我國公司代表人制度探究

于 晶

(中國青年政治學院，北京 100089)

德國法學家薩維尼指出:“法人不過是單純擬設(shè)的主體，只是因為適合法律上的目的而被認為具有人格。”公司是法律構(gòu)造的產(chǎn)物，是一種無生命的社會組織，縱然在法律上公司被賦予了獨立的人格，但作為一個組織體，它意思表示的作出，公司行為的實施，需要通過一定的媒介來實現(xiàn)，公司代表人制度也就由此產(chǎn)生。

一、公司代表人制度的理論基礎(chǔ)

公司代表人是代表公司對外從事民事活動的自然人或自然人的集合，是公司組織機構(gòu)的組成部分。公司代表人可以由一個或數(shù)個自然人擔任，也可以由機構(gòu)擔任。我國一些學者將自然人為公司代表人的稱為“代表人”，而將機構(gòu)為公司代表人的稱為“代表機關(guān)”，認為代表人更多的是從自然人意義的角度，而代表機關(guān)則是指該自然人在法律上的另一層屬性，已不是作為獨立的自然人存在，而是作為法人之機關(guān)。筆者認為，此種區(qū)分無實質(zhì)意義，公司代表人為自然人時，如以公司的名義進行活動，他所代表的始終不是作為自然人的自我，而是作為具有獨立人格的公司，其行為后果由公司來承擔。如果以個人名義進行活動，其行為并非代表行為，與公司沒有關(guān)系，行為后果也由其個人承擔。

公司代表人地位的取得，是公司賦予其代表權(quán)為前提的。公司代表權(quán)是公司代表人以公司的名義對外代表公司，并使法律效果直接歸于公司的資格，具有如下法律特征:首先，代表權(quán)是一種資格，而非權(quán)力。只有享有這種資格的人才有權(quán)以公司的名義進行活動，行為后果才由公司承受。而通過公司代表人的授權(quán)在某項具體事務(wù)中代表公司的，只能為代理人，代理人只能在授權(quán)范圍內(nèi)代表公司，具有執(zhí)行事務(wù)的特定性和代表公司的臨時性。其次，代表權(quán)的內(nèi)容涵蓋公司所有對外活動，包括定約權(quán)、簽章權(quán)、訴權(quán)等。在公司代表權(quán)有數(shù)人行使的國家，每個公司代表人所享有的代表權(quán)內(nèi)容有所不同，這是為公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的方便和提高工作效率，只是公司內(nèi)部的分工，對第三人沒有約束力。再次，代表權(quán)取得源于法律的規(guī)定或公司章程、股東會、董事會的授權(quán)。公司代表權(quán)不同于公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，兩者雖都是公司機關(guān)享有，但前者為一種對外權(quán)，對外代表公司進行各種活動，與第三人形成關(guān)系，活動的內(nèi)容以公司的經(jīng)營為核心，但卻不以此為限;后者主要是一種對內(nèi)權(quán)，負責對內(nèi)開展公司的經(jīng)營性活動，但公司開展經(jīng)營活動不可避免地要與外界發(fā)生關(guān)系。因此，享有公司代表權(quán)的主體一般同時享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，但享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的主體未必享有公司代表權(quán)。

關(guān)于公司代表人的法律地位，必然涉及到法人本質(zhì)問題。大陸法學家從“法人可以與自然人同樣具有民事權(quán)利能力，成為可以享有權(quán)利負擔義務(wù)之民事主體”為出發(fā)點，從而產(chǎn)生了法人擬制、法人實在說等各種流派。英美法學家對法人本質(zhì)問題討論較少，相關(guān)觀點主要體現(xiàn)在判例中，對于法人本質(zhì)的認識從大陸法學家的立場上看，屬于法人擬制說［1］。與法人本質(zhì)認識相適應(yīng)，公司代表人的法律地位衍生出“代表說”和“代理說”。我國大多數(shù)學者更贊同法人實在說，公司代表人的法律地位也多持代表人說，筆者也贊同此觀點。畢竟公司代表人是公司機關(guān)的組成部分，公司機關(guān)是公司的一個組成部分，公司機關(guān)不是獨立的權(quán)利主體，而在代理關(guān)系中，代理人與被代理人是兩個獨立的民事主體。

二、我國公司法定代表人制度的反思

我國立法中沒有公司代表人，取而代之的是法定代表人。1981年頒布的《經(jīng)濟合同法》第31條第一次出現(xiàn)了“法定代表人”。1986年頒布的《民法通則》第38條規(guī)定:“依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人，是法人的法定代表人。”國家工商局行政規(guī)章中對“法定代表人”的定義是:“代表企業(yè)法人根據(jù)章程行使職權(quán)的簽字人?！睂W界對法定代表人的定義沒有形成一致的意見①有定義為“負責人”的(王利民:《民法》，中國人民大學出版社，2005年，第112、113頁)，也有定義為“單一機關(guān)”的(劉凱湘:《民法學》，中國法制出版社，2004年，第108頁)，還有定義為“一般的代表機關(guān)”(彭萬林:《民法學》，中國政法大學出版社，2002年，第9頁)和“法人執(zhí)行機關(guān)中的特殊成員”的(黃名述、黃維惠:《民法學》，中國檢察出版社，2002年，第76頁)。。筆者認為，既然法定代表人是中國特有的法律概念，其詮釋應(yīng)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定。

法定代表人與公司代表人既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者的聯(lián)系是均享有公司的代表權(quán)，有權(quán)以公司的名義從事活動，法律后果都由公司來承擔。二者的區(qū)別在于:其一，權(quán)利產(chǎn)生的依據(jù)不同。法定代表人產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，而公司代表人的代表權(quán)取得如前所述，除了法律的規(guī)定還可源于公司章程的規(guī)定、股東會、董事會的授權(quán);其二，人數(shù)上的不同。法定代表人是惟一的，而公司代表人則可能有多個;其三，二者涵蓋的外延有所不同。法定代表人只是在公司常態(tài)下享有公司代表公司權(quán)，而在特殊情況下公司代表人另有其人，如我國《公司法》185條規(guī)定:清算組在清算期間代表公司參與民事訴訟的職權(quán)。公司代表人的代表權(quán)貫穿于公司的始終。

我國的法定代表人制度最突出的特征是法定惟一性，《公司法》第13條規(guī)定:“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記?！彼^法定性，是公司代表人的選定由公司法直接作出規(guī)定，不允許公司通過章程或其他形式予以變更，并且法定代表人只能在董事長、執(zhí)行董事、經(jīng)理中選定，不得超出此范疇。所謂惟一性，是所有的公司不管規(guī)模大小，公司的代表人只能有一個，除此之外，公司所有其他人都無權(quán)代表公司。法定代表人制度這種規(guī)范化、統(tǒng)一化模式，易于第三人對公司法定代表人的認定，有利于交易安全。但從實踐執(zhí)行效果看，存在諸多問題:

其一，無法滿足公司個性化、經(jīng)營多元化的需求。面對交易日趨頻繁、瞬息萬變的市場，法定惟一代表制難免會使法定代表人分身乏術(shù)或顧此失彼，難以應(yīng)付頻繁的交易和廣泛的活動，從而會降低公司運轉(zhuǎn)效率、錯失商業(yè)契機，并無法實現(xiàn)交易的簡便、迅捷。實際上，公司規(guī)模大小的差異，經(jīng)營活動的迥異，在公司代表人選定上不可能有一個統(tǒng)一的模式，應(yīng)滿足公司個性化的需求，體現(xiàn)公司意思自治，而不能采取簡單的“一刀切”做法。

其二，不利于交易安全。法定惟一代表制表面上看易于第三人對公司代表人的認定，有利于交易安全，但從執(zhí)行效果上看卻事與愿違，加大了交易中的風險?，F(xiàn)代公司的經(jīng)營活動日益多元化、多樣化，公司所有對外代表都由法定代表人一個人事必躬親，所有的業(yè)務(wù)逐一審查、過目，既不可能也不現(xiàn)實。迫于無奈，公司一般通過兩種方式滿足公司對外活動的需求:一是授權(quán)委托代理，二是中國特有的印章，這雖滿足了公司經(jīng)營活動的需求，但授權(quán)范圍的難以界定性和印章使用的混亂性都會加大交易風險。同時，將公司的重任都寄托在一個人身上，風險過大，容易造成權(quán)力專斷，與以科學民主為核心的公司治理結(jié)構(gòu)相悖。

其三，經(jīng)理作為公司法定代表人不符合公司治理結(jié)構(gòu)。經(jīng)理不是公司組織機構(gòu)中獨立的機關(guān)，它是由董事會聘任的，在誰代表公司這一重要問題上，股東或股東會沒有決定權(quán)，明顯有悖于現(xiàn)代公司的治理結(jié)構(gòu)。從經(jīng)理的法律地位上看，它執(zhí)行董事會決議，負責公司的日常經(jīng)營管理，是董事會的業(yè)務(wù)輔助機構(gòu)，賦予經(jīng)理代表公司的權(quán)力缺少理論依據(jù)。同時，由于經(jīng)理與公司是聘任關(guān)系，與公司關(guān)系上具有不穩(wěn)定性。

其四，法定代表人對外代表權(quán)的集中行使與對權(quán)力的無制約性，違背公司實行民主管理的精神。現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，董事會實行共同討論、共同決定的民主集中制，董事會對外代表公司。我國將董事會的對外代表權(quán)都集中給法定代表人一人享有，沒有任何限制性的規(guī)定，同時也缺少必要的監(jiān)督，在責任承擔上也僅有《公司法》第150條①《公司法》第150條規(guī)定:“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任?！钡囊?guī)定，法定代表人的權(quán)力大而在責任上卻與公司的董事、監(jiān)事、高級管理人相同，權(quán)、責嚴重脫節(jié)，而且僅有的這條追責條款由于缺少可操作性，難以實現(xiàn)。

三、域外公司代表人制度之借鑒

英美法系國家公司立法中沒有出現(xiàn)公司代表人，普遍采用的是董事代表制，董事會中每一位董事均有權(quán)代表公司，而具體由誰來代表公司，是一人代表還是數(shù)人代表，實行公司意思自治。英美法系國家普遍采用法人擬制說，認為法人不具有行為能力，公司與董事之間是一種信托關(guān)系，公司董事履行職責是按信托的責任進行的，董事具有當然代表公司的權(quán)力。大陸法系國家公司代表人制度多在董事會制度中規(guī)定。通過分析域外立法，以下幾方面值得我國借鑒:

1.尊重公司意思自治

各國在立法確定法定公司代表人制度的同時，都允許公司章程或股東會決議對公司代表人的選任、行使方式、權(quán)利限制等予以規(guī)定，尊重公司的意思自治?！兜聡煞莨痉ā返?8條第1、2項規(guī)定了法定公司代表人，第3項還規(guī)定:“章程還可以規(guī)定，董事會成員可被授權(quán)單獨或者與與一名代理人共同代表公司。如果有章程授權(quán)，監(jiān)事會也可以作出相同的決定?！保?］45《日本公司法》第 349 條第1項規(guī)定:“董事代表股份公司。但另外規(guī)定了代表董事及其他代表股份公司者的情形，不在此限?！保?］212

2.公司代表人的設(shè)置

公司代表人的設(shè)置各國規(guī)定不一，主要有以下幾種:

其一，以法國為代表的單獨代表制。在股份公司中，對外代表公司的權(quán)力被授予董事長或由董事會任命的總經(jīng)理，董事長和經(jīng)理可以分別代表公司。法國商事公司法第113條規(guī)定，在公司和第三者的關(guān)系中，董事長是公司的惟一代表，非經(jīng)授權(quán)，他人無權(quán)代表公司。董事長不能行使職權(quán)時，董事會可授權(quán)一名董事行使董事長職務(wù)。該法117條還規(guī)定:“對于第三者，總經(jīng)理有與董事長同樣的權(quán)力?！?/p>

其二，日本和韓國的多人共同單獨代表制。代表董事是公司代表人，其人選由董事會議決定產(chǎn)生，一般由數(shù)人組成。代表董事享有概括性的、不可限制且各自并行的代表權(quán)利，相互之間沒有制約與被制約、限制與被限制、領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系?！度毡竟痉ā返?49條規(guī)定:“(1)董事代表股份公司。但另外規(guī)定了代表董事及其他代表股份公司者的情形，不在此限。(2)前款本文的董事為兩人以上的情形，董事各自代表股份公司。(3)股份公司(設(shè)置董事會公司除外)，可以基于章程、章程規(guī)定的董事的互選或股東會的決議，從董事中決定代表董事?！保?］213第599 條對持有(有限)公司的公司代表人也做出了與股份公司相類似的規(guī)定?！俄n國商法》389條規(guī)定，股份公司“代表董事人數(shù)沒有任何限制，所以可以選任1人或數(shù)人為代表董事”［4］306“代表董事人數(shù)為多數(shù)人的情況下，數(shù)人的代表董事原則上各自獨立代表公司”［4］309。

其三，德國為代表折衷制。董事會是公司代表人，同時董事會的全體成員有權(quán)以共同的方式代表公司，如果要向公司作出一項意思表示，向一名董事會成員作出即可。同時，還可通過章程規(guī)定單個董事的代表地位。因此，董事會、董事和其他章程規(guī)定的執(zhí)行代表，都有獨立的對外代表權(quán)。《德國股份公司法》第78條規(guī)定:“(1)董事會在法院內(nèi)外代表公司。(2)董事會由若干成員組成的，如果章程沒有其他規(guī)定，全體董事會成員只有權(quán)集體代表公司。如果要向應(yīng)向公司作出一項意思表示，向一名董事會成員作出即可?！保?］45

3.公司代表人代表權(quán)的限制

其一，法律限制，即法律對公司代表人的代表權(quán)的限制。主要是在公司與公司代表人之間發(fā)生利害沖突的情形下，公司代表人不能代表公司，在此種情形下，公司的代表人由股東會、監(jiān)事會等機構(gòu)決定?！兜聡煞莘ā返?12條規(guī)定:“相對于董事會成員來說，監(jiān)事會在法院內(nèi)外代表公司?！保?］71第50、93、116條規(guī)定:“股份有限公司就其針對設(shè)立人、董事、監(jiān)事的賠償請求權(quán)進行和解和放棄時，就需要股東大會同意?！钡?9條規(guī)定:“在向董事會家屬或居于領(lǐng)導職位的一定員工提供貸款時，只要超過月薪，就需要監(jiān)事會決議。”［5］《日本公司法》353條規(guī)定:“在股份公司對董事(含曾為董事者。以下本條中同)，或董事對股份公司提起訴訟的情形下，股東大會可以就該訴訟決定代表股份公司者?！保?］45

其二，任意限制，即公司章程、股東會、董事會決議限制。這種限制來源于公司內(nèi)部，不能對抗善意第三人。《韓國商法》第389條第2款規(guī)定，公司為了防止代表權(quán)的濫用或誤用，根據(jù)董事會的決議，可以規(guī)定數(shù)人的代表董事共同代表公司。第389條第3款、209條第2款規(guī)定，代表董事的代表權(quán)受法律、章程、董事會規(guī)則等限制，代表董事要遵守這些限制，但這些限制不能對抗善意的第三人［4］306。日本也有相似的規(guī)定:“當公司章程或董事會決議等對代表董事的權(quán)限進行限制時，由于該限制屬于對代表董事代表權(quán)的內(nèi)部限制，不能對抗善意第三人。”［6］

4.公司代表人對第三人的責任

公司代表人享有代表權(quán)，其行為后果應(yīng)由公司承擔，一般情況下公司代表人對第三人不承擔責任，但同時公司代表人的代表權(quán)除受法律規(guī)定的限制外，還受到公司章程、股東會、董事會決議等限制。而這些第三人難以知曉，公司代表人就有可能在第三人不知情的情況下實施越權(quán)代表行為，如果公司以公司代表人越權(quán)為由否定公司代表人的代表行為，顯然不利于第三人的保護和交易安全。對此，在公司代表人對第三人責任問題上大陸法系國家(地區(qū))有兩種立法例：一是對公司代表權(quán)的限制不得對抗善意的第三人。如上文對公司代表人職權(quán)任意限制中的韓國和日本立法，都明確規(guī)定，這種限制不得對抗善意第三人;二是更側(cè)重對第三人的保護。規(guī)定在公司代表人有特定過錯的情形下，與公司共同承擔對第三人的連帶責任。我國《臺灣公司法》第23條明確規(guī)定，公司負責人對于業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應(yīng)與公司連帶負賠償之責?！度毡旧谭ā返?66條也規(guī)定：“董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時，對第三人也負連帶損害賠償責任?！?/p>

四、公司代表人制度構(gòu)建的價值目標

公司代表人制度的構(gòu)建，對內(nèi)涉及到公司的權(quán)利配置、運行效率和股東利益的保護，對外涉及到市場交易安全、第三人的利益的保護，在各種利益群體發(fā)生沖突時，應(yīng)兩權(quán)相害取其輕，找到一個最佳平衡點。

1.在保障交易安全的前提下，實現(xiàn)公司的營利性

營利性是公司最主要的特征，也是公司活動的宗旨，但公司營利目的的實現(xiàn)是以良好的市場環(huán)境和交易安全為前提，需要有條不紊的市場為保障。在公司代表人制度構(gòu)建中首要地要考慮交易安全，這就要保證第三人能通過方便、簡單的方式確認公司代表人的身份，在此前提下，滿足公司營利目對公司代表人制度的需求。

2.國家對經(jīng)濟活動適當干預(yù)關(guān)系的前提下，保障公司意思自治，解決好公權(quán)與私權(quán)間的關(guān)系

國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)是必不可少的，關(guān)鍵是干預(yù)的程度應(yīng)以保證交易安全為標準，除此之外，更多地應(yīng)遵循公司意思自治的原則，滿足公司營利的需求。在公司代表人制度構(gòu)建中，公司代表人規(guī)定應(yīng)明確、具體、規(guī)范，但同時切忌“一刀切”，實現(xiàn)公司的意思自治，滿足公司個性化的需求。

3.保障效率的前提下對權(quán)力加以必要的制約與監(jiān)督

簡便、迅捷，提高工作效率是公司營利目的的必然要求，權(quán)力的集中雖然有助于工作效率的提高，但同時也極易導致權(quán)力的濫用。在公司代表人制度構(gòu)建中，更應(yīng)堅持科學管理，明確職責，在保證公司正常運作的基礎(chǔ)上，從權(quán)力分配、責任承擔等方面對公司代表人的權(quán)利加以必要制約，建立完善的監(jiān)督機制。

五、我國公司代表人制度之構(gòu)建

1.尊重公司意思自治，允許公司章程對公司代表人進行約定

公司代表人制度是公司內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)恢復公司代表人制度私權(quán)的本來面目，只要不損害公共利益，不違反國家強制規(guī)定，就應(yīng)當允許公司意思自治，依據(jù)公司的發(fā)展目標、規(guī)模大小、經(jīng)營范圍、公司治理結(jié)構(gòu)等需求，通過章程確定公司的代表人制度，包括代表人的設(shè)置、職權(quán)、責任等內(nèi)容，使公司法定代表人的設(shè)置形成法律強制與公司章程自治相結(jié)合的模式。

2.法定公司代表人應(yīng)采用董事共同代表制

我國法定公司代表人應(yīng)采用董事共同代表制：其一，多元制符合公司治理結(jié)構(gòu)的要求，體現(xiàn)了公司民主管理的精神，有利于董事會內(nèi)部的分權(quán)和制衡，實現(xiàn)法人治理結(jié)構(gòu)的科學化，平衡內(nèi)部的權(quán)力設(shè)置，從而避免集權(quán)導致的權(quán)力濫用;其二，能滿足公司經(jīng)營活動多元化、多樣化的需求。公司根據(jù)規(guī)模、業(yè)務(wù)需求的不同，選舉出人數(shù)不等的董事，各董事根據(jù)公司授予的職權(quán)在對外代表公司執(zhí)行業(yè)務(wù)時進行適當分工，能夠很好地把握商事機會和實現(xiàn)商事交易的迅捷，有利于相互協(xié)調(diào)，發(fā)揮各自的專長，從而提高工作效率。

董事共同代表制，意味著每個董事都有權(quán)代表公司，根據(jù)公司章程或董事會的決議，明確每個董事對外代表權(quán)的范圍。這種權(quán)力范圍的分工，是為了明確各董事的責任，不具有對外的效力。第三人對公司意思表示時只需對任何一個董事做出表示即可，適應(yīng)商事活動效率的要求。

3.對公司代表人的代表權(quán)加以必要的限制

為保護公司、股東及公司債權(quán)人的利益，在法定情形下，應(yīng)限制公司代表人的代表權(quán)。其情形主要視公司代表人的個人利益與公司、股東及公司債權(quán)人利益發(fā)生沖突而定:當董事與公司之間發(fā)生訴訟時，代表董事無權(quán)代表公司，公司的訴訟行為由監(jiān)事會代表。

4.公司代表人登記實行公示主義，廢除目前的強制登記主義

公司代表人制度雖屬于私權(quán)范疇，由公司自主選任對外代表機關(guān)，其代表人身份自任命時自然取得，但涉及到交易安全和第三人利益的保護，因此必須公示，其目的是使某些法律事實得到公開，利害關(guān)系人得以知悉。公司代表人登記的目的是為了公示，如果公司沒有依照法律的規(guī)定及時進行登記或者變更登記，則不得對抗善意第三人。我國目前法定代表人采用的強制登記主義，具有創(chuàng)設(shè)的效力，要經(jīng)過主管部門的審批、核準，才可改變私權(quán)的性質(zhì)。為更便捷地讓第三人知悉公司代表人，日本、德國、英國、美國等許多國家都在積極推進公司運營和登記中的電子化，正如卡納里斯教授所言，通過數(shù)據(jù)處理活動，“使得——本身非常煩瑣并且經(jīng)常不現(xiàn)實的——登記公開更有效率而且在結(jié)果上更符合其保護目的”［7］。

5.完善公司代表人民事責任體系

公司代表人執(zhí)行職務(wù)時行為后果由公司承擔，這是公司對外的責任承擔，在公司內(nèi)部要嚴格區(qū)分公司的責任和董事的個人責任:公司代表人在執(zhí)行職務(wù)時因故意或重大過失給公司造成損害，或損害第三人利益的，就要承擔個人責任。如果在此種情形下不追究公司代表人的責任，公司的利益將受到損害，實際上等同于用公司的財產(chǎn)為有過錯的公司代表人承擔責任，這將損害股東和公司債權(quán)人的利益。公司代表人對外責任上，為保護第三人的利益，應(yīng)借鑒日本立法，公司代表人在執(zhí)行職務(wù)時有故意或重大過失時，由第三人與公司共同承擔連帶損害賠償責任。

［1］張開平.英美公司董事法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1998:15.

［2］卞耀武.德國股份法［M］.賈紅梅，鄭沖，譯.北京:法律出版社，1999:45.

［3］王保樹.最新日本公司法［M］于敏，楊東，譯.北京:法律出版社，2006.

［4］(韓)鄭燦亨.韓國公司法［M］崔文玉，譯.上海:上海大學出版社，2011.

［5］(德)格茨·懷克，克里斯蒂娜·溫德比西勒.德國公司法［M］.殷盛，譯.北京:法律出版社，2010:477.

［6］崔文玉.日本公司法精要［M］.北京:法律出版，2014:181.

［7］(德)C W卡那利斯.德國商法［M］.楊繼，譯.北京:法律出版社，2006:71.