理的特點，對他們的期待可能性要和正常的成年人區(qū)別開來，因而，對他們的期開可能性要比正常人低。對于已滿14周歲不滿16周歲的人犯“八罪”以外的罪，認為對其無期待可能性。已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，認為對其有期待可能性，但對他們的期待可能性降低，因此對他們應當從輕或減輕處罰。(4)刑法第18條關于精神病人的刑事責任的規(guī)定。他們認為精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害社會的結果，但此時對行為人無期待可能性。對于部分喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，由于對其的期待可能性降低，因此可以對他們從輕或減輕處罰。(5)刑法第19條關于又聾又啞的人或者盲人犯罪的刑事責任的規(guī)定。他們認為對其雖有期待可能性但程度降低，因此可以對他們從輕、減輕或免除處罰。(6)刑法第20條關于防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定。他們認為在被害人在受害的情況下實施正當防衛(wèi)，對其雖然有期待可能性，但緊急境況下防衛(wèi)手段和防衛(wèi)程度難以把握，對其期待可能性程度降低，因此防衛(wèi)過當應當減輕或免除處罰。(7)刑法第21條關于緊急避險及避險過當?shù)囊?guī)定。他們認為在符合緊急避險的條件下，行為人“迫不得已”保護較大利益，對行為人無期待可能性，故不負刑事責任。緊急情況下避險手段和避險程度難以把握，對其期待可能性降低，因此避險過當減輕或免除處罰。(8)刑法第28條關于脅從犯的規(guī)定。他們認為由于行為人受到了脅迫，意志自由受到削弱，對其期待可能性降低，因此應當按照其犯罪情節(jié)減輕或免除處罰等等。

以上的觀點是否正確呢？一種規(guī)范能用某種理論進行解釋，并不代表這種規(guī)范已經(jīng)包含運用了這種理論。在解釋某一問題的時候，很多理論解釋也許內容形式差別很大，但精神很容易有相同之處，這就難免會讓人產生誤解。我們不能盲人摸象，在看到問題的一部分時就輕易下結論。同樣，我們不能因為可以用期待可能性理論解釋部分條文就斷言我國刑法已經(jīng)有了期待可能性的規(guī)定。在我國的刑法中，追究行為人的刑事責任，處以刑罰，其哲學依據(jù)和以期待可能性為核心的規(guī)范責任論的一樣，都是相對意志自由，這是兩者的共同點，期待可能性的思想和精神就自然而然地在我國刑法中有所表現(xiàn)。但期待可能性理論畢竟和我國的犯罪構成理論不一樣。理由如下：

第一，我國刑法的犯罪構成和大陸法系國家的犯罪構成有根本的區(qū)別，在解釋某些規(guī)范時，不能生搬硬套，不能把期待可能性理論泛化。大陸法系的犯罪論認為，犯罪成立必須依次具備三個基本要素：構成要件該當性、違法性、有責性。以上三步，后一步的完成要以前一步的完成為前提，而前一步的存在，并不一定會有下一步的發(fā)生。期待可能性是存在有責性這個要件中的，也就是說，一種行為不具備該當性和違法性，就根本不用考慮和適用期待可能性。筆者認為，反觀上述有人認為正當防衛(wèi)、緊急避險等排除社會危害性行為可用期待可能性解釋的觀點，我們會發(fā)現(xiàn)其邏輯混亂，因為正當防衛(wèi)、緊急避險等行為在大陸法系是法定違法阻卻事由，根本不具備違法性，也就根本沒有必要用期待可能性理論解釋這些行為不負刑事責任的原因，因此照大陸法系的犯罪構成理論來看，用期待可能性理論解釋正當防衛(wèi)、緊急避險是不正確的，又把期待可能性理論強加于我國某些條文之中，解釋這些行為，也仍然是一種錯誤?！叭绻`將我國刑法中的某些規(guī)定視為是期待可能性的反映，可能會混淆價值觀念和規(guī)范形式的界限?！盵2]我們不能不假思索的照搬。此外，大陸法系的犯罪論采取的是主觀客觀相分離的邏輯結構，在有責性這一要件中，故意過失都是沒有色彩的，是中性的詞匯，要想變身為我國刑法中“罪過”，必須加之期待可能性。我國的犯罪構成理論是四要件，不同于三要件的步步遞進關系，主體、主觀方面、客體、客觀方面，四者是一種并列的關系，主觀客觀是統(tǒng)一的。我國刑法犯罪故意或過失，本身就已經(jīng)包含了期待可能性的思想，反觀上述有人用期待可能性理論解釋犯罪故意或過失要負刑事責任的觀點，是多此一舉，是沒有價值的。

第二，期待可能性理論傳入中國的時間晚于我國刑法的制定。也就是說在期待可能性理論傳入中國之前，在我國79刑法中，上述條文業(yè)已存在?！叭绻醚煂嵉姆椒z視這些理論觀點，我們認為這種理論結論，有些過于牽強附會了，近乎無源之水，無本之木。歷史的發(fā)展在時間方面總是呈現(xiàn)出一維性的特征”[2]。筆者贊同此觀點。在79刑法制定的時候，我們根本不知期待可能性理論為何物，又怎能把其規(guī)定于刑法條文之中呢？現(xiàn)行刑法與79刑法一脈相承，因此某些規(guī)范也不可能有期待可能性的規(guī)定。此外，我們一直是用罪過理論解釋第14、15條的，一直是用犯罪阻卻事由或者用排除社會危害性的行為、排除犯罪性的行為、正當性的行為、合法損害的行為解釋正當防衛(wèi)和緊急避險的，這說明在我國知道期待可能性為何物時，中國刑法理論界并不存在期待可能性的觀念及規(guī)定。

通過以上分析可知，期待可能性的思想或精神蘊含于我國某些刑法規(guī)范之中，但這也僅僅是價值觀念層面的，不代表我國已經(jīng)有了實實在在的規(guī)定，生硬地用期待可能性理論解釋我國刑法某些規(guī)范，雖然看似可行，卻是牽強附會的、錯誤的。

三、期待可能性理論的實質

期待可能性是一種法無明文的規(guī)定，但確實存在情有可原理由的理論。一些行為涉及期待可能性，在法律的規(guī)范評價下，認定犯罪是沒有困難的，關鍵是存在一些特殊的理由使得我們要特別對待。從某種意義上來說，期待可能性是一種價值評價，它不過是酌定情節(jié)的一個分支和組成部分。我國刑法中也存在著類似的規(guī)定，例如刑法第13條的“但書規(guī)定”。但是對其是否需要并能否進入到刑法成為一種具體的規(guī)范形式，卻已不再是觀念是否正確的問題，而在于是否能夠獲得技術上的支持。我國很多的學者很多的研究結論已經(jīng)超越了價值評價的范疇，并把它視為規(guī)范的內容而希望能夠直接進入到司法領域中作為規(guī)范評價使用，實在是過急了。在任何一個法治社會里，對各種違法犯罪行為的評價與認定，應當堅持“規(guī)范在前，價值隨后”的基本原則，期待可能性理論更多地涉及到價值評價的問題，如果讓期待可能性停留在價值服務規(guī)范的層面，是一種不錯的選擇。但當我們要使其轉化為技術規(guī)范規(guī)定在刑法中，我們需要搞清楚期待可能性的本質屬性是什么。

大陸法系國家的學者對此主要有三種觀點：(1)三要素說即并列說。該學說認為期待可能性是與責任能力、故意過失并列的責任的三要素之一。三者俱備，行為人才有責任，即便沒有期待可能性，故意過失的心理仍可存在。(2)罪過要素說即構成要素說。該學說認為期待可能性是包含在故意過失中的要素，而責任分為故意責任、過失責任，由于欠缺期待可能性就不存在故意責任、過失責任。(3)例外要素說即責任阻卻說。該學說認為無期待可能性不過是阻礙責任成立的例外事由，缺乏期待可能性是消極的責任要素，而責任能力、故意過失是積極的責任要素。一般，有責任能力，存在故意或者過失，就可以推斷行為人責任的存在，但若出現(xiàn)異常情況，無期待可能性時，行為人最終還是不存在責任。在評價上述三種觀點之前，要明確的是，如上文所述，我們所討論的期待可能性是以大陸法系的犯罪構成理論為基礎的。

關于第2種觀點，筆者認為，將期待可能性包含在罪過之中顯屬不當，故意或者過失是主觀方面的內容，是屬于單純心理的范疇，而期待可能性則很大程度上屬于客觀方面的內容，只能根據(jù)各種客觀事實進行綜合的判斷才能認定，一個主觀，一個客觀，并無直接性的聯(lián)系，因此罪過要素說并不合適。

關于第3種觀點，筆者認為有其合理之處，但既為阻卻責任要素，對行為人無期待可能性時當然不能追究其責任，當期待可能性降低時又該如何呢？這就不好操作了。責任阻卻說能夠判斷責任有無，卻不能辨別責任大小，因此該說也有不合理之處，但較之罪過要素說有所進步。

關于第1種觀點，筆者認為較為合理。至于有人質疑如果期待可能性是第三個責任要素，那么就會使司法機關對每個案件都要竭盡全力證明其存在期待可能性，導致司法癱瘓，效率低下的說法，筆者認為他們言過其實了。因為，一般情況下，司法機關沒有必要證明每個案件對行為人都存在期待可能性，對行為人無期待可能性的情況畢竟少之又少，在特殊情況下進行認定就足以了，這就像正當防衛(wèi)和緊急避險等法定違法阻卻事由一樣，遇到特殊情況才會考慮。期待可能性是與行為人的內心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責任要素，把它解釋為與故意、過失不同的責任要素，在理論上更為簡明易懂。

三要素說闡明了期待可能性的實質，弄清了其地位，有利于對行為的認定?？墒菃栴}接踵而來，就算期待可能性是責任的第三個要素，期待可能性的標準是什么呢？什么情況下才是對行為人有期待可能性，什么情況下才是對行為人無期待可能性？這是一個亟待解決的問題，因為沒有標準，對責任的認定就會半途而廢。關于什么才是期待可能性的標準，大致有三種學說比較盛行：(1)行為人標準說。該標準認為要根據(jù)行為人行為時的綜合情況為標準以確定對行為人期待可能性的有無。(2)平均人標準說。該標準認為要根據(jù)普通人的平均水平為標準以確定對行為人期待可能性的有無。(3)國家標準說。也稱法規(guī)范標準說，該標準認為要以國家的利益或法律的秩序的要求為標準以確定對行為人期待可能性的有無。對于以上三種標準，即使按照贊同期待可能性理論的學者的觀點，根據(jù)期待可能性設計的情形無所不包但又無法預定，只能由具體的案件加以反映，這就意味著期待可能性只能運用抽象的語言加以表述。也許真有一種標準可以調和各方，彌補各種學說的缺點，最終被適用，但這種標準又及其難找，至少目前來看，還沒有哪種學說可以成為通說。因此，即使在規(guī)范層面有期待可能性的字眼，也是只能起到觀念提示的作用而已，規(guī)范的標準作用是無法起到作用的。

在萬般無奈之下，我們在苦苦找尋標準的時候，應該換位思考一下，期待可能性作為一種外來刑法理論，目的是為我國刑法所用，原則應該是能用則用，不能用就舍棄。既然標準這么難定，就不要再定什么標準了，技術規(guī)范難以形成，說明至少目前其還不適宜在我國進行立法，我們只要在價值層面上對行為進行評價，用期待可能性的精神進行評價就足矣了。引進期待可能性無非洋為中用，在我國不能在立法和在司法中作為技術規(guī)范應用的情況下，就不要刻意去使用，刻意使用反而不利于問題的解決。期待可能性作為一種先進的理論，體現(xiàn)出刑法的寬容和對人性的關懷，這是期待可能性的價值觀念?！凹词剐谭ㄒ?guī)定了期待可能性這樣幾個文字，也只能起到價值觀念的提示作用，仍然無法起到規(guī)范的標準作用。說到底，期待可能性只能體現(xiàn)為一種提升人們人文關懷精神高度的價值觀念。”[2]筆者贊成這種說法。

四、我國該如何對待期待可能性理論

根據(jù)上述對期待可能性的理論依據(jù)的闡述可知，期待可能性有其足夠合理的一面，有著強大的生命力，顯示出勃勃生機。在如今這個極力提倡人權保護的時代，期待可能性理論給那些卑弱的行為人以善良關懷和人文同情，使他們不至于因為迫不得已的情況還要被追究刑事責任而處以刑罰，一定程度上保障了社會公平正義，維護了社會的穩(wěn)定；期待可能性使強悍的國家在應用刑法時不得不慎重，避免了刑法的過多使用，保持了刑法的謙抑性；期待可能性也使犯罪之人和社會上的一般人心甘情愿地認罪伏法或甘愿守法，使刑法的預防功能更加容易實現(xiàn)。這些都使得期待可能性理論得到了眾多人的支持，期待可能性理論也一直被研究，可謂長盛不衰。

然而，事物都有兩面性，在極力叫好期待可能性的同時，該理論也受到了眾多人嚴重的批評。例如，期待可能性理論在側重保護弱小而偏護行為人的同時，卻對國家整體顧忌較少，忽視了國家的利益。期待可能性強調對行為人的保護固然重要，但這樣一來勢必會弱化國家的司法制度，降低刑法的功能等等。我們不能以為期待可能性的理論具有人文關懷精神就可以直接運用于司法實踐，將期待可能性理論作為一種法律規(guī)范直接運用于司法實踐中，在不斷提倡嚴格依法辦事的今天，這是不合適的，并且與犯罪構成的理論和法律規(guī)范相沖突。

研究探討期待可能性理論，目的是對我國的刑法事業(yè)有所裨益。既然好壞皆有，那么怎么取舍呢？期待可能性所體現(xiàn)出來的精神當然值得我們借鑒和學習，關鍵是是否要把期待可能性理論在我國進行立法，使之成為技術規(guī)范，進而應用于司法實踐。對此，筆者認為不能，理由如下：(1)期待可能性的引進會使我國的犯罪構成理論混亂。由前文所述可知，大陸法系的犯罪構成和我國的犯罪構成有本質的區(qū)別。在大陸法系國家，適用期待可能性的前提是構成要件該當性和違法性，只有行為具備該當性和違法性才有討論有無期待可能性的必要，期待可能性是服務于其犯罪構成理論放在有責性中加以討論的。而在我國的四要件犯罪構成理論中，期待可能性找不到適用的基礎，很難找到契合點。把期待可能性加于我國的犯罪構成之中，是一件非常困難的事，即使強加其中，也可能會摧毀我國主客觀相統(tǒng)一的犯罪構成理論，例如在大陸法系的犯罪論中，期待可能性在判斷行為是否具有罪過時有決定意義，但我國的刑法堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，在故意過失中本身就已經(jīng)蘊含了期待可能性的思想，把期待可能性引入我國的犯罪構成理論中，實難顯示出其價值。況且我國現(xiàn)行的犯罪構成理論在實際應用中并無大礙，我們已經(jīng)習慣和熟練了使用四要件判斷行為是否犯罪。貿然舍棄已經(jīng)實踐證明合理的東西而去追求尚有爭議的理論，是非常不明智的舉措。(2)期待可能性沒有合適的標準。給予行為人以人性關懷沒有錯，然而實踐中任意使用期待可能性來確定行為人的刑事責任，則會容易導致司法混亂，有損刑法的穩(wěn)定性和權威性，如若給予法官以期待可能性的標準裁量權，則司法腐敗也會滋生，因此要有一種標準去加以限制?？善诖赡苄缘臉藴蕟栴}眾說紛紜，莫衷一是，而且每種說法都不能絕對完美，至今都沒有一個通說。在癖馬案中，對馬車夫無期待可能性是因為他生活窘迫，若換成一個比馬車夫生活境遇好的人，是否還是對其無期待可能性呢？而生活的好壞之界限是難以用法律規(guī)定的，由上文可知行為人標準說合理卻是不實用的，我們不能把世間所有的情況包含于法條之中。而即使有了一種可以讓大部分人信服的說法，要想從刑法理論升格為刑事立法，是一件歷日持久和困難重重的事情，這是后話。(3)期待可能性完全可以被我國現(xiàn)行的有關刑法規(guī)定代替和吸收。期待可能性理論目的在于使法不強人所難，這種目的其實在我國現(xiàn)在的刑事立法或司法中早有規(guī)定。例如我國刑法第13條規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！惫P者認為，這里的“情節(jié)顯著輕微”就包含了法律不強人所難的情形。其他法條中規(guī)定的根據(jù)情節(jié)輕重規(guī)定不同的法定刑，以及眾多的從輕、減輕或免除處罰規(guī)定也都多少包含了法律不強人所難的情形。在行為人迫不得已被生活所迫而為犯罪行為時，法官可以行使一定的自由裁量權，不認為該行為是犯罪或者對行為人從輕、減輕或者免除處罰，而不一定非要用期待可能性理論去解釋。又如刑法第63條規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這里所謂特殊情況也包括對行為人無期待可能性或對其期待可能性降低的情形。

五、結語

總而言之，期待可能性有其合理一面，又有不足之處。筆者認為，現(xiàn)在把期待可能性理論完整地引入我國時機還不成熟，意義不大，因為還有很多爭議的問題要去解決，特別是把其在技術層面進行立法，把其滲透到我國的刑法實踐之中，難度很大。我們要在批判中審慎地吸收，而不是隨波逐流。但是期待可能性理論所表現(xiàn)出來的人文關懷精神確是非常值得我們借鑒和學習的，有利于依法治國和權利保障，把期待可能性理論體現(xiàn)出的精神在司法實踐中推而廣之，至少現(xiàn)在看來是合適的，是最佳選擇。

[1]劉德法.論中國借鑒期待可能性理論的路徑[J].河南師范大學學報(哲學社會科學版)，2009(3):54-56.

[2]楊興培.期待可能性的刑法實踐批評[J].東方法學，2008(4): 38-41.

The Criticism of Practice on the Theory of Expectation of Possibility

SHAO Huanying
(School of Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042)

A“The law does not impose”，the theory of expectation of possibility contains the spiritof humanistic care,reflects the modestly restraining spirit of criminal law,and contributes to the achievement of the prevention function of criminal law.So,on the one hand, the theory of expectation of possibility is rational.But,on the other hand,there is shortcomings.For instance,its limitation will show in the indefiniteness of its nature and status,the confusion of its standards and it is difficult to fit into the theory of Chinese criminal law.It is of little use to introduce all of it because there are lots of controversial questions to deal with,especially the legislation of it.We should have the spirit of criticism and be careful when we learn about it.However,the spirit of humanistic care deserves absorbing.At the moment,it is the best choice to communicate the spirit of humanistic care instead of the legislation of it.

the theory of expectation of possibility;the legislation of criminal law;the criticism of practice

邵歡迎(1989-)男，漢族，在讀碩士研究生，主要研究方向：刑法學。

D920.0

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1674_2109(2015)02_0060_06

2014-12-04